Judicialis Rechtsprechung

19 W 21/01

In dem Zwangsvollstreckungsverfahren

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln durch die Richterinnen am Oberlandesgericht Göhler-Schlicht und Caliebe sowie den Richter am Amtsgericht Berghaus

am 12.09.2001

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Gläubigers wird der Beschluss des Landgerichts Aachen vom 15.05.2001 - 41 O 86/98 - abgeändert. 1. Der Gläubiger wird ermächtigt, an Stelle der Schuldnerin die von ihr gemäß Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts Aachen vom 16.03.1999 - 41 O 86/98 - zu erteilende Provisionsabrechnung durch einen vom Gläubiger auszuwählenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen auf Kosten der Schuldnerin bezüglich der Geschäfte ergänzen zu lassen, die vom 13.08. - 31.10.1997 vermittelt wurden.

2. Die Schuldnerin wird verurteilt, an den Gläubiger als Vorschuss auf die voraussichtlichen Kosten des vom Gläubiger zu beauftragenden Buchsachverständigen einen Betrag in Höhe von 5.000,00 DM zu zahlen.

3. Die Schuldnerin wird angewiesen, dem Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher und sämtliche sonstige Urkunden zu gewähren, soweit dies zu Erteilung der ergänzenden Provisionsabrechnung erforderlich ist, und ihm entsprechende Arbeitsmöglichkeiten, d.h. insbesondere Räumlichkeiten und Hilfskräfte, auf seine Anforderung zur Verfügung zu stellen,

4. Die Kosten des Vollstreckungsverfahrens und der sofortigen Beschwerde hat die Schuldnerin zu tragen.

Gründe:

I.

Der Gläubiger betreibt gegen die Schuldnerin die Zwangsvollstreckung aus dem (zweiten) Teilanerkenntnis-Urteil vom 16.03.1999.

Er war seit 1991 als Handelvertreter für die Schuldnerin tätig. Mit Schreiben vom 12.08.1997 kündigte diese das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung, hilfsweise fristgerecht zum 31.03.1998. Der Gläubiger hielt die fristlose Kündigung für unwirksam; seiner Ansicht nach endete das Vertragsverhältnis aufgrund der fristgerechten Kündigung der Schuldnerin mit dem 28.02.1998. Dies stellte er mit Schreiben vom 24.10.1997 dar, bot seine Dienste an und setzte der Schuldnerin eine Frist zur Übergabe sämtlicher Verkaufsunterlagen und Finanzdiagnosen bis zum 31.10.1997. Mit Schreiben vom 29.10.1997 kündigte der Gläubiger seinerseits fristlos das Vertragsverhältnis zum 31.10.1997.

Mit einer im Juni 1998 erhobenen Klage beantragte der Gläubiger, die Schuldnerin zu verurteilen,

1. ihm im Wege des Buchauszuges gemäß § 87 c Abs. 2 HGB Auskunft zu erteilen über sämtliche Verträge, die der Gläubiger [selbst] sowie die ihm unterstellten Außendienstmitarbeiter W.S. (R.), T.T. (R.), K.F. (K.), J.R. (P.), U.R. (K.), H.D. (N.), H.J.B. (M.-K.) in der Zeit vom 01.01.1994 - 31.10.1997 vermittelt haben unter Angabe von

- Name und Anschrift des Kunden, - Kundennummer (soweit vorhanden) - Datum des Vertragsangebotes, - Umfang (Gegenstand, Laufzeit, Prämienhöhe, Zahlungsmodalitäten etc.) des Vertragsangebote Datum der Vertragsannahme, - Datum, Nummer und Betrag der Prämienrechnung (-en) und - Datum und Höhe der Zahlung (-en),

2. ihm auf Grundlage des Buchauszuges gem. Ziff. 1 eine vollständige, klare und übersichtliche Provisionsberechnung zu erteilen,

3. an ihn die sich aus den Provisionsabrechnung gem. Ziff. 2 ergebenden offenen Provisionen zuzüglich 11,25% Zinsen seit dem 01.02.1998 zu zahlen.

Die Schuldnerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.1998 den Klageantrag zu 1. anerkannt, so dass ein entsprechendes Teilanerkenntnis-Urteil erlassen worden ist.

