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13 U 244/00

Anlage zum Protokoll vom 18. Juli 2001

Verkündet am 18. Juli 2001

In dem Berufungsrechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2001 unter Mitwirkung des Richters am Oberlandesgericht Hentschel, der Richterin am Oberlandesgericht Wahle und des Richters am Amtsgericht Bröder

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 4. September 2000 - 11 O 25/00 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volks- oder Raiffeisenbank zu leisten.

Tatbestand:

Der Beklagte war gemeinsam mit Herrn H. Gesellschafter der H. & S. OHG (zunächst GbR), die bei der Klägerin ein Kontokorrentkonto (Nr. ...) mit einem Kontokorrentkredit in Höhe von 200.000,00 DM unterhielt. Den Kontokorrentkreditvertrag vom 07.02.1996 unterzeichneten die beiden Gesellschafter am 12.02.1996 zugleich als persönlich Mitverpflichtete. Mit notariellem Vertrag vom 23.08.1996 wurde die H. & S. OHG (im folgenden nur noch: OHG) unter Auflösung ohne Abwicklung mit der von denselben Gesellschaftern im Jahre 1995 gegründeten H.u.S. GmbH (im folgenden nur noch: GmbH) im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Vermögens der OHG als Ganzes auf die GmbH gemäß § 2 Ziffer 1 UmwG mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.1996 verschmolzen. Die Verschmelzung wurde am 21.11.1996 im Handelregister des Sitzes der GmbH eingetragen. Zu diesem Zeitpunkt stand das von der Klägerin in der Folgezeit für den Zahlungsverkehr der GmbH genutzte, jedoch unverändert auf den Namen der OHG fortgeführte Kontokorrentkonto nach - bestrittener - Angabe der Klägerin mit 156.760,13 DM im Soll. Mit Schreiben vom 06.05.1998 - gerichtet an die OHG bzw. Nachfolgerin GmbH und dem Beklagten sowie Herrn H. gleichlautend übermittelt - kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung fristlos und bezifferte den zum 07.05.1998 auf ein Abwicklungskonto umgebuchten fälligen Sollsaldo des Kontokorrentkontos ... auf 136.719,24 DM.

Die Klägerin nimmt den Beklagten aufgrund seiner persönlichen Mitverpflichtungserklärung zum Kontokorrentkreditvertrag vom 07.02.1996 sowie aufgrund der §§ 128, 159 Abs.1 HGB für den vorgenannten Abwicklungssaldo, den sie zum 14.12.1999 auf 143.912,85 DM hochgerechnet hat (gemäß Aufstellung Bl. 23 GA), in Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 143.912,85 DM nebst 7,94% Zinsen seit dem 15.12.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er hat die Auffassung vertreten, durch eine dem Kontokorrentkonto am 27.09.1996 gutgeschriebene Scheckzahlung in Höhe von 220.000,00 DM, durch die das Konto kurzfristig einen Habensaldo von 58.192,63 DM auswies, von seiner Haftung für den von der OHG in Anspruch genommenen Kontokorrentkredit frei geworden zu sein. Vorsorglich hat er auch die Höhe des Kündigungssaldos von angeblich 136.719,24 DM wie auch die Fortentwicklung dieses Saldos bestritten und beanstandet, dass es keine verbindlichen Rechnungsabschlüsse der Klägerin gebe; ein von ihr angeführter Rechnungsabschluss per 30.03.1998 sei weder der GmbH noch ihm selbst zugegangen.

Mit Urteil vom 04.09.2000, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil nicht ersichtlich sei, inwieweit es sich bei dem Abschlusssaldo nach Kündigung des Girovertrages um Altverbindlichkeiten der OHG aus dem Kontokorrentkreditvertrag vom 07.02.1996 handele. Der Beklagte hafte nur für den bis zum Zeitpunkt der Verschmelzung am 21.11.1996 aufgelaufenen - bestrittenen - Saldo; dass und inwieweit sich der Saldenstand zum Kündigungszeitpunkt noch auf Altverbindlichkeiten der OHG zum Zeitpunkt des rechtlichen Wirksamwerdens der Verschmelzung beziehe, sei dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen. Für die von der Klägerin zugelassenen Verfügungen der GmbH über das auf den Namen der OHG fortgeführte Konto hafte der Beklagte nicht.

