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2 U 79/02

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Schmidt-Eichhorn sowie der Richter am Oberlandesgericht Dr. Schlafen und Sternal

am 15. November 2002

beschlossen:

Tenor:

Eine Entscheidung über das Gesuch des Beklagten und Berufungsklägers vom 11. Oktober 2002, ihm für die Durchführung des Berufungsverfahrens Prozeßkostenhilfe zu bewilligen, und über das Gesuch der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 2. August 2002, ihr für die Rechtsverteidigung im Berufungsverfahren Prozeßkostenhilfe zu bewilligen, kann derzeit nicht ergehen.

Gründe:

1.

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin den Beklagten als Erben auf Zahlung eines Vermächtnisses in Höhe von 50.000,00 DM in Anspruch. Unter dem 1. März 2002 hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte mit Schriftsatz seines jetzigen Prozeßbevollmächtigten vom 4. April 2002 Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung, hilfsweise der Haftungsbeschränkung auf den Nachlaß, eingelegt. Bereits mit Beschluß vom 28. März 2002 hat das Amtsgericht Bonn, 98 IN 205/01, über den Nachlaß der Erblasserin wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet und zugleich einen Insolvenzverwalter bestellt. Der Senat hat unter dem 23. September 2002 die Parteien auf die Unterbrechung des Rechtsstreits durch die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens hingewiesen.

Mit Schriftsatz seines zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten vom 11. Oktober 2002 hat der Berufungskläger einen (erneuten) Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zur Durchführung des Berufungsverfahrens gestellt. Ebenfalls mit anwaltlichem Schriftsatz vom 2. August 2002 hat die Berufungsbeklagte um die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für das Berufungsverfahren nachgesucht und unter dem 10. Oktober 2002 um eine alsbaldige Entscheidung über diesen Antrag gebeten.

2.

Der Senat ist derzeit daran gehindert, über die nach Eintretung der Unterbrechung gestellten Gesuche des Berufungsklägers und der Berufungsbeklagten auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zu entscheiden. Durch Beschluß des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Bonn vom 28. März 2002, 98 IN 98/02, ist nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils das Insolvenzverfahren über den Nachlaß der Erblasserin eröffnet worden (§§ 315 ff. InsO). Damit ist der Rechtsstreit nach § 240 ZPO unterbrochen, da der Streitgegenstand, worauf der Senat die Parteien bereits mit Beschluß vom 23. September 2002 hingewiesen hat, einen Bezug zur Masse dieses (Nachlaß-)Insolvenzverfahrens hat. Die von Amts wegen zu berücksichtigende Unterbrechung des Rechtsstreits (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. Auflage 2002, § 240 Rn 2; MK/Feiber, ZPO, 2. Auflage 2000, § 240 Rn 7) umfaßt hier auch das Prozeßkostenhilfeprüfungsverfahren.

Die Frage, inwieweit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem unterbrochenen Rechtsstreit noch über ein Gesuch auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe entschieden werden kann, wird in der Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Eine in der Kommentarliteratur weit verbreitete, meistens nicht näher begründete Ansicht und ein Teil der Rechtsprechung gehen dahin, daß über einen solchen Antrag als Entscheidung über einen Nebenpunkt weiterhin uneingeschränkt eine gerichtliche Entscheidung ergehen kann (z.B. OLG Dresden, OLGR 1997, 221 = ZIP 1997, 730; OLG Koblenz, AnwBl 1989, 178; OLG Köln [15. Senat], NJW-RR 1999, 276 = NZI 1999, 30; BSG, Beschluß vom 19. August 1987, 6 RKa 62/86, veröffentlicht bei Juris; Hess/Weis/Wienberg, Ins0, 2. Auflage 2001, § 85 Rn 29; MK/Schumacher, InsO, Vor §§ 85 bis 87 Rn 46; Nerlich/Römermann/Wittkowsi, InsO, Stand 3. Lfg. April 2002, § 85 Rn 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. Auflage 2002, § 249 Rn. 8; Musielak/Stadler, ZPO, 3. Auflage 2002, § 240 Rn 6; § 249 Rn 3; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Auflage 2002, § 249 Rn 6; Zöller/Greger, ZPO, 23. Auflage 2002, § 249 Rn 9; jeweils für die Insolvenzordnung sowie bereits für die Geltung der Konkursordnung: Hess, KO, 6. Auflage 1998, § 10 Rn 15; Jaeger/Henckel, KO, 9. Auflage 1999, § 10 Rn 49; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Auflage 1997, § 10 Anm. 1a; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Auflage 1994, Vor §§ 10-12 Rn 7; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Auflage 1994, § 249 Rn 15, 25).