Im November 1998 teilte der Gläubiger mit, die Schuldnerin habe Buchauszugsunterlagen von ca. 15 000 Seiten übergeben. Obwohl es sich nicht um einen ordnungsgemäßen Buchauszug gemäß § 87 c HGB handele, da er aufgrund seines außerordentlichen Umfanges nicht mehr klar und übersichtlich sei, könne nach Stichproben der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszug als erfüllt betrachtet werden.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.03.1999 hat die Schuldnerin den Klageantrag zu 2. anerkannt, so dass ein entsprechendes (weiteres) Teilanerkenntnis-Urteil ergangen ist. Der Schuldnerin wurde eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Urteils zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 25.05.1999 focht der Gläubiger die Erklärung bezüglich der Erfüllung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszuges an, weil er bei weiterer Überprüfung festgestellt habe, dass nur Geschäfte bis zum 12.08.1997 und nicht bis zum 31.10.1997 in dem Buchauszug aufgeführt seien. Unter dem 20.10.1999 beantragte er u.a., ihn auf Kosten der Schuldnerin zu ermächtigen, den Buchauszug durch einen Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen ergänzen zu lassen.

Mit Beschluss vom 03.04.2000 wies das Landgericht die Anträge des Gläubigers im Schriftsatz vom 20.10.1999 zurück, weil er die Erfüllung anerkannt habe; die Anfechtungserklärung sei mangels relevanter Anfechtungsgründe ohne Wirkung. Jedenfalls habe er konkludent auf Ergänzung des Buchauszuges verzichtet, indem er das Klageverfahren mit der nächsten Stufe fortgesetzt und ein weiteres Teilanerkenntnisurteil erhalten habe.

Daraufhin beantragte der Gläubiger mit Schriftsatz vom 20.07.2000,

1. ihn zu ermächtigen, anstelle der Schuldnerin die von ihr gemäß Teilanerkenntnisurteil des Landgerichtes vom 16.03.1999 zu erteilende Provisionsabrechnung durch einen vom Gläubiger auszuwählenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen auf Kosten der Schuldnerin bezüglich der Geschäfte ergänzen zu lassen, die vom 13.08.1997 bis 31.10.1997 vermittelt wurden,

2. die Schuldnerin anzuweisen, an den Gläubiger als Vorschuss auf die vorsichtlichen Kosten des vom Gläubiger zu beauftragenden Buchsachverständigen einen Betrag von 5.000,00 DM zu zahlen.

3. die Schuldnerin anzuweisen, dem vom Gläubiger ausgewählten Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher und sämtliche sonstige Urkunden zu gewähren, soweit dies zur Erteilung der ergänzenden Provisionsabrechnung erforderlich ist,

und die Schuldnerin gleichzeitig anzuweisen, den Buchsachverständigen zu dem von diesem bestimmten Termin entsprechende Arbeitsmöglichkeiten, d.h. insbesondere Räumlichkeiten und Hilfskräfte, auf seine Anforderung zur Verfügung zu stellen,

4. der Schuldnerin für den Fall der Nichteinhaltung der Anordnung gemäß Ziffer 3 ein Zwangsgeld bis zu 50.000,00 DM, ersatzweise Zwangshaft bis zu 6 Monate oder Zwangshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen,

5. die Kosten des Vollstreckungsverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen.

Nachdem die Schuldnerin mit Schriftsatz vom 21.11.2000 umfangreiche Provisionsabrechnungen und mit Schriftsatz vom 23.02.2001 zwei Leitz-Ordner mit sämtlichen Buchungen und Kontobewegungen bis einschließlich 19.01.2001 zur Akte gereicht hatte, wies das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss die Anträge des Gläubigers vom 20.07.2000 zurück. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offen bleiben, ob der Erfüllungseinwand der Schuldnerin im Zwangsvollstreckungsverfahren selbst zu prüfen sei oder nur mit einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO geltend gemacht werden könne. Der Gläubiger habe nämlich nicht substantiiert und im einzelnen dargelegt, welche Abschlüsse und Geschäfte zustande gekommen sein könnten, über die bisher nicht abgerechnet worden sei. Außerdem hätte er nähere Angaben zu den Mitarbeitern machen müssen, die nach dem 13.08.1998 noch für ihn tätig gewesen seien.

