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19 U 27/00 21 O 349/98 LG Köln

Anlage zum Protokoll vom 11.05.2001

Verkündet am 11.05.2001

Schmitt, JS z.A. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 6. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Jaeger, die Richterin am Oberlandesgericht Caliebe und den Richter am Amtsgericht Berghaus

für Recht erkannt:

Tenor:

Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 11.08.2000 wird die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 07.12.1999 - 21 O 349/98 - teilweise zurückgewiesen. Im übrigen bleibt das Versäumnisurteil aufrechterhalten.

Der Tenor des angefochtenen Urteils wird klarstellend neu gefasst:

Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars G. K. vom ...1997 - UR-Nr. ... - wird in Höhe von 8,4 % (13.548,36 DM) und 3,5 % (5.645,15 DM) des Kaufpreises für derzeit unzulässig erklärt.

Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz haben die Kläger zu jeweils 34 % und der Beklagte zu 32 % zu tragen; die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern zu jeweils 31,5 % und dem Beklagten zu 37 % auferlegt bis auf die Kosten der Säumnis im Termin vom 11.08.2000, welche die Kläger jeweils zur Hälfte zu tragen haben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

- Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen. -

Entscheidungsgründe:

Der zulässige Einspruch der Kläger gegen das Versäumnisurteil des Senats hat teilweise Erfolg. Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln ist nur teilweise begründet; die (unselbständige) Anschlussberufung der Kläger bleibt unbegründet.

Die Vollstreckungsgegenklage ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand hinsichtlich der Raten in Höhe von 8,4 % (nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe) und in Höhe von 3,5 % (nach vollständiger Fertigstellung) begründet. Bezüglich der Raten in Höhe von jeweils 2,1 % (für den Estrich und für die Fassadenarbeiten) und in Höhe von 2,8 % (für den Fliesenarbeiten im Sanitärbereich) ist die Klage unbegründet.

Zur Begründung dieser Entscheidung wird (zunächst) auf die Begründung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Im einzelnen gilt weiterhin folgendes:

I.

Die Teilbeträge in Höhe von 8,4 bzw. 3,5 % nach Bezugsfertigkeit bzw. vollständiger Fertigstellung sind derzeit noch nicht fällig. Unabhängig von den Voraussetzungen in V. und VI. des notariellen Vertrages haben die Parteien unter X.2. auf S. 10 des Vertrages folgendes vereinbart:

"Besteht bei der Übergabeverhandlung zwischen den Beteiligten keine Einigkeit darüber, ob das Objekt bezugsfertig bzw. vollständig fertiggestellt ist oder ob Mängel den Gebrauch in unzumutbarer Weise einschränken, so entscheidet ein von der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennender Sachverständiger mit bindender Wirkung.

Die Kosten des Bausachverständigen trägt der unterlegene Vertragsteil.

Rest- und Nachbesserungsarbeiten, die den Gebrauch nicht in unzumutbarer Weise einschränken, berühren die Verpflichtung des Käufers zur Besitzübernahme und etwaige darauf bezogene Zahlungs- und Leistungsverpflichtung nicht."

Diese Voraussetzung liegt nicht vor, so dass die entsprechenden Teilbeträge nicht fällig sind.

1.

Zwischen den Parteien besteht - nach wie vor - keine Einigkeit darüber, ob das Objekt bezugsfertig bzw. vollständig fertiggestellt ist oder ob Mängel den Gebrauch in unzumutbarer Weise einschränken.

