Judicialis Rechtsprechung

19 U 219/00

Anlage zum Protokoll vom 20.Juli 2001

Verkündet am 20.07.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2001 durch die Richterinnen am Oberlandesgericht Göhler-Schlicht und Caliebe sowie den Richter am Amtsgericht Berghaus

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 21.07.2000 - 41 O 14/00 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung darf auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Feststellung der Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung des Handelsvertretervertrages zwischen den Parteien.

Der Kläger war seit dem 01.03.1986 als Generalvertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten für das Gebiet der Stadt A. und Umgebung tätig. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie des Vertrages vom 21.02.1986 (Bl. 4 - 11 d.A.) Bezug genommen.

Nach einer konzerninternen Umstrukturierung der Beklagten schlossen die Parteien am 13.11.1998 einen neuen Handelsvertretervertrag ab, der am 01.01.1999 begann. Unter Nr. 5 war ein Konkurrenzverbot vereinbart; ein Verstoß dagegen war ausdrücklich als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung im Sinne von § 89 a HGB aufgeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie des Vertrages Bl. 12 - 19 und 20 d.A. Bezug genommen.

Die Beklagte stützt die Kündigung in erster Linie auf folgenden Sachverhalt:

Der Zeuge K. erteilte dem Kläger unter dem 05.01.1999 eine umfassende Vollmacht für die Schaden- und Wiederaufbauabwicklung eines seiner Häuser. Der Kläger war ausdrücklich auch zur Empfangnahme und Auszahlung von Geldern im Zusammenhang mit der Maßnahme berechtigt. Auf die Kopie Bl. 78 d.A. wird Bezug genommen. Der Zeuge K. ist fast 80 Jahre alt und seit Jahren bei der Beklagten versichert. Er wurde hinsichtlich sämtlicher bei der Beklagten bestehender Versicherungen vom Kläger und vor dessen Übernahme der Versicherungsagentur von dessen Schwiegervater betreut. Ende 1998 brach im bewohnten Anbau eines dem Zeugen gehörenden Gebäudes ein Feuer aus, das diesen Anbau erheblich beschädigte. Die Beklagte war als Gebäudeversicherer eintrittspflichtig. Der Kläger übernahm für den Zeugen die Schadensbeseitigung und den Wiederaufbau, ohne dass dafür ein Entgelt vereinbart worden ist.

Einige Tage nach dem Brand besichtigte der Architekt F. im Auftrag der Beklagten das Objekt und begutachtete den eingetretenen Schaden. Er fertigte mehrere Fotografien an, unter anderem von dem Stromzählerkasten des Anbaus. Dieser bestand aus PVC und war auf dem Putz angebracht. Auf das Lichtbild in der Hülle Bl. 117 d.A. wird Bezug genommen. Die Parteien streiten unter anderem darüber, ob dieser Zählerkasten bereits durch den Brand oder erst im Zuge der Entkernungsarbeiten durch herabfallende Steine beschädigt worden ist.

Im Frühjahr 1999 nahm der Kläger Kontakt mit der Firma A. GmbH auf, die auf Brand- und Wasserschadensanierung spezialisiert ist und häufig für die Beklagte derartige Wiederaufbauarbeiten durchgeführt hat. Diese ist bei der Beklagten haftpflichtversichert, wird allerdings nicht vom Kläger in dessen Bezirk betreut.

Der Geschäftsführer der Firma A., der Zeuge Ar. besichtigte das Objekt mit dem Zeugen C., der von Beruf Dachdecker und Klempner ist und häufig als Subunternehmer für die Firma A. arbeitet, unter anderem aber auch selbständig Entkernungen vornimmt. Der Zeuge C. erstellte unter dem 14.05.1999 ein Angebot über Abriss und Entrümpelung in Höhe von etwa 13.000,00 DM an die Firma A.. Auf die Kopie Bl. 12 d.A. = 131 d. BA 94 Js 92/00 StA Aachen wird Bezug genommen. Der Zeuge Ar. machte dem Kläger seinerseits namens der Firma A. ein Angebot. Gegenstand dieses oder eines späteren Angebotes war unter anderem ein zweifeldriger Zählerschrank mit Zubehör zum Preis von (brutto) 3.190,00 DM. Auf die Kopie Bl. 210 d.A. wird Bezug genommen.