Gegen diesen dem Gläubiger am 21.05.2001 zugestellten Beschluss hat er mit am 30.05.2001 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tage sofortige Beschwerde eingelegt und vorgetragen, aus den Unterlagen der Schuldnerin ergäben sich keinerlei bestandsfähige Provisionen, Dynamik-Erhöhungen oder Superprovisionen. Die dem Gläubiger unterstellten Vertreter hätten sich im einzelnen aus dem Klageantrag zu 1. ergeben. Die Mitarbeiter K.F., J.R. und H.D. seien auch nach seinem Ausscheiden noch bei der Schuldnerin tätig gewesen, so dass ihm insoweit (weitere) Abschlussprovisionen zugestanden hätten. Das Landgericht habe auf eine Ergänzung des Vorbringens auch nicht hingewirkt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 793 Abs. 1, 577, 567 ff. ZPO zulässig. Sie ist auch begründet.

1. Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach § 887 ZPO. Die Erteilung einer Provisionsabrechnung auf der Grundlage eines Buchauszuges stellt eine vertretbare Handlung im Sinne dieser Vorschrift dar, weil sie aufgrund der vorliegenden Bücher auch von einem sachkundigen Dritten vorgenommen werden kann (OLG Köln - 3. Zivilsenat -, NJW-RR 1996, 100 f. = MDR 1995, 1064 f. = OLGR 1995, 186; Zöller/Stöber, 22. Aufl., § 887 Rn 3 "Provisionsabrechnung"; Putzo in Thomas/Putzo, 22. Aufl., § 887 Rn 2; Hopt: Handelsvertreterrecht, 2.Aufl., § 87 c HGB Rn 12; Walker in Schuschke/Walker: Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Band I, 2. Aufl. 1997, § 887 ZPO Rn 7).

2. Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen vor. Insbesondere fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die vom Gläubiger konkret beantragte Zwangsvollstreckungsmaßnahme.

Zum einen steht der Zwangsvollstreckung nicht das Recht des Gläubigers aus § 87 c Abs. 4 HGB entgegen (vgl. OLG Koblenz MDR 1994, 189 = NJW-RR 1994, 358; OLG Nürnberg, BB 1971, 491/492; OLG Hamburg, MDR 1968, 932; OLG Hamm, NJW 1965, 1387, 1388; Stöber, a.a.O. "Buchauszug"; Wieczorek/Schütze/Storz, 3. Aufl., § 887 Rn 25; wohl auch Hopt, a.a.O.; einschränkend Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, 59. Aufl., § 887 Rn 23; offengelassen von OLG Köln, a.a.O. S. 101; a.A: OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Zum anderen ist der Einwand der Schuldnerin, ihre Verpflichtung zur Provisionsabrechnung (ordnungsgemäß) erfüllt zu haben, im vorliegenden Fall unbeachtlich und führt nicht zum Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses (LG Bielefeld, MDR 1991, 903; Storz, a.a.O. Rn 46) oder zum Wegfall einer Tatbestandsvoraussetzung von § 887 Abs. 1 ZPO (OLG Nürnberg, NJW-RR 1995, 63 f.; MüKo-ZPO/Schilken, 1. Aufl. 1992, § 887 Rn 8).