Ob dafür die bloße Behauptung der Kläger als Käufer der Eigentumswohnung genügt, kann dahinstehen. Immerhin hat der vom Beklagten als Schiedsgutachter bestellte, von der IHK K. öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für Schäden an Gebäuden R. in seinem Gutachten vom 27.08.1998 (Bl. 106 - 133 d.A.) Mängel festgestellt, deren Beseitigung einschließlich Wertminderung fast 11.500,00 DM betragen. Soweit dieser Sachverständige in seinem Gutachten von einer vollständigen Fertigstellung ausgeht, weil die vom Beklagten noch durchzuführenden Mängelbeseitigungen den gewöhnlichen Gebrauch des Objektes nur geringfügig einschränkten, steht dieser Ansicht des Sachverständigen die Vereinbarung in VII. Abs. 3 (S. 7) des Notarvertrages entgegen, wonach allein die Fälligkeit der Schlussrate dadurch in Frage gestellt werden kann, dass noch kleinere Neben- oder Nacharbeiten bei der Gesamtleistung auszuführen oder Mängel zu beseitigen sind. Selbst in seinem Gutachten vom 07.05.1999 für den vorliegenden Rechtsstreit (Bl. 226 - 253 d.A.) ermittelt dieser Sachverständige einen Aufwand für die Beseitigung der Mängel bzw. der in Ansatz zu bringenden Wertminderungen von rund 4.848,00 DM. Dieser Betrag ist nur noch geringfügig von dem für die nach vollständiger Fertigstellung zu erbringenden Betrag von 5.645,15 DM (3,5 % des Kaufpreises) entfernt.

Ob dieser vom Sachverständigen R. festgestellte Aufwand (auch) die Fälligkeit des nach Bezugsfertigkeit zu zahlenden Teilbetrages von 13.548,36 DM (8,4 %) hindert, kann letztlich dahinstehen. Immerhin spricht der Kaufvertrag von "einzelnen Kaufpreisraten mit Ausnahme der Schlussrate". In V.1. ist vereinbart, dass die Höhe der zu zahlenden "Raten" der Verkäufer nach seinem freien Ermessen entsprechend dem tatsächlichen Bauablauf festlegt, wobei er nur höchstens 7 Teilbeträge aus den im einzelnen aufgeführten Vom - Hundert - Sätzen anfordern darf. Da der Beklagte im Laufe des Rechtsstreits (auch) den letzten Teilbetrag "nach vollständiger Fertigstellung" geltend gemacht hat, spricht einiges dafür, dass es sich damit um die "Schlussrate" im Sinne von VII. des Vertrages handelt.

Auf jeden Fall haben die Kläger das Vorliegen einer Vielzahl von Mängeln behauptet. Inzwischen ist auch von einzelnen Erwerbern unter Einschluss der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren beim Amtsgericht Cochem - 2 H 5/00 - anhängig gemacht worden, dessen Einzelheiten allerdings bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht mitgeteilt und bekannt gegeben worden sind. Es liegt wohl ein umfangreiches Sachverständigengutachten vor. Die in X.2. des Kaufvertrages geforderte "Einigkeit" zwischen den Parteien besteht jedenfalls nicht, wovon sich das Gericht auch in der letzten mündlichen Verhandlung noch einmal eindrucksvoll selbst überzeugen konnte.

2.

Die Entscheidung eines von der zuständigen IHK zu benennenden Sachverständigen mit bindender Wirkung liegt derzeit nicht (mehr) vor.

a.

Es handelt sich insoweit um einen Schiedsgutachtenvertrag (im engeren Sinne), auf den § 319 Abs. 1 S. 1 BGB entsprechend anwendbar ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Auflage, §§ 317 Rn. 6 und 319 Rn. 4; Zöller/Geimer, ZPO, 22. Auflage, § 1029 Rn. 5, jeweils m.w.N.). Danach ist das Schiedsgutachten - grundsätzlich - nur dann nicht verbindlich für die Parteien, wenn es offenbar unrichtig ist. Nicht jeder Fehler führt zur offenbaren Unrichtigkeit. Diese muss sich vielmehr einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter - wenn auch möglicherweise erst nach eingehender Prüfung - aufdrängen; dabei sind an das Vorliegen einer offenbaren Unrichtigkeit strenge Anforderungen zu stellen, weil anderenfalls der mit der Bestellung eines Schiedsgutachters verfolgte Zweck in Frage gestellt würde, ein möglicherweise langwieriges und kostspieliges Prozessverfahren zu vermeiden (KG OLGR 1998, 409, 411; BGH, Urteil vom 01.10.1997 - XII ZR 269/95 -, DRsp-ROM Nr. 1998/1788; Heinrichs, a.a.O. § 319 Rn. 3 und 4).