Bei einem weiteren Ortstermin, an dem der Kläger und der Zeuge C. teilnahmen, erteilte der Kläger den Auftrag zur Entkernung des Anbaus. Der Zeuge C. führte die Arbeiten Ende 1999 aus. Bei den Abrissarbeiten fielen Teile des Kalksandsteinmauerwerkes herunter und beschädigten den Zählerschrank, so dass dieser ausgebaut und entsorgt wurde.

Der Kläger rief den den damaligen Leiter der Haftpflichtabteilung der Beklagten H. an. Er erklärte, dass er als Baubetreuer für einen Kunden tätig sei und bei Aufräumarbeiten ein Schaden an einem Verteiler- oder Zählerkasten durch einen Versicherungsnehmer der Beklagten verursacht worden sei. Als jenem die Einzelheiten zu viel wurden, bat er den Kläger, ihm den Vorfall in Form einer Schadensmeldung zuzuschicken. Der Kläger füllte eine "Schadenanzeige Haftpflicht" aus und faxte sie mit der S. 4 des Angebotes der Firma A. über einen zweifeldrigen Zählerschrank an Herrn H.. Als Versicherungsnehmer gab er die Firma A. an und als geschädigte Person den Zeugen K.. Das Geld sollte auf das Konto des Klägers unter Angabe seines Namens überwiesen werden. Unter der Rubrik "Unterschrift des Versicherungsnehmers" unterschrieb der Kläger selbst mit einer relativ unleserlichen Unterschrift, die jedoch am Anfang ein großes A enthielt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie Bl. 208 - 210 d.A. Bezug genommen.

Als der Zeuge Ar. über die Schadensregistrierung informiert wurde, rief er am 22.11.1999 sofort den Kläger an. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger wandte sich am nächsten Tag deshalb an den Sachbearbeiter der Beklagten. Mit Schreiben vom 24.11.1999 an die Firma A. bat der Kläger den Zeugen Ar., dass am Freitag die Wand wiederaufgebaut werde, wie "mit ihrem Herrn K. verabredet". Auf die Kopie Bl. 79 d.A. wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 01.12.1999 stellte der Zeuge Ar. auf eine vorherige Bitte der Innenrevision der A. den gesamten Sachverhalt dar. Insbesondere erklärte er, dass die Angaben in der Schadensanzeige falsch seien und nicht von ihm veranlasst. Im übrigen wird auf die Kopie Bl. 211 - 213 d.A. Bezug genommen.

Auch der Zeuge C. schilderte auf Aufforderung der A. den Sachverhalt in einem Schreiben vom 02.12.1999 (Bl. 10 d. BA).

Nach einem Gespräch in der Revisionsabteilung der Beklagten legte der Kläger die Sachlage aus seiner Sicht mit Schreiben vom 17.12.1999 (Bl. 46 - 51 d.A.) dar.

Mit Schreiben vom 30.12.1999 (Bl. 21) kündigte die Beklagte den Handelsvertretervertrag fristlos aus den "bekannten Sachverhalten im Zusammenhang mit dem Haftpflichtschaden der Firma A. GmbH". Der Kläger habe versucht, die Beklagte zu betrügen. Das Vertrauen sei irreparabel zerstört, so dass nur die sofortige Beendigung bleibe.

In der Folgezeit wurden die Kunden des Klägers angeschrieben und darüber informiert, dass der Kläger nicht mehr für die Beklagte tätig sei.

Im Verlaufe des Rechtsstreits hat die Beklagte noch weitere Vorfälle mit anderen Versicherungsnehmern zur Begründung der fristlosen Kündigung angeführt. Insoweit wird auf S. 8 - 9 des Urteils (Bl. 151 - 152 d.A.) Bezug genommen.

