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BGB § 812

Haben die Parteien eines Vertrages, der die Entwicklung einer Software zum Gegenstand hat, ausdrücklich vereinbart, der Vertrag komme unter der aufschiebenden Bedingung zustande, dass bis zu einem festgelegten Zeitpunkt eine Programmbeschreibung erstellt sein müsse, so handelt es sich um eine Hauptleistungspflicht, deren Nichterfüllung zur Rückforderung geleisteter Anzahlungen berechtigt. Der Auftragnehmer kann sich zum Nachweis der Erfüllung nicht mit Erfolg darauf berufen, einer gesonderten Beschreibung bedürfe es nicht, weil die erforderlichen Arbeits- und Strategiepapiere bereits bei Vertragsschluss vorgelegen hätten.

- 19 U 119/98 - Urteil vom 19.02.1999 - rechtskräftig.

19 U 119/98 20 O 114/98 LG Köln

Anlage zum Protokoll vom 12. Februar 1999

Verkündet am 12. Februar 1999

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jaeger, den Richter am Oberlandesgericht Gedig und die Richterin am Oberlandesgericht Caliebe

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 24. Juni 1998 - 20 O 114/98 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht zuvor der Gegner in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Sicherheiten können auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

TATBESTAND

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung geleisteter Anzahlungen für eine Softwareentwicklung. Vereinszweck der Klägerin ist die Förderung einer qualifizierten ambulanten Versorgung krebskranker Patienten. Zu diesem Zweck unterstützt sie u.a. wissenschaftliche Studien zur Therapieoptimierung in onkologischen Schwerpunktpraxen. Mit Vertrag vom 15.10.1996 beauftragte sie die Beklagte mit der Entwicklung eines Datenverarbeitungssystems unter der Bezeichnung "Onkologisches Informationssystem" (nachfolgend "MultiTRIAL" genannt). Hierbei handelt es sich um ein medizinisches Dokumentationssystem, das einen Datenaustausch in einem geschlossenen Informationsverbund klinischer und niedergelassener Hämatologen/Onkologen ermöglichen sollte. Für die Programmerstellung wurde ein Pauschalpreis von 200.000,-- DM zzgl. MwSt vereinbart. In dem Vertarg heißt es u.a.:

§ 4

Übergabe, Herbeiführen der Funktionsfähigkeit

Der Auftragnehmer übergibt dem Auftraggeber die vertraglichen Leistungen in der vereinbarten Form in der Programmbeschreibung festgelegten Zeitpunk2. Der Auftragnehmer führt die Funktionsfähigkeit der Programme gemäß den Vereinbarungen in der Programmbeschreibung herbei und teilt sie dem Auftraggeber schriftlich mit Der Beginn der Arbeiten und der Zeitpunkt, zu dem die Funktionsfähigkeit vorliegen muß, sind in der Programmbeschreibung festzulegen.

§ 5

Abnahme

1. Entspricht die Leistung des Auftragnehmers der Programmbeschreibung, erklärt der Auftraggeber unverzüglich schriftlich die Abnahme.2. Die Abnahme der Programme oder in sich abgeschlossener Teile der Programme setzt eine erfolgreiche Funktionsprüfung voraus. Die Funktionsprüfung ist erfolgreich durchgeführt, wenn die Programme die Programmbeschreibung vereinbarten Anforderungen erfüllen.

3. Art, Umfang Zeitpunkt und Dauer der Funktionsprüfung werden in der Programmbeschreibung festgelegt.

§ 11

Programmbeschreibung/Aufschiebende Bedingung

1. Dieser Vertrag kommt unter der aufschiebenden Bedingung zustande, daß der Auftragnehmer bis 30.11.1996 eine Programmbeschreibung erstellt. Die Programmbeschreibung muß die Leistungsmerkmale, die das vom Auftragnehmer zu entwickelnde MultiTRAIL-System und das MultiDOC-System erfüllen haben, detailliert beschreiben. Ferner ist in der Programmbeschreibung der Zeitpunkt, in dem die Funktionsbereitschaft der vom Auftragnehmer zu entwickelnden Systeme hergestellt sein muß, anzugeben. ; der Programmbeschreibung sind zudem die Einzelheiten der Funktionsprüfung und der System- und Entwicklungsumgebung zu regeln.2. Der Auftraggeber soll den Auftragnehmer bei der Erstellung der Programmbeschreibung auf dessen Verlangenin angemessener und zumutbarer Weise unterstützen.3. Die Programmbeschreibung bedarf der Zustimmung durch den Auftraggeber.4. Legt der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Programmbeschreibung nicht innerhalb der vereinbarten Frist vor, gilt dieser Vertrag als nicht zustande gekommen. Das gleiche gilt, falls der Auftraggeber - aus welchen Gründen auch immer - die Zustimmung zu der Programmbeschreibung verweigert.

