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19 U 151/02

Verkündet am 31.01.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 20.12.2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jaeger, die Richterin am Oberlandesgericht Caliebe und die Richterin am Amtsgericht Mundorf

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung gegen das am 17.05.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn - 10 O 390/01 - wird auf Kosten der Berufungsklägerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien haben am 09. November 1998 den als Anlage K1 überreichten Wartungsvertrag zur "IT-Wartung der in der LAN/WAN Konfiguration des AG betriebenen zentralen Komponenten und alle Standardanwendungen des BGM IT-Systems mit garantierter Verfügbarkeit von 24 Zeitstunden einschließlich Personalgestellung vor Ort geschlossen". Der Vertrag sollte spätestens zum 31.12.2001 enden und konnte gemäß seines § 4 von der Auftraggeberin, der Beklagten, mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden, wenn

"a) die vereinbarte Verfügbarkeit von 24 Zeitstunden vom AN nicht eingehalten wird ..."

Dieser Wartungsvertrag nimmt in § 1 die Verdingungsunterlagen "IT-Wartung 1999" (im folgenden "IT-Wartung" genannt) in Bezug. Dort heißt es unter Punkt 4.7.4:

"Der AN hat alle im D eingesetzten Standardsoftware-Produkte zu betreuen und Softwarestörungen zu beheben.

Hierzu gehört auch das Einspielen von Software-Releases/Updates auf den zentralen Komponenten am Aufstellungsort. Die Kosten für die Software werden vom AG getragen. Die Durchführung der vorher ggf. notwendigen Tests ist nicht Bestandteil dieses Vertrages; diese werden gesondert berechnet oder im Rahmen der Einsatzunterstützung erbracht.

Der AN unterstützt den AG bei der Behebung von Fehlern in den Standard-Software Produkten, soweit dies technisch möglich ist. Bei Bedarf nimmt der AN Kontakt mit den Herstellern der Software auf und bemüht sich um eine Fehleranalyse und -behebung.

Der AN stellt technische Informationen mit Relevanz für die beim AG eingesetzte Software zur Verfügung.

Die Verfügbarkeitsanforderungen gelten im Bereich der Software nur für den Fall, daß der Ausfall einer zentralen Komponente auf ein Softwareproblem zurückzuführen ist."

Dasselbe hat die Klägerin auch nahezu wörtlich angeboten (s. 2.5.4. ihres Angebotes, Anlage B 1).

Unter Punkt 4.7.1 der IT-Wartung heißt es zur 24-Stunden-Verfügbarkeitsgarantie weiter:

"Störungsanalyse

Der AN hat alle Störungsmeldungen zu analysieren und entsprechende Maßnahmen zur Störungsbehebung einzuleiten. Bei den Maßnahmen kann es sich sowohl um eine Hardware-Reparatur als auch um die Behebung eines Softwareproblems handeln.

Der AN hat sicherzustellen, daß ab Eingang der Störungsmeldung das System, sofern es sich um eine zentrale Komponente handelt, nach maximal 24 Zeitstunden an Werktagen (ohne Samstage} wieder mit vollem Funktionsumfang betriebsbereit ist."

In ihrem Angebot vom 29.09.1998 erklärte die Klägerin unter Punkt 5.2.2.1 hierzu:

"Die X NetWork garantiert die in der Ausschreibung geforderte Verfügbarkeit von 24 Zeitstunden ab erfolgter Störungsmeldung."