Im Fall des Versicherungsnehmers E. hatte der Kläger einen Versicherungsantrag über eine gebündelte Sachversicherung und ergänzende Angaben zur Einbruchdiebstahl-Versicherung ausgefüllt und sowohl als Vermittler unter Beifügung seines Stempels als auch in der für den Antragsteller/Versicherungsnehmer vorgesehenen Rubrik unterschrieben, wobei die letztere Unterschrift nicht eindeutig identifizierbar war. Auf die Kopie der Urkunden Bl. 217 - 226 d.A. wird Bezug genommen.

Auch im Fall des Versicherungsnehmers Hu. unterschrieb der Kläger einen Antrag auf Rechtsschutz in der Rubrik Unterschrift des Antragstellers, wobei er mit dem Namen des Kunden unterschrieb. In gleicher Weise verfuhr in einem von ihm selbst geschriebenen und unter der Adressen des Versicherungsnehmers abgesandten Schreiben an die Beklagte. Auf die Kopien Bl. 228 - 229 d.A. wird Bezug genommen.

Der Kläger hat behauptet, der Zählerschrank sei vor Durchführung der Entkernungsarbeiten funktionsfähig gewesen und erst im Zuge dieser Arbeiten beschädigt worden. Der Zeuge C. habe bei den Verhandlungen und Gesprächen immer den Eindruck erweckt, Mitarbeiter der Firma A. GmbH zu sein. Der Zeuge Ar. habe bei dem Telefongespräch am 22.11.1999 versucht, die Verantwortung von der Fa. A. abzuwälzen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die mit Schreiben vom 30.12.1999 ausgesprochene fristlose Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Handelsvertretervertrages unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Zählerschrank sei schon aufgrund des Brandes irreparabel beschädigt gewesen. Der Zeuge Ar. habe die Vornahme der Entkernungsarbeiten zu einem geringeren Preis als 13.500,00 DM für die Firma A. GmbH abgelehnt, jedoch gleichzeitig vorgeschlagen, dass der Kläger unmittelbar die Firma des Zeugen C. beauftragen solle.

Das Landgericht hat Beweis durch Vernehmung der Zeugen Ar., C., F., Gr. und K. erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2000 (Bl. 99 - 115 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Ein Grund zu einer außerordentlichen Kündigung liege nicht vor. Der Kläger habe insbesondere nicht gegen Nr. 5 des Vertrages verstoßen, indem er die Koordination der Sanierungsarbeiten am Objekt des Zeugen K. übernommen habe. Dabei handele es sich nämlich nicht um eine Konkurrenztätigkeit im Sinne dieser Bestimmung. Auch das sonstige Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit verschiedenen Versicherungsfällen, insbesondere auch der Meldung des Haftpflichtschadens für die Firma A. GmbH berechtigte die Beklagte nicht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 89 a HGB, jedenfalls nicht ohne vorherige Abmahnung. Ein schwerer Vertragsverstoß sei nicht nachgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil Bl. 144 - 155 d.A. Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 26.07.2000 zugestellte Urteil mit am 25.08.2000 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung bis zum 25.10.2000 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie wiederholt das gesamte erstinstanzliche Vorbringen und hält die fristlose Kündigung für gerechtfertigt.

Sie beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 21.07.2000 - 41 O 14/00 - abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er wiederholt das gesamte erstinstanzliche Vorbringen. Zum Fall des Versicherungsnehmers Hu. behauptet er, dieser habe über sämtliche Vorgänge Bescheid gewusst; der Kläger habe nur in Absprache mit diesem und auf dessen Bitte hin gehandelt.

Ergänzend wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I.

Die Feststellungsklage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung des Bestehens des Handelvertretervertrages über den 30.12.1999 hinaus. Die Unsicherheit, ob der Handelsvertretervertrag durch die außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung beendet worden ist oder nicht, wird durch das Urteil beseitigt.

II.