Die Beklagte übersandte der Klägerin im Zeitraum November 1996 bis Juni 1997 mehrere Teilabrechnungen im Gesamtbetrag von 248.133,71 DM , die jeweils den Verwendungszweck MultiTRIAL enthielten. Die Klägerin hat diese Rechnungen bezahlt. Zwischen September und Oktober 1997 forderte die Klägerin die Beklagte schriftlich mehrfach vergeblich auf, ihr einen Abnahmetermin für das MultiTRIAL-System mitzuteilen. Schließlich einigte man sich auf den 30.11.1997, wobei die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 29.10.1997 aufforderte, ihr bis spätestens 14.11.1997 eine komplette Funktionsbeschreibung des Systems sowie die erforderlichen Dokumentationsunterlagen zukommen zu lassen; unter dem 24.11.1997 wiederholte sie diese Aufforderung, ohne dass die Beklagte hierauf reagierte. Daraufhin kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 4.2.1998 den Vertrag mit sofortiger Wirkung und forderte die Beklagte zugleich auf, die bisher gezahlten Beträge bis spätestens 13.2.1998 zurückzuzahlen; mit Schreiben vom 12.2.1998 reduzierte die Klägerin ihre Forderung um zwei Rechnungspositionen auf 240.445,85 DM. Die Beklagte lehnte eine Rückzahlung ab.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt die vertraglich vereinbarte Programmbeschreibung erstellt. Eine Funktionsbeschreibung für das MultiTRIAL-System einschließlich der geschuldeten Dokumentationsunterlagen fehle. Das Programm sei für sie nicht einsetzbar. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei deshalb berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten und habe ohne Rechtspflicht gezahlt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 240.445,8 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 14.2.1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, ihre vertraglichen Leistungen erbracht und die Programme entsprechend realisiert zu haben. Dokumentation und Quellcodes stünden zur Verfügung, das technische Handbuch liege vor. Eine Endabnahme sei weder möglich noch vereinbart gewesen, die einzelnen Projektabschnitte seien in Arbeitsgruppen zusammen mit Vertretern der Klägerin entwickelt worden, durch die in Abstimmung mit der Klägerin erfolgte Inbetriebnahme der einzelnen Projektabschnitte seien jeweils Teilabnahmen erfolgt. Das System werde regelmäßig von Ärzten, von denen einige Mitglieder der Klägerin seien, genutzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, der Vertrag sei wegen des Nichteintritts der aufschiebenden Bedingung nicht zustande gekommen, es gelte als zugestanden, dass die Beklagte die Programmbeschreibung nicht erstellt habe. Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung macht die Beklagte geltend:

Das Landgericht habe die Unterlagen für OIS (= Onkologisches Informations- System) unzureichend analysiert. Sie habe bereits erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt, sämtliche vertraglichen Leistungen, also auch die Programmbeschreibung bereits am 30.11.1996 in der Grundstruktur und im April 1997 noch verfeinert erbracht zu haben. Nach dem Vertrag habe die Programmbeschreibung die Punkte "Leistungsbeschreibung", "Zeitplan" sowie "Funktionsprüfung und Systemumgebung" abzuhandeln.

Die Leistungsbeschreibung sei in 4 Arbeits- u. Strategiepapieren von der Beklagten niedergelegt. Die ersten beiden Fassungen datierten vom 6.7. und 9.7.1996 (AH Bl. 74-77 und 78-80) und seien bereits bei Vertragsschluß vorhanden gewesen. Eine Verfeinerung sei im 3. Papier vom 15.11.1996 (AH Bl. 81 f.) erfolgt, das Projektpapier vom 20.4.1997 habe schließlich eine eindeutige, strukturierte Darstellung der wesentlichen Leistungen des OIS enthalten. Die ersten beiden Papiere seien unter Mitwirkung der beiden Vorstandsmitglieder K. und W. des Klägers entwickelt worden.