Allerdings ist die Frage, ob der Erfüllungseinwand im Verfahren nach § 887 ZPO grundsätzlich zu prüfen ist (so u.a.: OLG Köln - 3. Zivilsenat - a.a.O. und OLG Köln - 7. Zivilsenat -, OLGR 1993, 95 = MDR 1993, 579; OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 259 f.; OLG Nürnberg, a.a.O.; Zöller/Stöber, a.a.O. Rn 7; Stein/Jonas/Brehm, 21. Aufl. 1996, § 887 Rn 25; Schilken, a.a.O.; Hopt, a.a.O.) oder nicht (so u.a. OLG München, OLGR 2000, 280 = MDR 2000, 907: OLG Düsseldorf, MDR 1996, 309 f.; Putzo, a.a.O. Rn 4 und 17; Musielak/Lackmann, 2. Aufl. 2000, § 887 Rn 19), höchst umstritten. Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung (OLGR 1993, 30 f. und 1992, 278) die vermittelnde Meinung, dass der Schuldner mit dem Einwand der Erfüllung im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO nur gehört werden kann, wenn diese unstreitig oder durch Urkunden (i.S.v. § 775 Nr. 4 und 5 ZPO) belegt ist (ebenso OLG Köln - 1. Zivilsenat - OLGR 1998, 332; OLG Köln - 22. Zivilsenat -, MDR 1989, 271; OLG Köln - 2. Zivilsenat -, MDR 1988, 505 und NJW-RR 1990, 1087; OLG Düsseldorf, OLGR 2001, 281, 283; Storz, a.a.O. Rn 46, 70; ähnlich Walker, a.a.O. Rn 15).

Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin zwar zahlreiche Kopien von Mitarbeiterrechungen vorgelegt, denen jedoch Mitarbeiterkonten zugrunde liegen, die alle spätestens mit dem 15.08.1987 geschlossen worden sind. Der Gläubiger weist zu Recht darauf hin, dass die Schuldnerin zur Abrechnung für den Zeitraum bis 31.10.1997 verurteilt worden ist. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien stehen dem Gläubiger insbesondere auch Superprovisionen aus der Produktion der ihm unterstellten Außendienst-Mitarbeiter zu. Da der Gläubiger bereits in der Klageschrift behauptet hatte, das Vertragsverhältnis sei (erst) durch seine Kündigung zum 31.10.1997 beendet worden, sind die - von der Beklagten anerkannten - Klageanträge zu 1. und 2. nur so zu verstehen, dass die Beklagte einen Buchauszug und entsprechende Provisionsabrechnungen erstellen musste, welche auch diejenigen Verträge und Provisionen umfasste, die die ihm unterstellten und namentlich genannten Außendienstmitarbeiter im fraglichen Zeitraum, also bis 31.10.1997 vermittelt haben und an denen der Gläubiger beteiligt ist. Demnach ist die Erfüllung der von der Schuldnerin vorzunehmenden Handlung auch nicht durch die umfangreichen Unterlagen belegt.

3. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Aus den vorstehenden Erörterungen ergibt sich, dass der Gläubiger substantiiert vorgetragen hat, dass und warum im Einzelnen die Provisionsabrechnung nicht vollständig ist. Es ist zwar richtig, dass der Gläubiger selbst ab dem 13.08.1997 nicht mehr für die Schuldnerin vermittelnd tätig war, so dass insoweit keine Abschlussprovisionen angefallen sein können. Indes hat der Gläubiger bereits in der Klageschrift die ihm unterstellten Mitarbeiter namentlich benannt, wobei unstreitig zumindest ein Teil dieser Mitarbeiter auch nach dem 13.08.1997 für die Schuldnerin arbeitete. Die Schuldnerin war auf Grund ihres Anerkenntnisses verpflichtet, hinsichtlich dieser Mitarbeiter die Provisionsabrechnung bis zum 31.10.1997 zu erteilen. Hierfür bedurfte es nicht der namentlichen Benennung durch den Gläubiger. Die Frage, ob und in welchem Umfang dem Gläubiger für die Zeit nach dem 13.08.1997 Provisionsforderungen zustehen, ist erst im Rahmen der Befassung mit dem Klageantrag zu 3. zu entscheiden.

4. Die zusätzlichen Anordnungen unter 3. sind zur Ermöglichung der Ersatzvornahme erforderlich. Derartige Anordnungen können mit dem Beschluß nach § 887 ZPO verbunden werden (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 358 = MDR 1994, 189; Walker, a.a.O. Rn 18) Sollte sich die Schuldnerin der gebotenen Mitwirkung und Duldung verweigern, kann der Gläubiger gem. § 892 ZPO vorgehen. Eine Vollstreckung nach § 888 ZPO ist - jedenfalls nach derzeitigem Sachstand - nicht erforderlich.

5. Die Kostenentscheidungen beruhen auf §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Beschwerdewert: 5.000,00 DM

Ende der Entscheidung