Am 08.05.2001 traten Probleme am Server D_A am Standort C der Beklagten auf. Nachdem der Server heruntergefahren wurde, um ein neues Druckermodul einzuspielen, ließ er sich nicht wieder starten. Später stellte sich heraus, daß ein fehlerhafter Treiber des Druckermoduls die Systempartition des Servers zerstört hatte. Die Klägerin begann noch am selben Tag, per Fernwartung aus C2, mit der Analyse des Problems. Da sich der Fehler per Fernwartung nicht beheben ließ, flog der Geschäftsführer der Klägerin, Herr S, am darauffolgenden Tag nach C, um die Arbeiten vor Ort weiterzuführen. Aufgrund eines "Notfallkonzepts" für den Arbeitsbereich des Ministeriums gelang es der Klägerin, einige wenige Computerarbeitsplätze funktionsfähig zu machen. Die Verfügbarkeit des Servers insgesamt wurde schließlich im Laufe des 10.05.2001 wieder hergestellt. Zwischen den Parteien ist streitig, ab wann der Server am 08.05.2001 nicht mehr verfügbar und wann genau die volle Verfügbarkeit wieder hergestellt war; unstreitig aber hat der Ausfall - von dem Notfallkonzept abgesehen - letztlich länger als 24 Zeitstunden, mindestens 29,5 Zeitstunden, gedauert.

Die Beklagte kündigte daraufhin mit Schreiben 25.06.2001 den Wartungsvertrag unter Bezugnahme auf § 4 I a des Vertrages "fristgemäß mit Ablauf des 31. Juli 2001", da die Klägerin die Verfügbarkeit des Servers A in C nach dessen Ausfall am 8.5.2001 erst am 10.05.2001 wiederhergestellt habe, also die vereinbarte Frist von 24 Zeitstunden nicht eingehalten habe.

Mit Schreiben vom 26.06.2001 (Anlage K3 zum Schriftsatz vom 5.10.2001) widersprach die Klägerin der Kündigung. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin bekräftigte den Widerspruch nochmals mit Schreiben vom 09.07.2001 (Anlage K4 zum Schriftsatz vom 05.10.2001) und bot die Leistung der Klägerin aus dem Wartungsvertrag für die verbleibenden Monate, also vom 31.07.2001 bis zum 31.12.2001, an.

Die Klägerin begehrt mit der erhobenen Teilklage die Vergütung aus dem Wartungsvertrag für die Monate August und September 2001. Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei zu Unrecht erfolgt, und hat hierzu vorgebracht, der Server sei am 08.05.2001 erst um 20.00 Uhr nicht mehr verfügbar gewesen; 8 Arbeitsplätze seien sodann bereits am 09.05.2001 ab ca. 16.00/17.00 Uhr wieder nutzbar gewesen. Letztlich habe sie die komplette Verfügbarkeit durch Einspielen zweier Patches der Firma O am 10.05.2001 um 01.30 Uhr wiederherstellen können. Zwar habe der Serverausfall insoweit schließlich länger als 24 Stunden gedauert, aber dieser beruhe auf einem Fehler in der Standard-Software "O NetWare 5.1.". Die Klägerin hat ferner die Auffassung vertreten, Fehler in der Standardsoftware seien nicht von der 24 Stunden Verfügbarkeitsgarantie umfaßt und hat sich hierzu auf Punkt 4.7.4. der Verdingungsunterlagen "IT-Wartung" berufen. Sie hat die Meinung vertreten, aufgrund dieser Klausel müsse man zwischen Fehlern in allgemeiner Software und Fehlern in Standardsoftware unterscheiden. Bei Fehlern in Standardsoftware sei ihre Leistungspflicht eingeschränkt; hier würde nur eine Unterstützungshandlung geschuldet. Die 24 Stunden Verfügbarkeitsgarantie beziehe sich hingegen nur auf Fehler in allgemeiner Software, wenn diese zu einem Ausfall zentraler Netzwerkkomponenten führten.

Die Klägerin hat ferner die Auffassung vertreten, eine Einbeziehung von Fehlern bei Standard-Software in die Verfügbarkeitsgarantie würde gegen § 9 AGBG, zumindest aber gegen das Prinzip von Treu und Glauben verstoßen, da anderenfalls von ihr eine Leistung verlangt würde, die sie von Anfang an nicht habe erbringen können. Schließlich habe die Beklagte ein etwaiges Kündigungsrecht aufgrund Fristablaufes verwirkt, denn in analoger Anwendung des § 626 II BGB hätte die Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrundes erklärt werden müssen.