Der Zeitplan sei aus dem dritten und vierten Papier ersichtlich, sie enthielten jeweils einen rückblickenden und vorausschauenden Zeitplan; die Funktionsfähigkeit und deren Beginn seien laufend in Arbeitsgruppensitzungen zwischen Vertretern des Klägers und der Beklagten festgelegt worden, eines weiteren Zeitplans habe es nicht bedurft, da die technische Realisierung bereits am 30.11.1996 verwirklicht worden sei.

Eine erste Funktionsprüfung habe bereits in der Zeit vom 28.10.1996 bis 17.12.1996 und danach fortlaufend in permanenter Anpassung erfolgt. Im Frühjahr 1997 hätten bereits 20 und ab Sommer 1997 wenigstens 40 Ärzte das OIS ständig genutzt. Es sei eine "Schnellreferenz" und im März 1997 zudem eine CD zur Nutzung erstellt worden. Damit habe sich die Frage der Funktionsprüfung allein auf das "Wo" reduziert.

Der Kläger könne sich nach Treu und Glauben nicht auf des Fehlen einer Programmbeschreibung berufen, weil er auf die Herbeiführung dieser Bedingung konkludent verzichtet habe, jedenfalls aber sei die Frist bis zum 30.11.1997 hinausgeschoben worden; da habe aber eine Programmbeschreibung vom 20.4.1997 vorgelegen.

Zurücktreten vom Vertrag gem. §§ 326 Abs. 1, 327 BGB könne der Kläger ebenfalls nicht. Die im Schreiben des Klägers vom 17.9.1997 verlangte Abnahme sei weder vereinbart gewesen noch so möglich, es hätten laufend Teilabnahmen stattgefunden; die im Schreiben des Klägers vom 29.10.1997 verlangte Vorabübermittlung einer kompletten Funktionsbeschreibung des OIS sowie der erforderlichen Dokumentationsunterlagen sei schikanös gewesen, da sie bereits in Form der "Schnellreferenz" vorgelegen habe. Auch seien Dokumentationen der Programmkomponenten aus einzelnen Planungsphasen grundsätzlich sofort erstellt und dem Kläger zur Verfügung gestellt worden. Der Kläger habe lange vor dem 30.11.1997 eine komplette Funktionsbeschreibung und die erforderliche Dokumentation besessen. Deshalb sei auch das anwaltliche Kündigungsschreiben vom 4.2.1998 nicht wirksam. Mehr als zwei Jahre arbeiteten jetzt schon 140 Ärzte problemlos mit dem OIS. Ausführbar seien seit Frühjahr 1997 der gesamte WEB-Server mit den OIS-Seiten , das Online-Adressprogramm, die Anwendung zu Studien und die Verwaltung der Studienteilnehmer auf Anwenderseiten.

Schließlich könne eine Verurteilung nur Zug um Zug gegen Rückgabe aller Unterlagen, Nutzungs- und Lizenzgebühren pp. erfolgen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen;

ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Die Klägerin beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe die vertraglich vereinbarte vollständige Programmbeschreibung und Datendokumentation zusammen mit einem funktionstüchtigen Programmsystem nicht erstellt und ihn auch nicht zur Abnahme eines solchen aufgefordert. Umgekehrt habe er selbst die Beklagte dazu erfolglos gedrängt. Die Programmbeschreibung habe den Inhalt der vertraglichen Leistungspflichten verbindlich festlegen sollen und könne deshalb nicht durch die angebliche Realisierung der Programme ersetzt werden, da sonst durch die Programme selbst die Leistungsanforderungen an die Programme festgelegt würden. Die Beklagte versuche auch mit unzutreffenden Angaben den Eindruck eines Zusammenhangs zwischen den einzelnen Unterlagen zu erwecken. Das sog. 1. Arbeits- u. Pflichtenheft sei nachträglich manipuliert und um den Zusatz "Pflichtenheft" ergänzt worden. Ein Pflichtenheft oder ein als solches charakterisiertes Papier sei nie vorgelegt worden. Auch der Projektbericht vom 20.4.1997 sei ihm in dieser Form erstmals mit der Klageerwiderung vorgelegt worden. In keiner der von der Beklagten erwähnten Unterlagen finde sich eine Regelung der nach § 11 Ziffer 1 S. 4 geforderten Funktionsprüfung, sie sei auch nicht entbehrlich geworden. Es habe auch keine Arbeitsgruppensitzungen mit vom Kläger autorisierten Personen gegeben, in denen Feststellungen hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des Programmsystems getroffen worden seien. Die erforderliche Programmbeschreibung sei auch nicht durch die von der Beklagten angeführten "Dokumentationen" geliefert worden, die Programmbeschreibung habe ja gerade Art und Umfang der zu liefernden Dokumentationen festlegen sollen. Auch werde bestritten, daß die Beklagte überhaupt Dokumentationen im behaupteten Umfang entwickelt habe. Es fehle auch die nach § 11 Ziffer 3 des Vertrages erforderliche Zustimmung des Klägers zur Programmbeschreibung. Sie sei auch nicht bis zum 3o.11.1997 erstellt gewesen. Zu einer bestimmungsmäßigen Nutzung des MultiTRIAL-Systems sei es nie gekommen. Es werde bestritten, dass schon mehr als 140 Ärzte mit dem OIS problemlos arbeiteten. Die Beklagte verwende bewußt unklare Begriffe, mit OIS werde ein Server und eine WWW-Site bezeichnet, es sei lediglich eine Teilkomponente des zu liefernden Gesamtprogramms, eine Konfiguration von Standardsoftware zum Datentransport über das Internet. Dagegen habe MultiTRIAL ein System zur Administration von Studien sein sollen, welches auf der Basis von MultiDOC die strukturierte Übernahme von Behandlungsdaten in Studienprotokolle habe ermöglichen sollen. Ein solches System habe die Beklagte nicht geliefert. Selbst wenn es eine Nutzung von Internet- und eMail-Funktionen durch einige Ärzte gegeben habe, stelle dies keine Nutzung im Sinne des Entwicklungsauftrags dar. Das werde besonders deutlich an der von der Beklagten irreführend genannten Zahl von 140 Ärzten; der Klägerin liege eine Übersicht der Interessengemeinschaft Datenverarbeitung in der Medizin e.V. vor, nach der zum 31.3.1998 lediglich 26 Praxen MultiDOC, die Praxisverwaltungssoftware der Beklagten, installiert hätten.

Die Beklagte hat ihre bisherigen Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2.2.1999 teilweise vertieft; derzeit nutzten 57 zahlende Praxen/Gruppen MultiDOC. Soweit es um die Lieferung einer funktionsfähigen Software zur Verwaltung multizentrischer Studien gehe, möge dies zwar anfänglich nicht gelungen sein, geschehe aber spätestens seit der Trennung von der Klägerin und G.. Die beiden Gesellschafter der Beklagten hätten mit großem persönlichen Einsatz die Systeme MultiDOC und MultiTRIAL/OIS weiterentwickelt, die Klägerin versuche dieses Werk fremdbestimmt durch die Konkurrenzfirma O. mit rein wirtschaftlichen Mitteln zu diskreditieren und zu vernichten, um zugunsten der Firma O. auf dem Markt der Onkologen künftig frei schalten zu können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht auf das Fehlen der vertraglich geschuldeten Programmbeschreibung abgestellt, deren Erstellung Bedingung für das Zustandekommen des Vertrages war und die Beklagte deshalb gem. § 812 Abs. 1 BGB zur Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen verurteilt. Die Programmbeschreibung war von der Beklagten, wenn nicht schon zum 30.11.1996, so doch jedenfalls zum 30.11.1997, dem vereinbarten Abnahmetermin, abzuliefern. Die Parteien haben deren Ablieferung durch die Regelung in § 11 ausdrücklich zu einer Hauptleistungspflicht erhoben, auf deren Erfüllung die Klägerin auch nicht verzichtet hat. Ein ausdrücklicher Verzicht liegt unstreitig nicht vor. Dass die Klägerin nicht unmittelbar nach dem 30.11.1996 die Erfüllung angemahnt und in Arbeitsgruppen mit der Beklagten an der Entwicklung von Arbeits- und Strategiepapieren mitgewirkt hat, kann auch nicht als stillschweigender Verzicht gewertet werden. Denn zum einen soll das letzte Papier schon am 5.3.1997 fertiggestellt gewesen sein (AH Bl.83 ff.), also nur 3 Monate später; aus solch einem kurzen Zeitraum kann nicht auf einen Verzicht geschlossen werden. Zum anderen erfüllen diese Papiere nicht die Kriterien einer Programmbeschreibung, wie sie in § 11 festgelegt sind. Gegen die Ansicht der Beklagten, sie ersetzten die Programmbeschreibung, spricht entscheidend schon der Umstand, daß die Arbeits- und Strategiepapiere 1) und 2) bei Vertragsschluß unstreitig schon vorlagen, wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, desweiteren auch bereits 5 Benutzergruppen für das MultiDOC-System (Bl. 75 d.A.). Wenn die Parteien dann gleichwohl vereinbarten, die Beklagte habe eine Programmbeschreibung bis zum 20.11.1996 vorzulegen, so zeigt dies deutlich, daß jedenfalls nach dem der Beklagten erkennbaren Willen der Klägerin derartige Papiere nicht ausreichten, die Klägerin vielmehr eine gesonderte Programmbeschreibung wünschte. Dass die Klägerin, für die Beklagte erkennbar und von ihr akzeptiert, besonderen Wert auf eine eigene Programmbeschreibung legte, wird schließlich daran deutlich, daß die Parteien in § 11 diesen Punkt sogar zur Bedingung für das Zustandekommen des Vertrages gemacht haben. Das macht auch Sinn, denn