Eine offenbare Unrichtigkeit in diesem Sinne liegt im vorliegenden Fall jedoch nicht vor. Entgegen der nicht näher begründeten Meinung der Kläger handelt es sich bei dem Gutachten des Sachverständigen R. vom 27.08.1998 und den von ihm im Rechtsstreit erstatteten Gutachten vom 07.05., 09.07. und 05.11.1999 nicht um Gefälligkeitsgutachten zugunsten des Beklagten. Auf keinen Fall ist auch nur eines der erstatteten Gutachten offenbar unrichtig im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung. Näherer Ausführungen dazu bedarf es jedoch nicht.

b.

Das Gutachten des Sachverständigen R. ist nämlich wegen eines schwerwiegenden Verfahrensmangels unverbindlich.

Nach neuerer Rechtsprechung sind Schiedsgutachten auch bei schwerwiegenden Begründungsmängeln, unabhängig vom Ergebnis, offenbar unrichtig und unverbindlich (BGH, Urteil vom 16.11.1987 - II ZR 11/87 - DRsp-Rom Nr. 1992/2812 = MDR 1988, 381; Heinrichs, a.a.O., § 319, Rn. 5 a). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind schwerwiegende Verfahrensmängel ebenso zu behandeln wie entsprechende Begründungsmängel (vgl. Heinrichs, a.a.O.; ausdrücklich offen gelassen von BGH - II ZR 111/87 -; ähnlich bereits BGH, MDR 1994, 885: einseitig zugunsten einer Partei angestellte Berechnungen mit der Folge, dass das erstattete Schiedsgutachten in der Sache ein Parteigutachten war).

Ein schwerwiegender Verfahrensmangel in diesem Sinne liegt hier vor. Die Kläger können den Sachverständigen R. wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß §§ 406 Abs. 1 S. 1, 42 ZPO ablehnen.

Diese Besorgnis der Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Sachverständigen aufkommen lassen (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 8). Dafür sind nur objektive Gründe geeignet, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber; rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden aus (Vollkommer, a.a.O. Rn. 9; Putzo in Thomas/Putzo, ZPO, 22. Auflage, § 42 Rn. 9; Zöller/Greger, a.a.O., § 406, Rn. 8).

Zwar reichen die von den Klägern in I. Instanz, insbesondere im Schriftsatz vom 04.06.1999 und in der Berufungserwiderung und Anschlussberufung vom 17.07.2000 im einzelnen geschilderten Umstände noch nicht, um die Besorgnis der Befangenheit als erfüllt anzusehen. Allerdings erscheinen gewisse Bedenken an der Unparteilichkeit des Sachverständigen nicht völlig abwegig, wenn jener im Schiedsgutachten vom 27.08.1998 auf S. 9 (Bl. 115 d.A.) für den Umstand, dass bei den montierten Gipskartonplatten an den Unterseiten der Dachschrägen teilweise die Plattenstöße im Streiflicht zu erkennen seien, eine Wertminderung in Höhe von 1.000,00 DM als angemessen betrachtet, während er in seinem Gerichtsgutachten vom 07.05.1999 auf S. 13 f. (Bl. 239 f.) für diese "geringfügige optische Beeinträchtigung" eine Wertminderung in Höhe von 50,00 DM als angemessen ansieht. Dieser Umstand und das sonstige Verhalten des Sachverständigen haben jedoch nach Auffassung des Senats (noch) nicht zu einem ausreichenden Befangenheitsgrund geführt.