Der Feststellungsantrag des Klägers ist auch begründet. Der Senat nimmt zunächst auf die zutreffende Begründung durch das Landgericht Bezug und macht sich diese zu eigen. Auch das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

1.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 89 a Abs. 1 S. 1 HGB gegeben, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 17.01.2001 - VIII ZR 186/99 -, MDR 01, 637 f = BGHReport 01, 334 f = NJW-RR 01, 677 ff; Thume in Küstner/Thume: Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3. Auflage 2000, Rn 1739 ff). Für die Zumutbarkeit des Abwartens fallen die Nähe des nächsten ordentlichen Kündigungstermins, zu erwartende Folgen der außerordentlichen Kündigung, eine langjährige erfolgreiche Tätigkeit für den Unternehmer und eine längere Duldung oder laue Beanstandungen ins Gewicht (Hopt: Handelsvertreterrecht, 2. Auflage 1999, und Baumbach/Hopt: HGB, 30. Auflage 2000, jeweils § 89 a HGB Rn 7 mwN).

Dabei sind die tatsächlichen Voraussetzungen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der sich auf die Wirksamkeit der Kündigung beruft (BGH, Urteil vom 16.12.1998 - VIII ZR 381/97 -, DRsp-ROM Nr. 1999/2165 unter III.1. = NJW-RR 1999, 539; Hopt, aaO Rn 11).

Nach der Rechtsprechung des BGH ist schließlich grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich (BGH, aaO unter III.2.a); Küstner, aaO Rn 1830), es sei denn, das Fehlverhalten eines Vertragspartners hat die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden könnte (BGH, BGHReport 01, 334, 335; Thume, aaO Rn 1750; vgl. auch Senat, Urteil vom 20.10.2000 - 19 U 86/00 - NJW-RR 01, 820, 821 mwN).

2.

Die von der Beklagten in der fristlosen Kündigung vom 30.12.1999 angegebene Begründung, der Kläger habe bei der Bearbeitung des vermeintlichen Haftpflichtschadens der Firma A. GmbH in grober und für die Beklagte untragbarer Weise seine Vertragspflichten verletzt, rechtfertigt die fristlose Kündigung nicht.

a)

Die beweisbelastete Beklagte hat nicht nachweisen können, dass der Zählerschrank bereits durch den Brand beschädigt und funktionsuntüchtig gewesen ist. Zwar hat der Zeuge C. bei seiner Vernehmung durch die Polizei und im vorliegenden Rechtsstreit ausgesagt, der Zählerkasten sei sowohl außen als auch innen von der Hitze verformt gewesen. Eine äußerliche Beschädigung lässt sich jedoch dem vom Sachverständigen F. angefertigten Lichtbild nicht entnehmen. Insbesondere hat dieser als Zeuge ausgesagt, aus der Tatsache, dass er diesen Kasten in seiner Schadensaufstellung ausdrücklich nicht aufgeführt habe, schließe er, dass er durch den Brand nicht beschädigt gewesen sei. Dies stimmt auch mit der Bekundung des Zeugen Gr. überein, der sowohl bei seiner polizeilichen Vernehmung als auch bei der Vernehmung durch das Landgericht glaubhaft bekundet hat, Schrank und Türe seien zwar verdreckt, aber nicht beschädigt gewesen. An der entgegenstehenden Aussage des Zeugen C. bestehen hingegen ernsthafte Zweifel. So hat dieser z.B. bei seiner polizeilichen Vernehmung erklärt, bei dem späteren Ortstermin sei für die gesamte Entkernung ein Preis von 8.000,00 DM vereinbart worden. 20 Tage später hat er bei der Beweisaufnahme vor dem Landgericht ausgesagt, er habe die Arbeiten für 6.500,00 DM ausgeführt. Da der Zeuge C. die (endgültige) Beschädigung des Zählerkastens zu verantworten hat, bestehen Bedenken an seiner Glaubwürdigkeit.