"die Leistungsbeschreibung soll die vertraglich geschuldete Leistung im Hinblick auf den Einsatzbereich des Programms definieren, die Abnahme des Programms ermöglichen und dem Anwender vor Augen führen, welche Problemlösungen er von dem Programm erwarten kann. Zum Inhalt einer Leistungsbeschreibung gehören etwa Angaben über die vorausgesetzte Hardware, die Installation des Programms, das zu bewältigende Mengengerüst, die zu erfüllenden Funktionen und die Anforderungen an die Bedienung des Programms". (so Junker, Computerrecht, Schriftenreihe Recht u. Praxis, Rn. 417).

Folgerichtig regelt deshalb § 11 Ziffer 3 des Vertrages, dass es zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung des Auftraggebers bedürfe. Die Beschreibung regelt also die Leistungsanforderung an das Programm, dieses definiert sich nicht aus sich selbst, wie die Klägerin zu Recht ausgeführt hat; nur an Hand der Programmbeschreibung ließ sich eine Abnahme ordnungsgemäß bewerkstelligen.

Neben der Leistungsbeschreibung sollte die Programmbeschreibung schließlich weitere Elemente, nämlich einen Zeitplan und die Einzelheiten der Funktionsprüfung enthalten. Die Beklagte meint, ein gesonderter Zeitplan für die Funktionsfähigkeit sei schon deshalb nicht erforderlich gewesen, weil die technische Realisierung bereits am 30.11.1996 verwirklicht gewesen sei. Diese Behauptung wird schon widerlegt durch das Papier vom 5.3.1997 "Arbeitstreffen A.", in dem unter Ziffer IV der "Stand der Realisierung" aufgeführt ist (Bl. 85 d.A.). Die dortigen Daten nebst Beschreibung zeigen, daß die Realisierung noch keinesfalls verwirklicht war, insbesondere nicht die des MultiTRIAL-Systems, alles befand sich noch in der Entwicklung. Davon abgesehen hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 2. und 17.7.1997 ausdrücklich um Vorschläge gebeten, "wie und in welchem zeitlichen Rahmen die vereinbarten Leistungen ... erfüllt werden sollen", ohne daß die Beklagte reagiert hätte (AH Bl. 47 d.A.). Auch diese Schreiben belegen, daß die Klägerin keinesfalls stillschweigend auf eine Programmbeschreibung verzichtet hat und sie zeigen zudem, daß auch der zeitliche Rahmen keinesfalls klar war; die Beklagte hätte sonst hierauf verweisen können.