Die Schwelle war jedoch überschritten, als der Sachverständige in dem durch eine Anzeige des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger eingeleiteten Strafverfahren 70 Js 117/00 StA Köln im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung vom 01.03.2000 einräumen musste, dass die in seiner Anhörung im Beweisaufnahmetermin beim Landgericht Köln vom 06.11.1999 gemachten und protokollierten Angaben, er habe bestimmte Messungen mit der Wasserwaage durchgeführt, nicht zutreffend waren. Vielmehr hat er bei seiner polizeilichen Vernehmung angegeben, dass ihm insofern eine Verwechslung mit der Messung an einer anderen Stelle unterlaufen sei. Tatsächlich beruhten die entsprechenden Feststellungen, dass sich die im Streiflicht erkennbaren Unebenheiten im Toleranzbereich der DIN 18202 bewegten, auf einer Inaugenscheinnahme, so dass sich an dem Ergebnis des Gutachtens nichts ändere. Die Staatsanwaltschaft hat jedenfalls die im Rahmen der Vernehmung des Sachverständigen gemachten Angaben als Geständnis einer Falschaussage angesehen. Das Verfahren ist nach Zahlung einer Geldbuße in Höhe von insgesamt 3.000,00 DM gemäß § 153 a StPO eingestellt worden.

Selbst vom Standpunkt einer objektiven Partei aus gesehen lagen damit insgesamt genügend Umstände vor, dass aus der Sicht der Kläger eine nicht mehr von der Hand zu weisender Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen bestand. Unabhängig von der Frage, ob gerade der Punkt, in welchem sich der Sachverständige "geirrt" hatte, überhaupt von Bedeutung für das Gutachten oder den Ausgang des Prozesses war bzw. ist und inwieweit die Feststellungen des Sachverständigen - im übrigen - richtig und zutreffend sind, bestand für die Kläger die Sorge, dass gerade dieser Sachverständige nicht unvoreingenommen und unparteiisch ist.

Für den Sachverständigen R. hätte demgegenüber aufgrund seiner Erfahrungen im Umgang mit den Klägern gerade im Hinblick auf deren außerordentlich kritische und penible Haltung aller Anlass bestanden, sich in besonderer Weise um absolute Objektivität und Genauigkeit zu bemühen. Zur Vermeidung von Missverständnissen stellt der Senat klar, dass damit nicht festgestellt wird, der Sachverständige R. sei befangen. Für die Ablehnung nach §§ 406, 42 ZPO genügt jedoch bereits die Besorgnis der Befangenheit.

c.

Das Gutachten dieses Sachverständigen ist - ebenso wie ein offenbar unrichtiges - nicht (mehr) als Schiedsgutachten geeignet.

3.

Damit liegt eine Fälligkeitsvoraussetzung für die Teilbeträge nach Bezugsfertigkeit und nach vollständiger Fertigstellung nicht (mehr) vor. Eine entsprechende Anwendung von § 319 Abs. 1 S. 2 ZPO, wonach die Bestimmung bei offenbarer Unbilligkeit durch Urteil erfolgt, kommt im vorliegenden Falle nicht in Betracht. Die Entscheidung mit bindender Wirkung kann durch einen anderen von der IHK zu benennenden Sachverständigen getroffen werden. Möglicherweise lassen sich die Streitfragen zwischen den Parteien auch in dem selbständigen Beweisverfahren beim Amtsgericht Cochem klären, an welchem auch der Beklagte selbst beteiligt ist. Jedenfalls haben beide Parteien, insbesondere auch der Beklagte, die Möglichkeit, in diesem Beweisverfahren die hier maßgeblichen Streitfragen, ob die Eigentumswohnung bezugsfertig bzw. vollständig fertiggestellt ist oder erhebliche Gebrauchsmängel vorliegen, klären zu lassen. Eine (weitere) Beweisaufnahme durch den Senat erscheint im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nicht sachdienlich.

II.

Die Berufung des Beklagten ist hingegen begründet und die Klage insoweit unbegründet, als sich die Kläger gegen die Vollstreckung in Höhe von 2,8 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich (4.516,12 DM) und 2,1 % für die Fassadenarbeiten (3.387,09 DM) wenden.

