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2) Ein gegenüber dem damals als zugestanden geltenden Einkommen niedrigeres Einkommen kann nur berücksichtigt werden, wenn der Abänderungskläger dartut, dass er das zugestandene Einkommen trotz aller Bemühungen auf Dauer nicht erreichen kann. Das kann jedenfalls nicht vor Ablauf des nächsten Kalenderjahrs zur Grundlage einer Abänderungsklage gemacht werden.

14 WF 100/01

In der Familiensache

hat der 14. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln durch seine Richter Dr. Büttner, Thiesmeyer und Quack

am 18.9.2001

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Klägers gegen den Beschluß des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 31.3.2001 (27 F 472/00) wird zurückgewiesen, soweit die Zurückweisung die Einstellungsentscheidung betrifft, auf seine Kosten.

Gründe:

I.

Durch Beschluß vom 31.3.2001 hat das Amtsgericht die Anträge des Klägers auf Prozesskostenhilfe für eine Abänderungsklage gegen das Schlussversäumnisurteil des AG Bergisch Gladbach vom 10.8.2000 (27 F 49/99), auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung und auf sofortige Zustellung zurückgewiesen. Mit dem genannten Versäumnisurteil wurde der damalige Beklagte verurteilt, an die Kinder K.S. (geb. 31.1.1991) und N. (geb. 6.4.1994) jeweils 327,- DM zu zahlen und an die damalige Klägerin einen Getrenntlebensunterhalt von 925,- DM. Mit der Abänderungklage, die am 30.12.2000 eingereicht wurde, begehrt der jetzige Kläger Herabsetzung des Kindesunterhalts auf je 203,- DM und des Ehegattenunterhalts auf 573,- DM.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde vom 14.4.2001, der das Amtsgericht durch Beschluss vom 20.6.2001 mit näherer Begründung nicht abgeholfen hat. Zum Nichtabhilfebeschluss hat der Kläger mit Schriftsätzen vom 10.8.2001 und 8.9.2001 Stellung genommen, die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.8.2001.

II.

Die Beschwerde gegen die Versagung der PKH für die Abänderungsklage ist gem. § 127 II ZPO zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

Bei der gegen ein Versäumnisurteil gerichteten Abänderungsklage kommt es gem. § 323 I ZPO darauf an, ob sich die für die Verurteilung maßgebenden Verhältnisse geändert haben. Maßgebend bei einem Versäumnisurteil ist der schlüssige Vortrag des damaligen Klägers, dem der Beklagte nicht entgegetreten ist, wie sich aus § 331 ZPO ergibt. Es kann daher nicht auf die damals vorliegenden tatsächlichen Umstände abgestellt werden, denn diese sind nicht Entscheidungsgrundlage geworden und müssten sonst aufgeklärt werden (so auch OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 907 (Ls.) = OLGReport 1999, 428; Münchkomm-ZPO/Gottwald, 2. Aufl. (2000), § 323 Rn. 69; Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3. Aufl. (1998), § 323 ZPO Rn. 89 alle m.w.N. auch zu den Gegenstimmen).

Entgegen der Auffassung des Klägers kann er aber die Abänderungsklage nicht einfach damit begründen, sein Einkommen sei (noch im selben Jahr) niedriger gewesen als nach dem Klägervortrag. Da er den Klägervortrag im Vorprozess hingenommen hat, kommt es darauf an, dass er dartut, dass sein Einkommen gegenüber dem Klägervortrag im Vorprozess nach dem für die damalige Beurteilung maßgebenden Zeitpunkt (das ist der Zeitpunkt des Ablaufs der Einspruchsfrist, vgl. Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3. Aufl. (1998), § 323 Rn. 88) wesentlich gesunken ist. Da es bei laufendem Einkommen auf den Jahresschnitt des jeweilig maßgebenden Jahres ankommt, kann dazu auch genügen, dass ein niedrigeres Einkommen im Schnitt des oder der nächsten Kalenderjahre vorliegt; ähnlich wie bei Ansatz fiktiven Einkommens kann nach einem gewissen Zeitraum vorgebracht werden kann, trotz intensiver Bemühungen sei eine Arbeitsstelle nicht zu finden gewesen, so dass die Grundlage für ein fiktives Einkommen entfallen sei (Johannsen/Henrich/Brudermüller, a.a.O., § 323 Rn. 63, 89; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl. (2000), Rn. 636).