Mit ihrer Berufung bezeichnet die Klägerin den Sollstand auf dem Girokonto der OHG zum 21.11.1996 mit 156.760,13 DM als unstreitig und behauptet, ab diesem Zeitpunkt (Wirksamkeit der Verschmelzung) seien Bewegungen auf dem Girokonto nur noch von der GmbH veranlasst und durchgeführt worden, insbesondere sämtliche Scheckgutschriften nur zugunsten der GmbH erfolgt. Es sei nicht ihre Aufgabe, die weitere Entwicklung des Girokontos aufzuzeigen, da sie ohnehin nur den zum Kündigungszeitpunkt auf 136.719,24 DM reduzierten Saldo geltend mache. Eine Rückführung des Sollsaldos der OHG nach dem 21.11.1996 sei als Erfüllungseinwand vom Beklagten darzulegen und zu beweisen.

Unter Fortschreibung des Abwicklungskontos bis zum 20.04.2000 auf 151.597,07 DM (gemäß Aufstellung Bl. 165 GA) beantragt die Klägerin nunmehr,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 151.597,07 DM nebst 7,94% Zinsen seit dem 21.04.2000 zu zahlen,

hilfsweise ihr bei einem Vollstreckungsschutzausspruch zu gestatten, Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volks- oder Raiffeisenbank zu leisten.

Der Beklagte beanstandet mit der Berufungserwiderung in erster Linie, dass die Klägerin den Saldo im Verschmelzungszeitpunkt weiterhin nicht substantiiert dargelegt und weder einen Nachweis durch Rechnungsabschluss noch auch nur einen Kontoauszug zum Verschmelzungszeitpunkt vorgelegt habe. Der Beklagte vertritt ferner weiterhin die Auffassung, mit seiner dem Konto der OHG am 27.09.1996 gutgeschriebenen Scheckzahlung über 220.000,00 DM seien deren Verbindlichkeiten aus der Kontoverbindung getilgt worden. In der Folgzeit (noch vor dem 21.11.1996) seien von dem Konto nur noch vier Abbuchungen über insgesamt 57.121,16 DM zu Lasten der OHG erfolgt, so dass die Kontoverbindung der OHG rechnerisch mit einem positiven Saldo in Höhe von 1.071,47 DM abschließe. Im Übrigen begrenze sich seine Haftung ohnehin auf den niedrigsten nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung gezogenen Saldo eines periodischen Rechnungsabschlusses. Sofern die Klägerin solche Rechnungsabschlüsse nicht vorlege, müsse davon ausgegangen werden, dass sich der Saldo zwischenzeitlich auf Null reduziert gehabt habe.

Wegen aller Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die bis zur Berufungsverhandlung gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 05.07.2001 die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt; wegen der hierzu angeführten Gründe wird auf jenen Schriftsatz nebst umfangreicher Anlagen verwiesen. Der Beklagte hat einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 06.07.2001 widersprochen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt erfolglos.

1. Die Berufungserwiderung beanstandet mit Recht, dass die Klägerin schon den zum 21.11.1996 (= Wirksamwerden der Verschmelzung) auf 156.760,13 DM bezifferten Sollsaldo des Girokontos ... (nach Kündigung als Abwicklungskonto unter Nr. ... geführt) nicht nachvollziehbar dargelegt hat. Sie hat hierzu aus der vorprozessualen Korrespondenz lediglich mehrere Schreiben an Rechtsanwalt K. vorgelegt, in denen dieser Saldo von ihr als Ergebnis einer Ermittlung dargestellt wird, auf die sich die Parteien - der Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt K. - bei einem am 07.09.1998 in der Rechtsabteilung der Klägerin geführten Gespräch verständigt haben. Hierzu heißt es in dem Schreiben der Klägerin vom 12.03.1999 (Bl. 67 f. GA):

"Sehr geehrter Herr K., in dem am 07.09.98 gemeinsam mit Ihnen und Herrn D. in der Rechtsabteilung geführten Gespräch hatten wir bereits Einverständnis über die Rechtslage und die weitere Behandlung der Angelegenheit erzielt. Wir verblieben, dass der Kontostand zum Zeitpunkt der Verschmelzung ermittelt würde. Alle Umsätze, die nach dem Zeitpunkt der Verschmelzung noch auf H. & S. OHG gezahlt werden würden [gemeint: gezahlt worden seien], sollten zur Entschuldung des ermittelten Kontostandes führen. Eine Prüfung der Umsätze seit Verschmelzung hat ergeben, dass sich keine positive Differenz nach Verrechnung der Gutschriften für H. & S. und nach Abzug der ebenfalls noch durchgeführten Belastungen zur Reduzierung des zum Verschmelzungsstichtages [gemeint: 21.11.1996 als Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung] ermittelten Sollsaldos ergeben hat. ....... Nur zur Verdeutlichung: mit rechtlicher Außenwirkung uns gegenüber ist die Verschmelzung auf H. + S. erst mit Wirkung vom 21.11.1996 (vgl. Handelsregisterauszug - HR B 944) erfolgt. ....... Aus der Aufnahme von Gutschriften für die H. + S. auf dem nicht umgeschriebenen Konto lassen sich die von Ihnen gezogenen Rückschlüsse nicht herleiten. Dies beruhte auf der eigenen Entscheidung Ihres Mandanten, der weiterhin im eigenen Interesse die seinen Kunden bekannte Geschäftsverbindung nutzen wollte. Da wir Verfügungen nur im Rahmen der eingehenden Gutschriften zuließen, war dies wirtschaftlich für uns akzeptabel. Vielmehr ergab sich sogar zugunsten Ihres Mandanten eine geringfügige Reduzierung der Inanspruchnahme zum Zeitpunkt der Verschmelzung in Höhe von DM 156.760,13 auf DM 132.374,04."