Die Beklagte hingegen hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei zu Recht erfolgt, weil die Klägerin die vereinbarte 24 Stundenfrist nicht eingehalten habe. Auch sei nach dem Vertrag die Behebung von Fehlern in der Standardsoftware dann innerhalb der 24 Stundenfrist geschuldet, wenn dieser Fehler zu einem Ausfall zentraler Komponenten geführt habe. Die Beklagte hat ferner vorgebracht, der Serverausfall sei am 8.5.2001 nicht erst um 20.00 Uhr sondern bereits um 16.00 Uhr eingetreten. In der Nacht zum Donnerstag, den 10.5.2001 sei sodann im Ministerium in C lediglich an einem einzigen PC, nämlich im Raum 308, die Arbeit wieder möglich gewesen; das "Einloggen" der übrigen ca. 100 PC's an den Server und die Möglichkeit zu drucken, sei von der Klägerin erst am Nachmittag des 10.05.2001 wieder hergestellt worden.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 17.05.2002, auf dessen Inhalt wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin behauptet jedoch nunmehr, daß vor Unterzeichnung des Vertrages zwischen ihr und dem damaligen Leiter der EDV bei der Beklagten, einem inzwischen verstorbenen Dr. G, Ziffer 4.7.4 Absatz 5 ausdrücklich besprochen worden sei. Während in der Vergangenheit die Verfügbarkeit "nur im Zusammenhang mit dem Wartungsleistungen für die verschiedenen Geräteklassen" geschuldet gewesen sei, hätte nun die "Definition der Verfügbarkeitsanforderungen in den Rahmenbedingungen geregelt" werden sollen (GA 220, 221). Sie habe deshalb Herrn Dr. G gefragt, ob es bei dem bisherigen Stand bleibe und die 24 Stunden Frist nur bei den "zentralen Hardwarekomponenten" gelten würde und dieser habe bestätigt, daß es bei der bisherigen Regelung verbleibe. Ihre Bitte, Ziffer 4.7.4. klarer zu fassen und dadurch auszuschließen, daß die Verfügbarkeitsgarantie den gesamten Bereich der Standard-Software-Produkte unterwerfe, habe Herr Dr. G aus "vergabetechnischen Gründen" abgelehnt. Dabei habe er erklärt, daß sich an den Verfügbarkeitsanforderungen "im Kern" nichts ändern solle. nur notgedrungen habe sie sich dann damit zufrieden gegeben (GA 222).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht von der Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zum 31.07.2001 ausgegangen. Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Ziffer 4.7.4 der IT-Wartung ist zwar nicht ohne Widerspruch; denn zunächst heißt es dort, daß der Auftragnehmer alle im beklagten Ministerium eingesetzten Standardsoftware-Produkte zu betreuen und Softwarestörungen zu beheben hätte, während es zwei Absätze später heißt, daß der Auftragnehmer seinen Auftraggeber bei der Behebung von Fehlern in den Standard-Software-Produkten, soweit technisch möglich, nur zu unterstützen habe. Auf diesen Widerspruch kommt es jedoch nicht an:

Ziffer 4.7.4 der IT-Wartung bestimmt nämlich am Ende ausdrücklich, daß die Verfügbarkeitsanforderungen nur für den Fall gelten, daß der Ausfall einer zentralen Komponente auf ein Softwareproblem zurückzuführen sei.

Zu Unrecht meint die Berufungsklägerin, da sich die BVB-Wartung alleine auf die Wartung von EDV-Anlagen und EDV-Geräten beziehe (§ 1 BVB-Wartung), könne die Verfügbarkeitsanforderung dann nicht gelten, wenn die Verfügbarkeit nur durch eine Fehlerbeseitigung "der Software, die nicht Teil der Hardware ist", wiederhergestellt werden könne (GA 229). Die Wartung beziehe sich gem. § 1 IT-Wartung allein auf die Wartung von EDV-Anlagen und Geräten, wie sich auch aus deren weiteren Regelungen ergäbe.