Das setzt aber jedenfalls voraus, dass das auf die Verurteilung folgende Kalenderjahr schon voll überblickt werden. Gegenwärtig ist das noch nicht der Fall, da das Jahr 2001 noch nicht abgelaufen ist und für das Jahr 2000 noch vom damals vorgetragenen Einkommen auszugehen ist, wenn - wie hier - Grundlage der Verurteilung das gegenwärtige laufende Einkommen gewesen ist. Auf diese Weise bleibt der Beklagte des Vorprozesses nicht dauerhaft daran gebunden, dass ein zu hohes Einkommen infolge seiner Säumnis zugestanden war, er hat aber auch nicht die Möglichkeit, schon unmittelbar nach Erlass des Versäumnisurteils geltend zu machen, sein Einkommen sei gegenüber dem als zugestanden geltenden Klägervortrag in Wahrheit niedriger.

Das Amtsgericht hat sich daher mit Recht auf den Standpunkt gestellt, dass sich das Einkommen des Abänderungsklägers (die Klage gegen das VU vom 10.8.2000 wurde schon am 30.12.2000 bei Gericht eingereicht) nicht wesentlich gegenüber dem Vortrag der Klägerin im Vorprozess verändert hat.

Der Kläger kann gegenüber dem Unterhaltsanspruch seiner minderjährigen Kinder und der sie betreuenden Mutter nicht geltend machen, er habe erhöhte Fahrtkosten durch einen Umzug zur weit entfernt lebenden neuen Lebensgefährtin. Entgegen der Auffassung des Abänderungsklägers gebieten seine Grundrechte die Abänderung nicht, denn er muss seine Belange hinter die ebenfalls grundrechtlich geschützten Belange der minderjährigen Kinder und der sie betreuenden Mutter zurückstellen.

Hinsichtlich der Verwertung eigenen Vermögens fehlt es an der Darlegung, dass sich die Verhältnisse seit dem Ablauf der Einspruchsfrist verändert haben. Nach dem für das VU maßgebenden Vortrag der Klägerin des Vorprozesses war ein solches Vermögen nicht zu berücksichtigen. Auch insoweit muss vorgetragen werden, dass jetzt die Berücksichtigung des Vermögens (bzw. seiner Erträge) zumutbar ist.

Ebenso sind weder die erst jetzt eingetretende Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit (die Beklagte betreut zwei Kinder im Alter von 7 und 10 Jahren) noch die Voraussetzungen einer später eingetretenen Verwirkung schlüssig vorgetragen. Ein etwaiges Erwerbseinkommen wäre - da gem. § 1577 II BGB aus unzumutbarer Arbeit stammend - nicht zu berücksichtigen.

III.

Die Beschwerde gegen die Versagung der Zustellung der Abänderungsklage ohne Vorschusszahlung gem. § 65 VII Nr.4 GKG ist gem. § 6 GKG zulässig (vgl. OLG Köln FamRZ 1997, 176), in der Sache aber unbegründet, da die Rechtsverfolgung nach dem Gesagten nicht aussichtsreich ist (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 30. Aufl. (2001), § 65 GKG Rn. 36).

IV.

Die Beschwerde gegen die Versagung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung ist gem. §§ 769, 323, 707, 719 ZPO nach einhelliger Auffassung aller Familiensenate des OLG Köln unzulässig, soweit sie die Ablehnung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung betrifft, da nicht dargetan ist, daß die Entscheidung unter Verletzung der Ermessensgrenzen oder sonst greifbar gesetzeswidrig ergangen ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 2000, 365; OLG Köln FamRZ 2000, 1164; Nachweise bei Zöller/Herget, 22. Aufl. (2001), § 769 Rn. 13).

Insoweit beruht die Kostenentscheidung auf § 97 ZPO.

Streitwert hinsichtlich der Einstellungsbeschwerde: 1800,- DM.

Ende der Entscheidung