Die Klägerin hat trotz der Beanstandung des Beklagten bis zum Schluss der Berufungsverhandlung nicht einmal einen Tagesauszug mit dem zum 21.11.1996 behaupteten Saldo vorgelegt, geschweige denn diesen Tagessaldo nachvollziehbar auf einen vorausgegangenen verbindlichen Rechnungsabschluss zurückgeführt. Das wird den anerkannten prozessualen Anforderungen an die Darlegung eines eingeklagten Saldos aus einem Kontokorrentkredit nicht gerecht: Die der Saldoberechnung zugrunde liegenden gegenseitigen Ansprüche und Leistungen sind so substantiiert darzulegen, dass dem Gericht eine vollständige rechnerische und rechtliche Überprüfung möglich ist (z.B. BGH NJW 1991, 2908 = WM 1991, 2908; Nobbe, Bankrecht, RWS-Skript 261, Rz. 116; Schimansky in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 47 Rz. 44a). Wenn der Kontokorrentsaldo für einen bestimmten Zeitpunkt vorprozessual nicht streitig war (schon dies ist hier indessen unklar), kann der Gläubiger zwar zunächst an diesen Saldo anknüpfen und sich auf die Darlegung danach eingetretener Änderungen beschränken. Näheres Vorbringen zu den einzelnen im Saldo zusammengefassten gegenseitigen Forderungen, zurückgehend bis auf das letzte Saldoanerkenntnis, ist indessen insoweit geboten, als der Beklagte den Saldo - sei es auch nur global - bestreitet (BGH, a.a.O.). Da die Klägerin diesen Anforderungen, die durch die Benennung ihrer Mitarbeiter für die Richtigkeit des Saldos (zum Zeitpunkt der Verschmelzung und zum Kündigungszeitpunkt) nicht ersetzt werden können, selbst in der Berufungsinstanz nicht nachgekommen ist, muss es schon deshalb bei der Klageabweisung verbleiben.

2. Es besteht auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (z.B. NJW 1993, 134; NJW 1999, 2123; NJW 2000, 142) ist das Gericht zur Wiedereröffnung einer bereits geschlossenen Verhandlung nur verpflichtet, wenn sich aus dem neuen Vorbringen ergibt, dass die bisherige Verhandlung lückenhaft war und in der letzten mündlichen Verhandlung bei sachgemäßem Vorgehen Veranlassung zur Ausübung des Fragerechts bestanden hätte oder wenn durch Versäumnisse oder Ungeschicklichkeiten des Gerichts oder durch andere Umstände im Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine vollständige und sachgerechte Erklärung der Parteien unterblieb. Dagegen ist die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten, wenn diese ohne Verfahrensfehler geschlossen wurde und eine Partei entgegen § 296a ZPO neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel unzulässig nachreicht. In letzterem Fall beruht der neue Vortrag nicht auf einer Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht oder des rechtlichen Gehörs, sondern auf einer eigenen prozessualen Sorgfaltspflichtverletzung der Partei. Sie hat keinen Anspruch darauf, deren Folgen durch Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Nachholung ihres Vorbringens auszugleichen.