Nach anderer Ansicht wird angenommen, daß durch die Eröffnung des Konkurs- bzw. Insolvenzverfahrens nicht nur das Erkenntnisverfahren, sondern auch das PKH-Verfahren unterbrochen werde und mithin eine Entscheidung über ein Prozeßkostenhilfegesuch nicht mehr ergehen könne (OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 166; LAG Hamm, Beschluß vom 3. Februar 1999, 4 Sa 1050/98, veröffentlicht bei Juris, für Aktiv- und Passivprozesse; wohl auch MK/Feiber, ZPO, 2. Auflage 2000, § 249 Rn 23, a.A. dort § 239 Rn 7 für die Unterbrechung des Verfahrens durch Tod der Partei; Kübler/Prütting/Lüke, InsO, Stand 13. Lfg. April 2002, § 85 Rn 32).

Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Die gegenteilige Ansicht bezieht sich vornehmlich ohne weitere Begründung auf eine in NJW 1966, 1126 abgedruckte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 23. März 1966 (Ib ZR 103/64). Dieser Beschluß nimmt zu der Frage Stellung, ob während der Unterbrechung des Verfahrens durch Verlust des eigenen Prozeßbevollmächtigten (§ 244 ZPO) ein Armen-(Prozeßkostenhilfe-)gesuch der nicht mehr ordnungsgemäß anwaltlich vertretenen Partei beschieden werden kann. Dies hat der Bundesgerichtshof mit der Begründung bejaht, die durch den Wegfall des eigenen Anwalts eingetretenen Schwierigkeiten könnten gerade durch eine Entscheidung über die Bewilligung einer beantragten Prozeßkostenhilfe in dem unterbrochenen Verfahren behoben werden. Entweder werde der nicht mehr postulationsfähigen Partei ein neuer Anwalt beigeordnet, so daß eine (weitere) Verzögerung des Rechtsstreits vermieden werde, oder im Falle einer Ablehnung könne die Partei alsbald eine Entscheidung darüber treffen, ob sie nunmehr auf eigene Kosten einen neuen Anwalt beauftragen möchte (BGH, NJW 1966, 1126).

Diese für den Sonderfall des § 244 ZPO aufgestellten Grundsätze lassen sich indes nicht verallgemeinern. Der Bundesgerichtshof hat keinen allgemein gültigen Grundsatz für die Möglichkeit einer Entscheidung über Prozeßkostenhilfe für alle nach §§ 239 ff. ZPO unterbrochene Verfahren aufgestellt. Einer Übertragung der Rechtsprechung auf die Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO würde zudem dem Zweck dieser Norm zuwider laufen. Diese Vorschrift trägt dem Wechsel der Prozeßführungsbefugnis in einem laufenden Verfahren Rechnung (Zöller/Greger, a.a.O., § 240 Rn 1). Die Unterbrechung des Verfahrens soll dem Insolvenzverwalter hinreichend Gelegenheit verschaffen, sich mit dem Rechtsstreit vertraut zu machen, eine neue Prozeßvollmacht zu erteilen und über die Fortführung des Verfahrens zu entscheiden. Dies gilt auch bei der Eröffnung eines Nachlaßinsolvenzverfahrens. Hier nimmt der Erbe des Erblassers die verfahrensrechtliche Stellung des Schuldners ein. Ihn treffen alle Wirkungen der Insolvenzeröffnung, einschließlich die des § 80 InsO (vgl. Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, 6. Auflage 2002, Rn 2336, mit weiteren Nachweisen).