1.

Voraussetzung für die Fälligkeit ist gemäß VI.1.a des notariellen Vertrages dessen Rechtswirksamkeit. Diese liegt vor.

Insbesondere ist der Vertrag nicht gemäß §§ 125 S. 1, 313 S. 1 BGB deshalb nichtig, weil die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen zum Teil nicht beurkundet worden wären. Der Vertragstext ist nämlich vollständig beurkundet. In dem notariellen Kaufvertrag vom ...1997 ist den Klägern das Sondereigentum an der Wohnung im Dachgeschoss und das Sondernutzungsrecht an dem Dachspitzboden (S.) über der Wohnung verkauft. Auf die Teilungserklärung vom 24.12.1996 mit der darin niedergelegten Baubeschreibung ist gemäß § 13 a BeurkG Bezug genommen worden. Weiterhin haben die Parteien in einer Anlage zum Notarvertrag als Ergänzung bzw. Abänderung der Baubeschreibung unter anderem den Einbau eines Wechsels für einen Treppeneinbau zum Spitzboden, den Ausbau des Spitzbodens mit Isolierung, die Installation eines Heizkörpers und eines Entwässerungsstutzens sowie die Hochführung der Kalt- und Warmwasserleitungen sowie Putz- und Malerarbeiten im Spitzboden vereinbart (Bl. 29 d.A.). Handschriftlich ist gleichzeitig unter III.1. a.E. hinter den vorformulierten Text "Größe Wohnung: 54,65 m²" hinzugesetzt worden "(ohne Spitzboden)" (Bl. 11 d.A.). Ein bestimmter Verwendungszweck des Spitzbodens oder gar irgendeine Art von Zusicherung diesbezüglich ergibt sich aus dem Vertrag nicht.

Die Kläger haben nichts dazu vorgetragen, bei welchen Gelegenheiten welche konkreten Vereinbarungen zwischen den Parteien getroffen worden sind, die über die vorstehend im notariellen Kaufvertrag genannten hinausgehen. Für alle über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden besteht die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit (Palandt/Heinrichs, § 125 Rn. 15 m.w.N.). Zwar ziehen die Kläger aus der geänderten Baubeschreibung, insbesondere der Heizungs- und Sanitärinstallation die Schlussfolgerung, dass das Sondernutzungsrecht am Spitzboden die Errichtung von abgeschlossenem (weiterem) Wohnraum umfasse, insbesondere eines Schlaf- und eines Badezimmers. Näheres Vorbringen dazu, dass dementsprechende Vereinbarungen zwischen den Parteien ausdrücklich getroffen worden sind, fehlt jedoch gänzlich. Unabhängig von der Frage, dass die Kläger insoweit auch keinen Beweis antreten, obwohl sie als diejenigen, die aus einer eventuellen, nicht beurkundeten Vereinbarung Rechte herleiten wollen, dafür beweisbelastet sind, folgt auch aus der Auslegung des notariellen Kaufvertrages unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles nicht zwingend, dass eine entsprechende Vereinbarung getroffen worden sein muss. Insbesondere lässt sich der notariellen Urkunde vom 22.10.1997 (Bl. 333 - 334 d.A.) dazu keine zwingende Schlussfolgerung entnehmen. Darin hat der Beklagte zwar als Alleineigentümer der 6 Eigentumswohnungen das Sondernutzungsrecht am Spitzboden über den Wohnungen Nr. 5 und 6 "konkretisiert". Die Eigentümer dieser Einheiten durften die übrigen Wohnungseigentümer von der Mitbenutzung ausschließen und eine Verbindungstreppe zum Dachspitzboden einbauen. Ferner war den jeweiligen Sondernutzungsberechtigten gestattet, Dachflächenfenster einzusetzen und "den Raum als (erweiterten) Wohnraum auszustatten". Es ist jedoch nur von einem (einzigen) Raum die Rede. Die Art und Weise der Ausstattung, ist gerade nicht angesprochen. Die Formulierungen und auch die sonstigen Umstände sprechen jedenfalls nicht gegen die Auslegung des Beklagten, dass damit eine offene Empore gemeint war, die als zusätzlicher Schlafraum oder ähnliches genutzt werden kann. Dass sich dort oben auch ein Heizkörper befindet und die Möglichkeit vorgesehen ist, z.B. ein Waschbecken anzuschließen, spricht nicht zwingend für eine Vereinbarung der Parteien über die Errichtung abgeschlossener Räumlichkeiten.