So liegt der Fall hier. Die Klägerin kann nicht davon überrascht worden sein, dass der Senat dem erneuten Bestreiten des Kontokorrentsaldos zum maßgeblichen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung (21.11.1996) Bedeutung beimisst. Es ist schlechterdings unverständlich, wie die Klägerin der Meinung sein konnte, den Saldo zum Verschmelzungstag "hinreichend und substantiiert dargelegt zu haben" (Seite 2 des Schriftsatzes vom 05.07.2001). Von der Klägerin als großer Sparkasse darf erwartet werden, dass sie die Anforderungen an die schlüssige Darlegung eines Saldos aus einem Kontokorrentkonto - erklärtermaßen zu ihrem forensischen Alltag gehörend - kennt. Wenn sie dem gleichwohl nicht Rechnung trägt, stattdessen den Saldo in der Berufungsbegründung für unstreitig erklärt und selbst nach dezidiertem erneuten Bestreiten des Gegners in der Berufungserwiderung keine Veranlassung sieht, den allgemein anerkannten Anforderungen an die Darlegung eines bestrittenen Kontokorrentsaldos nachzukommen, dann hat sie dies fraglos selbst zu verantworten.

3. Im Übrigen trägt die Berufung der Klägerin auch nicht dem Umstand Rechnung, dass die Haftung des Beklagten - sowohl in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter der übertragenden OHG als auch aufgrund seiner Mitverpflichtungserklärung für den der OHG gewährten Kontokorrentkredit - hinsichtlich des hier in Rede stehenden, für den Geschäftsverkehr der aufnehmenden GmbH ohne Umschreibung fortgeführten Girokontos in zweifacher Hinsicht begrenzt ist: zum einen auf die Höhe des Tagessaldos zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verschmelzung (21.11.1996), zum anderen auf den niedrigsten sich in der Folgezeit bis zum Kündigungszeitpunkt (06.05.1998) ergebenden periodischen Rechnungsabschlusssaldo. Da mit der aufnehmenden Verschmelzung (§ 2 Nr.1 UmwG) anders als bei einem bloßen Wechsel der Rechtsform an die Stelle der OHG ein neuer, selbständiger Rechtsträger getreten ist, begründet die Fortsetzung des Girovertrages und Kontokorrentkreditverhältnisses mit der GmbH auch aus der persönlichen Mithafterklärung des Beklagten für den der OHG eingeräumten Kontokorrentkredit nicht dessen Mithaft für eine in der Zeit nach dem 21.11.1996 eingetretene Erhöhung des Debetsaldos (vgl. BGH NJW 1993, 1917 - betr. Bürgschaft bei Übergang der Hautschuld auf einen neuen Rechtsträger). Vielmehr kommen dem Beklagten alle Reduzierungen des Saldos bis zum Kündigungszeitpunkt zugute, allerdings nur, soweit sie zur Reduzierung eines periodischen - nicht notwendig anerkannten - Rechnungsabschlusssaldos geführt haben (vgl. BGH NJW 1968, 2102 NJW 1974, 100 - betr. Ausscheiden eines Gesellschafters; BGH NJW 1985, 3007 - betr. Bürgenhaftung nach Kündigung der Bürgschaft für ein laufendes Kontokorrent). Es geht somit bei der vom Landgericht vermissten und von der Klägerin mit der Berufung ebenfalls nicht nachgeholten Darlegung der weiteren Kontoentwicklung bis hin zu dem eingeklagten Kündigungssaldo zunächst einmal um die von der Klägerin zu erfüllenden Schlüssigkeitsanforderungen. Wie sich der Abschlusssaldo zusammensetzt, muss derjenige, der ihn geltend macht, im einzelnen darlegen; für streitige Positionen gilt dann, dass der Gläubiger des Überschusses die Aktiv- und der Gegner die Passivposten zu beweisen hat (BGH NJW 1996, 719 = WM 1996, 192). Auch insoweit hat es die Klägerin selbst zu verantworten, dass sie ihrer Darlegungslast bis zum Schluss der Berufungsverhandlung nicht nachgekommen ist, sondern das Versäumte erst mit dem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (gemäß Schriftsatz vom 05.07.2001 nebst Anlagen) nachzuholen versucht. Da die Klägerin davon ausgeht, dass dem Beklagten nur solche Reduzierungen des Debetsaldos nach dem 21.11.1996 zugute kommen können, die sich aus bestimmungsgemäßen Buchungen für und gegen die GbR bzw. OHG sowie für und gegen den Beklagten und dessen Mitgesellschafter H. ergeben, wäre sie aus ihrer Sicht sogar gehalten gewesen, sämtliche Kontobewegungen ab diesem Zeitpunkt im einzelnen so aufzuzeigen, dass eine solche Zuordnung in Abgrenzung zu den die GmbH betreffenden Buchungen nachvollziehbar wird. An einer der Klägerin vorzuwerfenden prozessualen Sorgfaltspflichtverletzung, die einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bei sachgerechter Ermessensausübung entgegensteht, ist daher auch insoweit nicht vorbeizukommen.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 108, 709 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin durch dieses Urteil: 136.719,24 DM.

Ende der Entscheidung