Der Senat ist auch der Auffassung, dass der Kläger aufgrund der gesamten Umstände vor und nach den Entkernungsarbeiten nicht zwingend davon ausgehen musste, der Zeuge C. handele in eigenem Namen und nicht als Vertreter der Firma A. GmbH. Immerhin hat er bei seiner polizeilichen Vernehmung die Angaben der Ehefrau des Klägers, die ebenfalls als Zeugin vernommen worden ist und ausgesagt hat, er habe sich als C. von der Firma A. vorgestellt, nicht bestritten, sondern als möglich eingeräumt. Für den Kläger war Herr C. beim ersten Treffen und Kennenlernen vor Ort nicht als Repräsentant einer eigenen Firma erkennbar. Vielmehr hatte er einen Termin mit der Firma A. vereinbart. Deren Geschäftsführer, der Zeuge Ar., hatte den Zeugen C. zu diesem Termin mitgenommen, weil jener sachverständig für den Wiedereinbau sei, wie er bei seiner Vernehmung selbst ausgesagt hat. Dabei war noch mit keinem Wort davon die Rede, dass möglicherweise auch Herr C. selbst einen Teil der Arbeiten auf eigene Rechnung durchführen könnte. Dem Kläger war außerdem unbekannt, dass Herr C. intern für die Firma A. GmbH ein Angebot erstellt hatte. Es ist auch nicht bewiesen, dass der Kläger dieses Angebot jemals gesehen hat. Gegen diese Behauptung der Beklagten spricht vielmehr der Umstand, dass der Kläger sich in der Folgezeit und auch noch im Prozess immer auf den Zeugen "K." bezogen hat, während sich aus dem Angebot des Zeugen und seinen Schreiben an die A.versicherung eindeutig sein richtiger Name ("C.") ergibt. Die gesamten Vorkommnisse von April bis November einschließlich des Schreibens des Klägers vom 24.11.1999 an die Firma A., in welchem der Zeuge Ar. darum gebeten wird, das Aufmauern der Wand zu veranlassen, "wie mit ihrem Herrn K. verabredet", sprechen für die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens, wonach dieser zumindest bis zum Telefongespräch mit dem Zeugen Ar. am 22.11.1999 davon ausgegangen war, der Zeuge C. sei ein Mitarbeiter der Firma A. GmbH und habe den mündlichen Vertrag zur Entkernung in deren Namen und Vollmacht geschlossen.

Auf jeden Fall steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass der Kläger bewusst und vorsätzlich einen vom Zeugen C. verursachten Schaden an einem bereits unbrauchbaren Zählerschrank als Haftpflichtschaden der Firma A. GmbH bei der Beklagten abrechnen wollte. Vielmehr ist zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass er der - vertretbaren - Auffassung war, der Zählerschrank habe den Brand unbeschadet überstanden und der Zeuge C. sei als Mitarbeiter der Firma A. GmbH tätig geworden.

b)

Demnach bleibt allein der Umstand, dass der Kläger als Beauftragter des Zeugen K. und gleichzeitig als Handelsvertreter und Mitarbeiter der Beklagten einen Haftpflichtschaden anzeigte, das entsprechende Formular für Versicherungsnehmer ausfüllte und unterschrieb, ohne dazu beauftragt oder sonst berechtigt zu sein und ohne (ausdrücklich und erkennbar) darauf hinzuweisen, dass er selbst unterschrieben hatte. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass der Kläger die schriftliche Anzeige erst auf Bitte des im Ermittlungsverfahrens vernommenen Zeugen H. erstellt hatte, bei dem es sich immerhin um den damaligen Leiter der Haftpflichtabteilung der Beklagten handelt, nachdem er diesem zuvor die genauen Umstände des Falles telefonisch geschildert hatte. Dem Zeugen H. war damit klar, dass der Kläger als Baubetreuer eines Versicherungsnehmers der Beklagten die Schadensmeldung selbst ausgefüllt und unterschrieben hatte. Dieses Wissen des Mitarbeiters H. muss sich die Beklagte zurechnen lassen. Da der Kläger von Anfang an "mit offenen Karten gespielt" und nichts verschwiegen hat, stellt dieses Verhalten keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 89 a HGB dar.

c)

Auch die Angaben des Klägers zum Wert und Zustand des Zählerschrankes führen nicht zur Annahme eines wichtigen Kündigungsgrundes.