Die Kläger haben trotz des ausdrücklichen Hinweises durch den Senat in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2000 zu dieser Fragestellung ihren Sachvortrag diesbezüglich nicht ergänzt. Vielmehr muss man das ausführliche Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 01.02.2001 und dessen Behauptung, weitergehende Vereinbarungen oder Abreden als in den Urkunden und schriftlichen Unterlagen niedergelegt, habe es nicht gegeben, als unstreitig ansehen.

2.

Die Bauleiterbestätigungen für die Fertigstellung (auch) der Fliesenarbeiten und der Fassadenarbeiten liegen vor. Insoweit ist unerheblich, ob dem Bauleiter L. die Bauleitung zwischenzeitlich entzogen war oder nicht. Die entsprechende Fälligkeitsvoraussetzung in VII. Abs. 1 knüpft an die formale Bestätigung durch den Bauleiter über den Baufortschritt an, damit die Kläger innerhalb einer Woche nach Vorlage der entsprechenden Bestätigung die Bank- und Finanzierungsanweisungen rechtzeitig einleiten konnten. Dem Vertragswerk ist nicht zu entnehmen, dass die jeweilige Bauleiterbestätigung den Klägern das Recht abschneidet, die Erfüllung des jeweiligen Bauabschnittes im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen zu bestreiten.

3.

Bei der Prüfung der Frage, ob der entsprechende Baufortschritt erreicht ist, bleibt gemäß VII. Abs. 3 (S. 7 = Bl. 14) außer Betracht, dass noch kleinere Neben- oder Nacharbeiten bei der Gesamtleistung auszuführen oder Mängel zu beseitigen sind. Gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung des Vertrages bestehen keine durchgreifenden Bedenken, zumal sie mit der bereits oben wiedergegebenen Vereinbarung über das Schiedsgutachten übereinstimmt.

a.

Hinsichtlich der Fassadenarbeiten ist deren Fertigstellung - inzwischen - unstreitig. Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger hat in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 07.08.1998 nichts dazu gesagt, dass die Fassadenarbeiten noch nicht (vollständig und ordnungsgemäß) durchgeführt worden und abgeschlossen seien. Er macht nur wegen erheblicher (anderer) Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB geltend, wobei sich Einzelheiten aus diesem Schreiben (Bl. 439 d.A.) nicht ergeben.

Im übrigen hat der Beklagte ein Lichtbild von Mitte April 2000 zur Akte gereicht (Bl. 445), welches das Objekt in überwiegend bewohntem Zustand und insbesondere verputzt zeigt. Die Kläger haben die Fertigstellung dieses Gewerks auch nicht bestritten.

b.

Auch hinsichtlich der Fliesenarbeiten im Sanitärbereich sind die Arbeiten im wesentlichen ordnungsgemäß ausgeführt, weil kleinere Neben- oder Nach- bzw. Mängelbeseitigungsarbeiten entsprechend den vertraglichen Regelungen außer Betracht bleiben.

