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19 U 210/00

Anlage zum Protokoll vom 18.05.2001

Verkündet am 18.05.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jaeger, die Richterin am Oberlandesgericht Göhler-Schlicht und den Richter am Amtsgericht Berghaus

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 26. September 2000 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 20 O 274/00 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat der Klage mit der zutreffenden Begründung stattgegeben, trotz fehlender Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung durch die Klägerin könne diese die Rückzahlung der geleisteten Teilvergütung verlangen, weil der Beklagte sich mit der Wandlung des Werkvertrages einverstanden erklärt habe, wodurch die Wandlung vollzogen worden sei. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung, die der Senat sich zu eigen macht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung sind nicht begründet. Soweit der Beklagte meint, aus dem Schreiben der Klägerin vom 1. Oktober 1999 gehe nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass diese auch zur Rückgewähr der Leistungen des Beklagten bereit gewesen sei, steht das der vom Landgericht vorgenommenen Auslegung des Schreibens nicht entgegen. Zwar hat die Klägerin nicht ausdrücklich die Rückgabe der ihr gelieferten Software angeboten. Selbst wenn sie bei Abfassung des Schreibens nicht gewusst haben sollte, dass das ihr überlassene Softwareprogramm mit einem automatischen Verfallsdatum versehen war, bedurfte es eines ausdrücklichen Angebots, die Software "zurückzugeben", aber nicht. Der Beklagte hatte nämlich, wie in solchen Fällen allgemein anzunehmen ist, kein Interesse an der "Rückgabe" des Softwareprogramms, also daran, dass ihm dieses "wieder zukam". Ihm konnte nur an der Löschung des Programms auf dem Rechner der Klägerin gelegen sein, die die Klägerin ihrerseits nicht verweigerte. Daraus, dass die Klägerin selbst die Löschung des Programms in ihrem Wandlungsbegehren nicht ausdrücklich angeboten hat, kann nicht geschlossen werden, sie habe lediglich eine Vertragsbeendigung für die Zukunft angestrebt; sie hat vielmehr, wie das Landgericht im Einzelnen ausgeführt hat, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Wandlung des Vertrages und insbesondere die Rückzahlung der bereits geleisteten Gelder verlangte.

Mit diesem Wandlungsbegehren hat sich der Beklagte in seinem Fax vom 20. Oktober 1999 aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers in der Lage der Klägerin auch einverstanden erklärt. Hätte der Beklagte dem Wandlungsbegehren der Klägerin nicht zustimmen wollen, so hätte nichts näher gelegen, als nicht nur die Löschung des Programmes zu verlangen, sondern auch der Rückforderung der bereits geleisteten Teilzahlung zu widersprechen und die nach seiner Behauptung fällige zweite Rate zu verlangen. Entgegen seinen Darlegungen in der Berufungsbegründung hatte er der Klägerin auch noch keine voll funktionstüchtige Programmversion zur Verfügung gestellt und damit seinerseits die geschuldete Leistung tatsächlich noch nicht erbracht. Die der Klägerin überlassene Programmversion war vielmehr mit einem Verfallsdatum versehen, war also eine nur vorläufige Leistung. Wenn der Beklagte deren Löschung verlangte, so bedeutet dies, dass er seinerseits nicht bereit war, den Vertrag weiter zu erfüllen. Schon aus diesem Grunde kann er nicht den Werklohn für eine letztlich nicht erbrachte Leistung verlangen. Hinzu kommt, dass die Klägerin sich mit der Löschung des Programms auf ihrem Rechner, wie von dem Beklagten verlangt, aller Möglichkeiten begeben hätte, den von ihr behaupteten Fehler des Programms nachzuweisen. Gegenüber einer Klage des Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Rate und Zahlung der restlichen Raten wäre sie dadurch in erhebliche Beweisnot geraten. All dies zeigt, dass die Forderung des Beklagten auf Löschung des Programms von der Klägerin nur als vorbehaltlose Zustimmung zur Wandlung verstanden werden konnte, ohne dass es darauf ankommt, ob die Klägerin das Programm tatsächlich gelöscht oder dieses sich automatisch deaktiviert hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des Beklagten: 13.920,00 DM.

Ende der Entscheidung