Zwar bestehen bei Betrachtung des vom Sachverständigen F. angefertigten Lichtbildes erhebliche Zweifel, dass der "Zählerkasten recht neu" und "keine Abnutzung" zu berücksichtigen war. Allen Beteiligten war jedoch klar, dass die Angaben des Klägers noch von der Schadensregulierungsabteilung überprüft werden würden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der geltend gemachte Schaden über der Grenze von 3.000,00 DM lag, bis zu der ein vereinfachtes Prüfungs- und Regulierungsverfahren angewandt wurde. Dies ergibt sich aus den von der Beklagten auszugsweise in Kopie zur Akte gereichten Richtlinien über Zahlungen und Buchungen (Bl. 215 d.A.). Auch der Zeuge H. hat dies bei seiner polizeilichen Vernehmung vom 09.10.2000 (Bl. 127 BA = 258 d.A.) bestätigt. Der zuständige Sachbearbeiter hat schließlich auch die Schadenshöhe problematisiert und den Kläger aufgefordert, diese näher zu belegen. Nachdem es dem Kläger lediglich gelungen war, eine Installationsbescheinigung der Elektrofirma zu beschaffen, die den neuen Zählerkasten eingebaut hatte, nicht aber einen Anschaffungsbeleg, wollte der Sachbearbeiter zum Zwecke der Wertermittlungen Markterkundigungen einholen. Diesen unstreitigen Sachverhalt hat der Kläger bereits in seinem Schreiben vom 17.12.1999 (Bl. 47 d.A.) der Beklagten mitgeteilt.

d)

Das gesamte Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Haftpflichtschaden der Firma A. GmbH berechtigte die Beklagte jedenfalls nicht ohne vorhergehende Abmahnung zur fristlosen Künigung gem. § 89 a HGB.

Denn die Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien war nicht in so schwerwiegender Weise erschüttert, dass sie nicht durch eine erfolgreiche Abmahnung hätte wiederhergestellt werden können. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger bereits seit März 1986 Generalvertreter für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin war. Die Art und Weise, wie der Kläger "seine" Kunden über die geschuldete Tätigkeit als Versicherungsvertreter hinaus auch im Rahmen der Abwicklung von Versicherungsleistungen betreute, wurde von den Verantwortlichen der Beklagten über Jahre geduldet und nicht beanstandet. Wenn infolge einer konzerninternen Umstrukturierung der Beklagten und deren Übernahme durch die A. AG derartige Verhaltensweisen nicht (mehr) toleriert werden, ist eine entsprechende Anweisung in Form einer Abmahnung geradezu geboten. Es ist auch weder etwas dafür ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen, dass die Verhaltensweise des Klägers durch eine Abmahnung nicht hätten korrigiert werden können.

e)

Schließlich war es der Beklagten zuzumuten, die Frist für eine ordentliche Kündigung einzuhalten, auch wenn diese erst zum 30.06.2000 hätte ausgesprochen werden können. Die Kündigungsfrist beträgt gemäß Nr. 9.1.7 des Vertrages vom 13.11.1998 nach einer Vertragsdauer von mehr als 5 Jahren 6 Monate zum Ende eines Kalendervierteljahres. Diese Regelung entspricht § 89 Abs. 1 S. 2 und 3, Abs. 2 HGB. Für die Bestimmung der Kündigungsfristen ist gemäß Abs. 3 S. 2 dieser Vorschrift die Gesamtdauer des Vertragsverhältnisses maßgeblich. Der Abschluss eines neuen Vertrages im Laufe eines ungekündigten Altvertrages unterbricht gemäß § 242 BGB die bisherige Vertragsdauer nicht (vgl. auch Hopt, § 89 Rn 11). Die Parteien haben sich offensichtlich dahingehend geeinigt, dass der Kläger mit der Anpassung seines Altvertrages an die Bestimmungen der Beklagten mit anderen Handelsvertretern, insbesondere den Provisionsbestimmungen einverstanden war, auch wenn sie für ihn ungünstiger sein sollten. Dann entspricht es aber Treu und Glauben, dass die bisherige Vertragsdauer in vollem Umfang auf den neuen Vertrag angerechnet wird.

