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13 U 42/03

Anlage zum Protokoll vom 5. November 2003

Verkündet am 5. November 2003

In dem Berufungsrechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Eßer, des Richters am Oberlandesgericht Hentschel und der Richterin am Amtsgericht Rottländer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 31. Januar 2003 - 3 O 427/02 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat auch die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger, der seit 1998 für über das Internet getätigte Wertpapiergeschäfte das Online-Investmentcenter "N" der Beklagten genutzt hat, nimmt diese auf Rückabwicklung von drei Wertpapiergeschäften (vom 28.11.2001, 30.01.2002 und 28.03.2002) in Anspruch, die er wegen vermeintlich fehlender Einigung über zusätzliche Entgelte, welche die Beklagte seit Mitte des Jahres 2001 für die Ausführung von Wertpapierordern in mehreren Teilen erhebt, gemäß § 154 BGB für unwirksam hält. Die Beklagte hat dem Kläger in der Vergangenheit auf dessen regelmäßigen Protest hin die Belastung mit den Zusatzentgelten für Teilausführungen wiederholt aus Kulanz erstattet (zuletzt auch für die drei streitgegenständlichen Aufträge), jedoch stets darauf beharrt, dem Kläger künftig für jede Teilausführung den "N"-Transaktionspreis zu belasten, und inzwischen die Nutzung des Programms "N" für den Kläger gesperrt sowie die gesamte Geschäftsverbindung mit ihm gekündigt.

Neben der Erstattung des ihm aus den drei genannten Geschäften entstandenen Verlustes, den er auf 7.625,22 € beziffert, hat der Kläger erstinstanzlich die Feststellung beantragt, dass die Beklagte künftig nicht dazu berechtigt sei, von ihm als Gegenleistung für die Durchführung von Wertpapieraufträgen über das Programm "N" im Falle der Ausführung in mehreren Teilen eine höhere Provision zu verlangen als im Falle der Durchführung der Aufträge ohne Stückelung.

Mit Urteil vom 31.01.2003, auf das wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und seiner rechtlichen Beurteilung durch die Zivilkammer Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage - hinsichtlich des Klageantrages zu 1. (Zahlungsantrag) als unbegründet und hinsichtlich des Klageantrages zu 2. (Feststellungsantrag) bereits als unzulässig - abgewiesen. Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter und beantragt hilfsweise die Feststellung, dass sein erstinstanzlicher Klageantrag zu 2. erledigt sei.

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die streitgegenständlichen Geschäftsbesorgungsverträge nicht gemäß § 154 Abs.1 BGB wegen mangelnder Einigung über die von der Beklagten beanspruchten zusätzlichen Gebühren für Teilausführungen der Online-Order des Klägers unwirksam sind. Da die Beklagte jedenfalls - wie im Falle des Klägers - individualvertraglich berechtigt ist, als Gegenleistung für die Durchführung von Wertpapieraufträgen über das Programm "N" im Falle der Ausführung in mehreren Teilen für jede Teilausführung ihren festgelegten Transaktionspreis zu verlangen, ist neben dem Zahlungsantrag auch das Feststellungsbegehren des Klägers von Anfang an unbegründet.

Das Landgericht hat die in Rede stehenden Online-Order des Klägers über das Programm "N" mit Recht nach der objektiven Erklärungsbedeutung als Einverständnis mit dem von der Beklagten nachdrücklich beanspruchten Entgelt für Teilausführungen gewertet und deshalb die vorausgegangenen Erklärungen des Klägers, kein Entgelt hierfür zahlen zu wollen, als unbeachtlich angesehen. Da das von der Beklagten für Online-Order über das Internet zur Verfügung gestellte Programm keine Möglichkeit vorsah, Teilausführungen auszuschließen, und die Beklagte erklärtermaßen nicht mehr bereit war, auf die gesonderte Berechnung solcher Teilausführungen gegenüber dem Kläger zu verzichten, hatten die gleichwohl weiterhin über dieses Programm erteilten Kauf- und Verkauforder des Klägers den objektiven Erklärungswert einer Zustimmung. Jedenfalls muss sich der Kläger aufgrund des aus § 242 BGB abzuleitenden Verbots widersprüchlichen Verhaltens so behandeln lassen, als habe er sich bei weiterer Nutzung dieser Plattform mit der ihm bekannten Entgeltforderung der Beklagten für die Einzelabrechnung von Teilausführungen einverstanden erklärt. Das Programm "N" ermöglichte weder die Eingabe eines Verbots von Teilausführungen (gegen die sich der Widerspruch des Klägers ohnehin nicht richtete, er beanstandete nur die Berechnung solcher Teilausführungen) noch gar einen Vorbehalt gegen die Berechnung zusätzlicher Gebühren hierfür. Die Beklagte ihrerseits hätte nur durch Ausschluss des Klägers von der Nutzung dieser Plattform verhindern können, dass der Kläger ihr über dieses Programm Order mit anderweitig erklärten Vorgaben erteilte, die mit diesem Nutzungsangebot der Beklagten und ihrem erklärten "Abwehrvorbehalt" unvereinbar waren. Zu einer solchen Sperre war die Beklagte zwar berechtigt, nachdem der Kläger trotz fehlender Bereitschaft, die inzwischen kompromisslose Entgeltforderung der Beklagten zu akzeptieren, diese Plattform weiter benutzte. Das bedeutet indessen nicht, dass der Kläger etwa seine Vorgaben bis zu dem von der Beklagten verfügten Ausschluss von der Weiternutzung des Programms "N" gegen den erklärten Willen der Beklagten durchsetzen konnte. Da dem Kläger bewusst war, dass das von der Beklagten verwendete Programm es nicht zulässt, Teilausführungen auszuschließen, und ihm ebenfalls bewusst war, dass die Beklagte jede Teilausführung wie einen gesonderten Auftrag abrechnete, musste er entweder von der weiteren Nutzung dieses Programms absehen oder seine gleichwohl erteilten Order als Einverständnis mit diesen Bedingungen gegen sich gelten lassen.

Auf die vom Landgericht bejahte Frage, ob die im Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten enthaltene Klausel über die separate Berechnung von Teilausführungen einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle - insbesondere nach Maßgabe des Transparenzgebots - standhält, kommt es hier nicht an, weil die Beklagte vor den streitgegenständlichen Aufträgen des Klägers bereits durch wiederholte Individualerklärungen deutlich gemacht hatte, dass hiernach nicht auszuschließende Teilausführungen weiterer Online-Aufträge des Klägers über das Programm "N" von ihr gesondert berechnet und dem Kläger auch nicht mehr - wie allerdings gleichwohl noch geschehen - aus Kulanz erstattet würden. Die einseitige Erledigungserklärung des Feststellungsantrages ändert daher nichts an der Abweisung auch dieses Klageantrages; dass es sich insoweit um eine Abweisung als unbegründet statt - wie in den Gründen des angefochtenen Urteils zum Ausdruck gebracht - als unzulässig handelt, erfordert keine Änderung des klageabweisenden Urteilsausspruchs.

III.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass eine Zulassung der Revision ausscheidet. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch bedarf es aus Gründen der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs.2 ZPO n.F.). Die prozessualen Nebenentscheidungen im übrigen beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr.10, 713 ZPO.

Streitwert der Berufung: 8.625,22 €.

Ende der Entscheidung