Anhand der vom Beklagten überreichten Lichtbilder und den objektiven Feststellungen des Sachverständigen R., die insoweit von keiner Partei angegriffen werden, dem wechselseitigen Sachvortrag entsprechen und deshalb als unstreitiger Tatsachenvortrag zugrundegelegt werden können, ist der Senat imstande, den ordnungsgemäßen Abschluss dieser Arbeiten selbst zu beurteilen. Bei der beschädigten Bordüre unterhalb des Waschbeckens im Badezimmer, der Beseitigung des Zementschleiers in den Fugen der Verfliesung im Badezimmer oberhalb der Wanne und oberhalb des WC, der asymmetrischen Ausführung der Wandfliesen oberhalb der Badewanne und des Waschbeckens und der rechtwinklig geschnittenen Eckschiene an der Verkleidung des WC-Spülkastens handelt es sich um geringfügige Mängel, die zwar im Rahmen der Schlussrate, nicht jedoch bei Fälligkeit der Fliesenrate zu berücksichtigen sind. Die wandhohe Verfliesung ist demgegenüber entsprechend den Ausführungen des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2000 vertragsgemäß ausgeführt. Aus den überreichten Lichtbildern ist zu erkennen, dass sich mitten in der Decke des Badezimmers rechtwinklig zu den Dachsparren ein Doppel-T-Träger befindet, in dem die Dachsparren jeweils von beiden Seiten aufliegen. Bereits aus diesem Grund war die Vereinbarung unter IX. in der Anlage zum notariellen Kaufvertrag (Bl. 29 d.A.), dass die Fliesen im Bad "wandhoch verlegt" werden, objektiv unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nur dahin zu verstehen, dass die zu verfliesende Wand bis zur Unterkante der Decke des Badezimmers reicht. Nur das Anbringen einer Decke unterhalb der Sparren stellt eine ordnungsgemäße handwerkliche Arbeit dar. Wenn die Deckensparren im Badezimmer sichtbar bleiben würden, müsste der Eisenträger in einem aufwendigen und teueren Verfahren speziell verkleidet werden. Die entsprechende Verkleidung bliebe auf jeden Fall sichtbar. Optisch ergäbe dies ein asymmetrisches Bild, weil der Stahlträger nicht genau mitten durch das Badezimmer verläuft, sondern dieses etwa 1/3 zu 2/3 schneidet. Da die Kläger die nur bei genauem Hinsehen und auf ausdrücklichen Hinweis erkennbare Asymmetrie der diagonal verlegten Fliesen oberhalb der Wanne und des Waschbeckens gerügt haben, erscheint dem Senat das Vorbringen der Kläger in der letzten mündlichen Verhandlung vom 06.04.2001, die Deckenbalken im Bad sollten frei bleiben, während der Stahlträger verkleidet werden sollte, nicht einleuchtend.

Dabei ist nämlich insbesondere auch noch zu berücksichtigen, dass bei einem Sichtbarlassen der Dachsparren an den Stirnseiten (oberhalb des Fensters und der Tür) sowie im Bereich des Vorsprungs ein ordnungsgemäßer Anschluss zwischen den Sparren zur Decke bzw. dem Oberboden des Spitzbodens nicht möglich ist. Schließlich muss die Decke des Badezimmers aus schall- und brandschutztechnischen Gründen unterhalb der Dachsparren angebracht werden, wie der Sachverständige R. in seinem Ergänzungsgutachten vom 09.07.1999 (Bl. 296 d.A.) zutreffend ausgeführt hat. Diese Feststellung entspricht den Kenntnissen des Senats aus anderen Bauprozessen und ist im übrigen von keiner Partei angegriffen worden. Deshalb kann diese unstreitige Tatsache berücksichtigt werden, auch wenn das Gutachten des Sachverständigen, soweit es zur verbindlichen Feststellung der zwischen den Parteien streitigen Tatsachen dienen sollte, wegen der Besorgnis der Befangenheit nicht verwertet werden konnte.

4.

Auch sonstige Einwendungen bestehen nicht.

Insbesondere können die Kläger kein Zurückbehaltungsrecht daraus herleiten, dass eine Nutzung des Spitzbodens aus rechtlichen Gründen unmöglich sei.