Tatsächlich heißt es in Ziffer 1 IT-Wartung jedoch u.a., daß der Anbieter in der Lage sein müsse, die zentralen Geräte "und alle Standardanwendungen mit der notwendigen Fachkenntnis und Zuverlässigkeit zu betreuen". In 4.1. der IT-Wartung heißt es, daß die Pauschalwartung der zentralen Netzkomponenten einschließlich garantierter Verfügbarkeit von 24 Zeitstunden benötigt werde, und wörtlich: "Hierzu gehört auch die Betreuung aller im Einsatz befindlicher Softwareprodukte". Schließlich erstreckt 4.7.4 Abs. 5 der IT-Wartung die Verfügbarkeitsanforderungen im Bereich der Software auf den Fall, daß der Ausfall einer zentralen Komponente "auf ein Softwareproblem zurückzuführen ist" und nicht etwa nur auf den Fall, daß der Ausfall einer zentralen Komponente auf ein 'Softwareproblem der Hardware' zurückzuführen sei.

Eine solche Regelung hat auch Sinn. Die Verfügbarkeitsanforderung sollte nicht für jeden mehr oder weniger auftretenden Fehler - z.B. des Ausfalls eines einzelnen Arbeitsplatzes - gelten, wohl aber für den schwerwiegenden Ausfall einer zentralen Komponente und dies eben auch, wenn sie auf ein Softwareproblem zurückzuführen sei.

Angesichts dieser vertraglichen Formulierungen kann es nicht darauf ankommen, daß es für ein Wartungsunternehmen "geradezu unüblich" sei, für Software, die es nicht hergestellt habe, eine Verfügbarkeitsanforderung zu übernehmen. Die Beseitigung eines Softwarefehlers an der von der Beklagten zur Nutzung erworbenen Software ist auch - entgegen der Auffassung der Klägerin - aus urheberrechtlichen Gründen nicht unmöglich. Schließlich heißt es im Angebot der Klägerin vom 29.09.1998 (Anlage B1), daß sie die Qualifikationen als autorisierter O-Fachhändler, Microsoft Solution Provider, Epson Fachhändler, Intel Product Integrator (IPI), 3COM Networkung Partner erworben habe und ihr Wartungspersonal befähigt sei, sowohl Hardware-Reparaturen durchzuführen, als auch Softwareprobleme zu lösen. Sie könne sicherstellen, daß defekte Systeme mit zentralen Komponenten nach maximal 24 Zeitstunden an Werktagen wieder im vollen Umfang betriebsbereit seien.

Schließlich spricht für diese Auslegung des Vertrages auch die Definition des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik, wonach ein IT-System aus einer Kombination von Hardware und Software bestehe. Wenn ein Teil eines solchen IT-Systems aus der Verfügbarkeitsanforderung hätte herausgenommen werden sollen, dann hätte dies im Vertrag auch deutlich gemacht werden müssen.

Stattdessen heißt es in Ziffer 4.1.:

"Das D benötigt folgende Leistungen:

- Pauschalwartung der zentralen Netzkomponenten einschließlich garantierter Verfügbarkeit von 24 Zeitstunden. Hierzu gehört auch die Betreuung aller im Einsatz befindlichen Software-Produkte.

..."

Diese Auslegung des Vertrages ist zwingend. Sie wird zudem bestätigt durch das Vorbringen der Berufungsklägerin, vor Unterzeichnung des Vertrages habe der damalige Leiter der EDV im beklagten Ministerium, Dr. G, es ihr gegenüber "aus vergabetechnischen Gründen" abgelehnt, im Vertrag Ziffer 4.7.4. der IT-Wartung klarer zu fassen und damit auszuschließen, daß die Verfügbarkeitsgarantie den gesamten Bereich der Standard-Software-Produkte unterwerfe. Damit habe sie sich dann "in Anbetracht des erheblichen Machtgefälles zwischen den Streitparteien" und nur "notgedrungen zufrieden" gegeben (GA 221). Auch wenn die Klägerin sich nach diesem Vorbringen dazu nur notgedrungen entschloß, waren die Parteien sich also darüber einig, daß die Verfügbarkeitsgarantie den gesamten Softwarebereich umfaßte. Das weitere Vorbringen der Berufungsklägerin, der EDV Leiter der Beklagten habe ihr außerdem erklärt, er solle sich "im Kern" nichts ändern, vermag nichts zu besagen. Ersichtlich war der EDV Leiter der Beklagten nicht bevollmächtigt, mündlich etwa vom Vertragstext abweichende - also geheime - Vorbehalte zu vereinbaren.