Wenn bei einer über 10jährigen erfolgreichen Tätigkeit eines Handelsvertreters der verbleibende Zeitraum von 4 1/2 Monaten bis zur ordentlichen Auflösung des Vertragsverhältnisses als besonders kurz angesehen wird (BGH, Urteil vom 07.07.1978 - I ZR 126/76 -, DB 1978, 1882 f = BB 1979, 242; Thume, Rn 1743), ist auch im vorliegenden Fall nach über 14jähriger Tätigkeit eine Kündigungsfrist von 6 Monaten als besonders kurz anzusehen, so dass der Beklagten ohne weiteres zugemutet werden konnte, diese Frist abzuwarten. Dabei ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass der Kläger für sich selbst keinen (wirtschaftlichen) Vorteil erstrebt hat (vgl. zu diesem Gesichtspunkt RG, HRR 1930, Nr. 1035). Vielmehr hat er die Betreuung des Versicherungsnehmers K. bei der Abwicklung des Brandschadens unentgeltlich vor dem Hintergrund übernommen, dass eine Unterversicherung bestand.

3.

Die Kündigung ist außerdem nicht nach Nr. 9.1.11 i.V.m. Nr. 5 des Vertrages wegen eines Konkurrenzverstoßes begründet. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 17.01.2001 eine weite, über den (eigentlichen) Wortlaut hinausgehende Auslegung abgelehnt (NJW-RR 01, 677, 678 unter II.1.b)bb). Die unentgeltliche Übernahme der Koordination der Sanierungsarbeiten durch den Kläger stellt jedenfalls keine anderweitige Tätigkeit des Klägers in eigener Regie im Sinne der Konkurrenzklausel dar.

4.

Weiterhin ist die Kündigung auch nicht wegen des Verhaltens des Klägers hinsichtlich der Versicherungsfälle E. und Hu. begründet.

Inwieweit die Beklagte überhaupt berechtigt war, Kündigungsgründe nachzuschieben, kann dahinstehen. Es handelt sich hier um solche Gründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits vorgelegen haben. Nach der Meinung von Thume (Rn 1769 ff) kommt es nicht darauf an, ob dem Kündigenden die nachgeschobenen Gründe im Zeitpunkt der ausgesprochenen Kündigung bereits bekannt waren oder nicht - wenn nicht nach Treu und Glauben ein Nachschieben mit rückwirkender Kraft ausgeschlossen ist (Rn 1775). Im vorliegenden Fall sind wohl die Gründe der Beklagten erst infolge der vorgenommenen Revisionen bekannt geworden. In einem derartigen Fall sind die Gründe jedenfalls zu beachten (vgl. Hopt, § 89 a Rn 14).

Das Verhalten des Klägers hinsichtlich der Versicherungsverträge mit den Versicherungsnehmern E. und Hu. rechtfertigt aber eine fristlose Kündigung nicht. Bereits das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger den Antrag in Absprache mit dem Versicherungsnehmer E. selbst unterzeichnet und zu einem Zeitpunkt eingereicht hat, als er von eingetretenen Schäden keine Kenntnis hatte. Soweit der Kläger bezüglich dieses Versicherungsnehmers wie auch bezüglich des Versicherungsnehmers Hu. Anträge, Willenserklärungen und sonstige Schreiben mit einer unleserlichen oder den Versicherungsnehmern ähnelnden Unterschrift unterzeichnet hat, ohne deutlich zu machen, dass sie in Wahrheit von ihm stammten, rechtfertigt dieses Verhalten jedenfalls ohne Abmahnung keine fristlose Kündigung. Diese Vorgehensweise entsprach nämlich der langjährigen Übung des Klägers, die die Beklagte niemals vorher beanstandet hat. Der Beklagten ist kein Schaden oder sonstiger Nachteil entstanden. Eine Abmahnung hätte mit sehr großer Wahrscheinlichkeit dazu geführt, dass der Kläger dieses Verhalten abgestellt hätte. Nach einem Urteil des OLG Frankfurt/Main vom 24.10.1990 ( - 19 U 78/89 = VersR 1992, 492; vgl. dazu auch Küstner, Rn 2002) ist eine fristlose Kündigung gemäß § 89 a HGB selbst dann nicht wirksam, wenn der Versicherungsvertreter entgegen den ausdrücklichen Weisungen des Versicherers und nach Abmahnung vereinzelt Versicherungsanträge und Schadensmeldungen selbst mit dem Namen des Versicherungsnehmers unterschreibt, anstatt diesen eigenhändig unterschreiben zu lassen. Erst recht gilt dann im vorliegenden Fall, dass die Beklagte den Kläger zumindest erst einmal hätte abmahnen müssen.