Dabei ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass ein Ausbau des Spitzbodens zu mehreren, abgeschlossenen Räumen nicht vereinbart ist. Die Kläger haben aber auch nicht konkret dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Herstellung einer Verbindungstreppe zum Dachspitzboden und das Aufbringen eines Zwischenbodens auf der Kehlbalkenlage zur Schaffung einer begehbaren Fläche baurechtlich unzulässig ist. Vielmehr ergibt sich aus dem vom Beklagten überreichten Schreiben der zuständigen Bauverwaltung vom 03.08.2000 (Bl. 496 d.A.), dass gerade eine derartige Handhabung ohne Genehmigung möglich ist und aus Sicht der Bauverwaltung keinen Bedenken begegnet. Soweit sich aus dem von den Klägern überreichten Schreiben der Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord vom 28.02.2000 (Bl. 475 d.A.) ergibt, dass die Nutzung des Spitzbodens als Wohnraum weder beantragt noch durch die Bauaufsichtsbehörde genehmigt worden ist, spricht dies nicht gegen die vorgenannten Ausführungen der zuständigen Bauaufsichtsbehörde. Es fehlt nämlich bereits an der dieser Mitteilung zugrundeliegenden Fragestellung der Kläger. Angesichts ihres Vorbringens im vorliegenden Rechtsstreit liegt es nahe, dass die Kläger nach einem Ausbau mit abgeschlossenen Räumen gefragt haben. Eine eindeutige Auskunft, dass auch die Schaffung einer unmittelbar aus der darunter liegenden Wohnung erreich- und begehbaren Fläche verboten sei, liegt jedenfalls nicht vor. Eben dies erfüllt aber die vom Beklagten geschuldeten Verpflichtung zur Mitbenutzung des Spitzbodens aus dem (eigentlichen) Wohnraum heraus. Die Kläger haben nicht nur eine gegenteilige Urkunde nicht vorgelegt, sondern auch eine gegenteilige Behauptung nicht so klar und eindeutig aufgestellt und unter Beweis gestellt, dass der Senat darüber hätte Beweis erheben können.

Der Streit zwischen den Parteien über die Herausgabe der Schlüssel zur Wohnung, damit die Kläger die von ihnen zu erbringenden Eigenleistungen durchführen können, hat keinen (rechtlichen) Einfluss auf die Verpflichtung der Kläger zur Zahlung der beiden Teilbeträge.

III.

Die zulässige (unselbständige) Anschlussberufung der Kläger ist unbegründet.

Zwar haben die Kläger - unbestritten - vorgetragen, dass der Gerichtsvollzieher unter anderem auch den für die Estricharbeiten vereinbarten Betrag von 3.387,09 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken wollte. Dies entspricht auch der Zahlungsaufforderung des Beklagten vom 20.01.1998 (Bl. 24 d.A.). Da die Kläger den auf die Estricharbeiten entfallenden Betrag von 3.387,09 DM bereits am 28.11.1997 angewiesen haben, war die Vollstreckungsabwehrklage in dieser Höhe ursprünglich begründet.

Der Beklagte hat jedoch bereits in der Klageerwiderung eindeutig klargestellt und mitgeteilt, dass es sich insoweit um ein Bankversehen gehandelt habe und der auf den Estrich entfallende Betrag nicht vollstreckt werde. Durch diese anwaltliche Erklärung hat der Beklagte den Abwehranspruch der Kläger in dieser Höhe anerkannt und auf dessen Geltendmachung verzichtet. Mit Zugang der Klageerwiderung war den Klägern bekannt, dass die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Estrichrate nicht (mehr) drohte. Das Rechtsschutzbedürfnis der Kläger war entfallen, so dass die Klage unzulässig geworden war. Die Kläger haben aber den Rechtsstreit diesbezüglich nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt, sondern weiterhin auch insoweit die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung beantragt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1 Variante 2, 97 Abs. 1, 344 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 30.483,81 DM

Beschwer für beide Parteien: (jeweils) unter 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung