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16 U 31/99

Anlage zum Protokoll vom 20.09.1999

Verkündet am 20.09.1999

Luckau,JHS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 23.08.1999 durch seine Mitglieder Dr. Schuschke, Dr. Ahn-Roth und Dr. Schmitz

für Recht erkannt:

Tenor:

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 18.12.1999 - 3 O 208/98 - wie folgt abgeändert und neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.030,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11.06.1998 zu zahlen;

im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 10 % und die Beklagte zu 90 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gem. § 543 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.

Sie hat jedoch in der Sache nur hinsichtlich des zuerkannten Mehrwertsteuerbetrages Erfolg.

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. Insbesondere ist die Beklagte als Gesellschaft englischen Rechts parteifähig und zulässigerweise am Sitz ihrer Niederlassung verklagt worden. Die Beklagte ist auch passivlegitimiert. Der Senat verweist insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, gegen die die Beklagte keine Einwände mehr erhoben hat, und macht sie sich zu eigen.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gem. § 326 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 24.030,00 DM. Zu Recht hat das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen dieses Schadensersatzanspruches bejaht.

Durch die Schreiben der Klägerin vom 08.08.1997 und 25.08.1997 ist die Beklagte (in höflicher Form) aufgefordert worden, die Vorkasse-Rechnung vom 06.06.1997 zu begleichen. Diese Schreiben genügen den Anforderungen an eine Mahnung im Sinne des § 284 BGB, so dass die Beklagte mit ihrer Zahlungspflicht in Verzug geraten war.

Mit Schreiben vom 19.12.1997 ist der Beklagten eine Nachfrist zur Zahlung der 50%-igen Vorkasse bis zum 30.01.1998 gesetzt worden. Darüber hinaus enthält das Schreiben eine Ablehnungsandrohung im Sinne des § 326 Abs. 1 BGB durch den Hinweis auf § 9 AGB der Klägerin und der Geltendmachung von 25 % der Auftragssumme für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes. Auch dies genügt den Anforderungen des § 326 Abs. 1 BGB. Die Ablehnungsandrohung muss klar und eindeutig den Willen des Gläubigers erkennen lassen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Erfüllung endgültig abzulehnen und stattdessen die in § 326 Abs. 1 BGB genannten Rechtsfolgen aus dem Verzug des Schuldners herzuleiten; die Erklärung muss deutlich ersehen lassen, dass der Gläubiger seinen Erfüllungsanspruch für den Fall nicht rechtzeitiger Leistung des Schuldners endgültig und unwiderruflich aufgibt (vgl. Münchener Kommentar-Emmerich, 3. Aufl., § 326 Rdnr. 84). Die Klägerin hat zwar nicht wörtlich und ausdrücklich ihre Erfüllungsbereitschaft abgelehnt, aber aus dem Hinweis auf § 9 der AGB und der Forderung nach 25 % der Auftragssumme ergab sich unter Heranziehung des hier einschlägigen § 9 Ziff. 5 a der AGB auch für die Beklagte eindeutig, dass die Klägerin am Vertrag nicht mehr festhalten wollte. Ob § 9 Ziff. 5 a der AGB unwirksam ist, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle und kann deshalb dahinstehen, denn für die Ablehnungsandrohung kommt es nur auf den hier eindeutigen Sinn der Erklärung und den sich daraus ergebenden Willen des Gläubigers an.

Unerheblich ist darüber hinaus der Einwand der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 6.9.1999, dass die Klägerin die Mahnschreiben ihr erst zusammen mit dem Schreiben vom 19.12.1999 übersandt habe. Denn nach allgemeiner Meinung reicht es für die Entstehung des Schadensersatzanspruches nach § 326 Abs. 1 BGB aus, dass die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit der verzugsbegründenden Mahnung verbunden wird.