Soweit die Beklagte in erster Instanz noch 3 andere Versicherungsverhältnisse zur Begründung angeführt hatte, hat sie dies in der Berufung nicht mehr aufgegriffen. Der Senat schließt sich diesbezüglich den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil an.

5.

Auch wenn man sämtliche Vorwürfe der Beklagten zusammennimmt, führt dies nicht zur Berechtigung der Beklagten, den langjährigen Vertretervertrag fristlos zu kündigen. Die Beklagte hätte angesichts der langjährigen Tätigkeit für die Beklagte und der relativ kurzen ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten das von ihr bislang geduldete Verhalten zumindest erst einmal abmahnen müssen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Beklagten werden auf 54.000,00 DM festgesetzt.

Gemäß § 12 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO ist einerseits auf den Provisionsausfall in dem Zeitraum zwischen dem Ausspruch der fristlosen Kündigung und dem Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bei ordentlicher Kündigung abzustellen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 23.01.1996 - 3 W 41/95 -, OLGR 1996, 128 mwN; BGH, Beschluss vom 13.02.1986 - IX ZR 114/85 -, DRsp-ROM Nr. 1992/3912 = MDR 1986, 669; Zöller/Herget, 22. Aufl. 2001, § 3 ZPO Rn 16 "Handelsvertreter"), wobei wegen des Feststellungsantrages ein Abschlag von (jedenfalls) 20 % vom Wert der entsprechenden Leistungsklage gerechtfertigt ist (BGH, aaO; OLG München, Beschluss vom 08.01.1985 - 23 W 601/85 -, DRsp-ROM Nr. 1998/15539; ; OLG Stuttgart, Urteil vom 23.10.1996 - 3 U 4/96). Bei einer monatlichen Provision von durchschnittlich 8.000,00 DM ergibt sich für 6 Monate ein Betrag von 48.000,00 DM, so dass das Interesse an der Feststellung insoweit mit etwa 38.000,00 DM zu bemessen ist.

Andererseits ist auch ein etwaiger Ausgleichsanspruch des Klägers zu berücksichtigen, weil auch dieser den wirtschaftlichen Hintergrund der hier vorliegenden Feststellungsklage bildet (vgl. dazu OLG Stuttgart und OLG München, jeweils aaO; OLG Celle, Beschluss vom 8.9.1998 - 13 W 77/98 und 13 U(Kart) 137/98 sowie Beschluss vom 2.8.2000 - 11 W 32/00). Der Kläger hat behauptet, ihm stehe ein Ausgleichsanspruch von 80.000,00 bis 100.000,00 DM zu und hierauf sein Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung gestützt. Insoweit ist ein höherer Abschlag allein deshalb zu machen, weil die begehrte Feststellung nur eine von mehreren Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB betrifft. Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, daß sich der Vortrag des Klägers auf die Angabe des Betrages für den von ihm behaupteten Ausgleichsanspruch beschränkt hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles schätzt der Senat darum das Interesse auf 20% von 80.000.- DM, also 16.000.- DM.

Irgendwelche Schadensersatzansprüche, deren sich der Kläger im Zusammenhang mit der Kündigung in nicht näher erläuterter Weise berühmt, erhöhen den Streitwert für die vorliegende Feststellungsklage hingegen nicht. Insoweit hätte der Kläger eine weitergehende Feststellung beantragen können und müssen.

Insgesamt ist das Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung nicht höher als mit 54.000,- DM zu bewerten.

Ende der Entscheidung