Gleiches gilt für die weitere Behauptung der Beklagten, die Funktionsprüfung habe bereits ab Oktober 1996 durch den Anschluß von 20 bzw. 40 Ärzten stattgefunden. Das diente möglicherweise der Beklagten als Test, ersetzt aber nicht die im Vertrag geregelte Funktionsprüfung, die der Klägerin ermöglicht werden sollte; deren Einzelheiten hatte die Beklagte in der Programmbeschreibung darzustellen, so daß die Klägerin sie - spätestens bei der Abnahme, siehe § 5 des Vertrages - nachvollziehen und die Funktionen überprüfen konnte. Davon abgesehen - ohne dass es hierauf noch entscheidend ankäme - scheint die Beklagte die diversen Ärzte auch nur ans Internet angeschlossen zu haben (eMail, Nachrichtenforen, Homepage, vgl. Bl. 85 d.A.), wie die Klägerin behauptet. Es handelte sich insoweit nur um das zur Verfügung Stellen der "Transportwege" was nicht gleichzusetzen ist mit dem Entwicklungsauftrag, ein System zur Studienadministration zu schaffen, mit dessen Hilfe die strukturierte Übernahme von mit der MultiDOC-Praxissoftware gesammelten Behandlungsdaten ermöglicht werden sollte.

Die Ausführungen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2.2.1999 ändern an dieser Beurteilung nichts und geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Die Beklagte hat nach alledem, da sie die Bedingung für die Wirksamkeit des Vertrages nicht herbeigeführt hat, die empfangenen Gelder an die Klägerin zurückzuzahlen; eine Reduzierung um die von der Beklagten hierauf abgeführte MWSt. entbehrt der Grundlage.

Zu keiner anderen Beurteilung gelangte man im, ohne dass dies nach den obigen Darlegungen noch der Vertiefung bedarf, wenn man mit der Beklagten fälschlich davon ausginge, die Arbeits- und Strategiepapiere ersetzten eine Programmbeschreibung. Denn auch in diesem Fall hätte die Beklagte gem. §§ 326, 327, 346 BGB die empfangenen Gelder zurückzuzahlen, da die Klägerin von dem Vertrag mit Schreiben vom 4.2.1998 wirksam zurückgetreten ist. Die Klägerin hat die Beklagte mit zahlreichen Schreiben zur Nennung eines Abnahmetermins auffordern müssen. Nachdem die Parteien sich schließlich auf den 30.11.1997 verständigt hatten, hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 29.10.1997 vergeblich "um eine komplette Funktionsbeschreibung des OIS-MultiTRIAL sowie die erforderlichen Dokumentationsunterlagen" gebeten (Bl. 51 d.A.). Die Klägerin konnte diese Unterlagen nach §§ 5, 11 des Vertrages zur Vorbereitung verlangen, ihre Bitte stellte keine "Schikane" dar, wie die Beklagte meint. Welche Unterlagen evtl. bei Dritten lagerten (z.B. der BMK), brauchte sie nicht zu interessieren, wie sie sich Funktionsbeschreibungen auch nicht aus diversen Arbeitspapieren zusammenzusuchen brauchte; die Beklagte schuldete eine geordnete Zusammenstellung, die sie schon lange hätte erbringen müssen. Indem sie dem Verlangen des Klägers nicht nachkam und so eine ordnungsgemäße Abnahme verhinderte, hat die Beklagte nachhaltig demonstriert, daß sie den Vertrag nicht ordnungsgemäß zu erfüllen gedenke. Die Klägerin war daher nach §§ 325 Abs. 1 S. 2, 326 BGB berechtigt, ohne weitere Fristsetzung vom Vertrag zurückzutreten.

Die Beklagte kann auch keine Verurteilung Zug um Zug, wie unter Ziffer III der Berufungsbegründung (Bl. 102 f, d.A.) formuliert, erreichen. Zwar kann der Schuldner gegenüber dem Bereicherungsanspruch grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (vgl. Palandt-Thomas, BGB, 58. Aufl., Einf v § 812 Rn 28). Hierzu hätte die Beklagte aber zunächst einmal substantiiert darlegen müssen, welche Unterlagen pp. sie begehrt, desweiteren, welche Nutzungs- und Lizenzgebühren die Klägerin schon erhalten haben soll, was nicht geschehen ist. Die Rückübertragung eventueller Nutzungs- und Lizenzrechte ergibt sich ohnehin aus der Rückabwicklung des Vertrages, gesonderte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen kann die Beklagte darüber hinaus nicht verlangen.

Die Kosten der hiernach erfolglosen Berufung hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen. Vorläufig vollstreckbar ist das Urteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschwer für die Beklagte: 240.445,85 DM

Ende der Entscheidung