Der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches gem. § 326 Abs. 1 BGB steht ferner nicht entgegen, dass die Klägerin der Beklagten nochmals die Möglichkeit ergeben hatte, bis zum 31.01.1998 50 % der Auftragssumme auszugleichen. Die Voraussetzung des § 326 Abs. 1 BGB einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung soll dem Schuldner gerade die Möglichkeit geben, seinen vertraglichen Pflichten doch noch nachzukommen, um die Rechtsfolgen des § 326 Abs. 1 BGB abzuwenden. Die Nachfristsetzung kann deshalb schon aufgrund der Systematik des § 326 Abs. 1 BGB die zuvor herbeigeführten Verzugsfolgen nicht beseitigen. Aber auch wenn die Gewährung einer nochmaligen Zahlungsfrist bis zum 31.01.1998 hier im konkreten Einzelfall - wie die Beklagte meint - als Angebot verstanden werden müsse, "durch diese Zahlung das primäre Schuldverhältnis wieder zu begründen", würde dies die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht hindern, da die Beklagte dieses Angebot durch ihre Nichtzahlung nicht angenommen hat.

Die Klägerin hat ihr Wahlrecht bzgl. der Rechtsfolgen des § 326 Abs. 1 BGB dahingehend ausgeübt, dass sie Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt. Diesen Schadensersatzanspruch hat die Klägerin der Höhe nach in nicht zu beanstandender Weise mit 24.030,00 DM netto beziffert. Erhebliche Einwendungen hat die Beklagte dem nicht entgegengesetzt. Gegen die ordnungsgemäße Einführung des entsprechenden klägerischen Sachvortrages in das Verfahren bestehen keine Bedenken. Die konkrete Berechnung ihres Schadens ist mit Schriftsatz vom 04.11.1998 zwar auf einem Briefbogen nicht postulationsfähiger Rechtsanwälte erfolgt, unterschrieben ist der Schriftsatz gleichwohl aber von dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin Rechtsanwalt Liebeskind, so dass die Vorschrift des § 78 Abs. 1 ZPO nicht verletzt ist. Bis auf die Position Montagekosten hat die Beklagte im Übrigen gegen die einzelnen Positionen der Schadensberechnung keine Einwände erhoben. Soweit sie die Kalkulation mit Nichtwissen bestritten hat, ist dies gem. § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig und damit unerheblich, denn die Beklagte wäre durchaus in der Lage gewesen, die Kalkulation (= Berechnung) nachzurechnen. Die von der Beklagten bestrittenen eingesparten Montagekosten schätzt der Senat gem. § 287 ZPO auf die von der Klägerin angegebenen 4.400,00 DM. Die von der Klägerin für die Montage angegebene Stundenzahl scheint im Hinblick auf die Größe der einzubauenden Küche angemessen. Angesetzt hat die Klägerin insoweit 4 1/2 Arbeitstage für zwei Mitarbeiter. Dagegen bestehen nach den dem Auftrag vom 28.04.1997/30.04.1997 zu entnehmenden erforderlichen Montagearbeiten keine Bedenken. Gleiches gilt für den Stundensatz von 50,00 DM, der ebenfalls gemessen an den üblichen Kosten einer Facharbeiterstunde nicht zu beanstanden ist.

Da der von der Klägerin konkret berechnete Schaden in Höhe von 24.030,00 DM bereits über die nach den AGB vereinbarte Pauschale von 25 % der Auftragssumme liegt, kann hier dahinstehen, ob der Schaden - in geringerer Höhe - auch nach den AGB der Klägerin begründet wäre.

Die Berufung der Beklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als sie zur Zahlung von Mehrwertsteuer verurteilt worden ist. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Mehrwertsteuer auf die geltend gemachte Schadensersatzforderung. Die Leistung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung hat keinen Entgeltcharakter im Sinne des § 1 Umsatzsteuergesetz, so dass dieser Schadensersatzanspruch nicht der Mehrwertsteuer unterliegt (vgl. BGH NJW 1987, 1690; Rau/Dürrwächter, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 8 Aufl. 1998, § 1 Rdnr 410; Palandt/Heinrichs, 58. Aufl. 1999, § 325 Rdnr 16).

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 26.737,50 DM.

Ende der Entscheidung