Entgegen der Auffassung der Klägerin war wegen der Migration von O NetWare 4.11 auf 5.1 auch kein gesonderter Änderungsvertrag erforderlich, da hier unstreitig nur eine ältere Softwareversion durch eine neuere ersetzt worden und dies durch die Klägerin geschehen ist.

Auch ist die vereinbarte Verfügbarkeitsgarantie nicht etwa wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Selbst wenn es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handeln würde, ist nicht ersichtlich, daß durch die Übernahme dieser Pflicht die Klägerin entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt würde. Es ist vielmehr einsichtig und deshalb angemessen, daß ein Unternehmen oder wie hier ein Ministerium, dessen an verschiedenen Stellen arbeitende Dienststellen miteinander kommunizieren müssen, sicherstellen muß, daß ein etwaiger Ausfall des Systems kurzfristig behoben wird. Die Klägerin als ausgewiesene Spezialistin konnte bei Vertragsschluß dieses Risiko auch sehr genau einschätzen.

Ob es sich bei der Verpflichtung, den Betrieb binnen 24 Stunden sicherzustellen, um eine verschuldensunabhängige Garantie handelt, kann dahingestellt bleiben. Für die Berechtigung zu kündigen, ist dies ohne Bedeutung.

Nach alledem hatte die Klägerin unabhängig davon, ob die Störung auf einem Softwarefehler beruhte oder nicht, die Verpflichtung, die Verfügbarkeit binnen 24 Zeitstunden ab Kenntnis der Störung wiederherzustellen. Da das nicht geschehen ist, war die Beklagte berechtigt, den Vertrag mit der in § 4 des Wartungsvertrages vorgesehenen Frist von 4 Wochen zum Monatsende zu kündigen.

Dies ist mit Schreiben vom 25.06.2001 geschehen. Diese Kündigung ist auch nicht gem. § 626 II BGB verfristet; denn der Vertrag zwischen den Parteien ist keinesfalls ein reiner Dienstvertrag sondern hat, jedenfalls soweit es die Fehlerbeseitigung betrifft, Werkvertragscharakter. Auch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift ist nicht geboten, da für das Vertragsverhältnis nicht ein enges persönliches Verhältnis maßgebend ist (s. Palandt-Putzo, 61. Aufl., § 626 BGB, Rn. 1 m.w.N.); die Klägerin konnte sich zur Erfüllung dieses Vertrages vielmehr einer Vielzahl nicht benannter Mitarbeiter bedienen.

Die Beklagte hat ihr Kündigungsrecht auch nicht verwirkt, weil sie erst 6 Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrundes die Kündigung ausgesprochen hat. Denn die Verwirkung eines Kündigungsrechtes - auch eines außerordentlichen - kann auch in diesem Falle nicht vor Ablauf von 2 Monaten angenommen werden (s. für den Fall eines Quasi-Vertragshändlers: BGH MDR 1994, 457). Insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß die Beklagte vor Kündigung des Vertrages die Möglichkeit haben mußte, sich um eine Ersatzlösung zu bemühen. Dessen ungeachtet konnte sich die Beklagte wegen der vierwöchigen Kündigungsfrist zum Monatsende nach Ablauf des Monats Mai mit der Kündigung bis zum Ablauf des Folgemonats Zeit nehmen.

III.

Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO n.F.

Die Voraussetzungen des § 543 II ZPO zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben; die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu € 46.000,--.

Ende der Entscheidung