Bei einer Entscheidung über ein Prozeßkostenhilfegesuch während eines nach § 240 ZPO unterbrochenen Verfahrens würde dieser Schutzzweck unterlaufen. Vor der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe ist die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung zu prüfen (§ 114 ZPO). Auch wenn die Erfolgsaussicht nicht zugleich eine Erfolgsgewißheit bedeutet und die Voraussetzungen unter dem grundrechtlichen Aspekt der Rechtsschutzgleichheit für Bemittelte und Unbemittelte nicht überspannt werden dürfen (z.B. BVerfG NJW 1991, 413; BVerfG NJW 1992, 889), hat das Gericht zugleich eine Aussage für die Hauptsache zu treffen, wobei ebenfalls rechtliche Erwägungen über die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage zu treffen sind. Daher ist vor einer solchen Entscheidung gemäß § 118 Abs. 1 S. 1 ZPO der jeweilige Gegner zur Wahrung seiner Interessen anzuhören (vgl. dazu Senat, Rpfleger 2002, 573; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 118 Rn. 6; MK/Wax, a.a.O., § 118 Rn. 6; Musielak/Fischer, a.a.O., § 118 Rn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O., § 118 Rn. 2; Zöller/Philippi, ZPO, a.a.O., § 118 Rn. 2; a.A. Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Auflage 1994, § 118 Rn. 8 ff.). Dieser gesetzlichen Verpflichtung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) kann der Senat hier nicht nachkommen. Der Berufungskläger als Schuldner darf keine Erklärung mehr abgeben, da er nach § 80 Abs. 1 InsO die Befugnis verloren hat, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen. Der bestellte Insolvenzverwalter ist an dem Rechtsstreit und Prozeßkostenhilfebewilligungsverfahren erst beteiligt, wenn und soweit er das Verfahren aufgenommen hat. Erst ab diesem Zeitpunkt kann er zu dem Gesuch der Gegenseite eine Stellungnahme abgeben.

Auch § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtfertigt keine andere Beurteilung, insbesondere keine Entscheidung über das Gesuch der Berufungsbeklagten ohne Anhörung des Gegners. Zwar ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift in einem höheren Rechtszug nicht prüfen, ob die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, wenn der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. Jedoch kann, worauf der Senat die Berufungsbeklagte bereits mit Verfügung des damaligen stellvertretenden bzw. des jetzigen Vorsitzenden vom 7. August 2002 hingewiesen hat, nach dem Sinn der Bestimmung abweichend von ihrem Wortlaut eine Prüfung der Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung im Berufungsrechtszug dann in Betracht kommen, wenn nach dem Erlaß des angefochtenen Urteils eine wesentlichen Änderung seiner tatsächlichen Grundlagen eingetreten ist (z.B. BGH, NJW-RR 1989, 701 [702]; OLG Frankfurt, OLGR 1996, 261 [263]; OLG Hamm, FamRZ 1995, 747; MK/Wax, a.a.O., § 119 Rn 39; Zöller/Philippi, a.a.O. § 119 Rn 56). Insbesondere ist in einem höheren Rechtszug stets zu prüfen, ob die Prozeßkostenhilfe beantragende Partei noch aktiv- oder passivlegitimiert ist oder ob andere Verfahrenshindernisse der Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung entgegenstehen (LAG Hamm, Beschluß vom 3. Februar 1999, 4 Sa 1050/98). Eine solche erhebliche Änderung ist hier in der vor Einlegung der Berufung erfolgten Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens, der Bestellung eines Insolvenzverwalters und dem damit verbunden Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zu sehen.

3.

Mithin ist der Senat aufgrund der Unterbrechung des Verfahrens daran gehindert, derzeit über die Gesuche auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zu entscheiden. Ergänzend wird darauf hingewiesen, daß zudem die Voraussetzungen des § 114 ZPO für eine Bewilligung der beantragten Prozeßkostenhilfe nicht gegeben sind:

a)

Die nunmehr zu den Akten gereichten (neuen) Erklärungen über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungsklägers vom 1. Oktober 2002 und der Berufungsbeklagten vom 2. September 2002 sind unvollständig bzw. teilweise widersprüchlich. Bei dem Schuldner fehlen zum Beispiel detaillierte Angaben zu dem monatlichen Einkommen seiner Ehefrau. Weiterhin werden die von dem Berichterstatter des Senats mit Verfügung vom 4. September 2002 erhobenen Bedenken hinsichtlich der Angaben zu dem Bestehen eines Kontos nicht vollständig ausgeräumt. Die Gläubigerin hat beispielsweise die Frage nach dem Guthaben des vorhandenen Kontos unbeantwortet gelassen. Soweit sie Zahlungen an die Rechtsschutzversicherung angibt, ist nicht ersichtlich, wieso diese Versicherung nicht für die Kosten des vorliegenden Rechtsstreits eintritt.

b)

Weiterhin käme eine Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für den Berufungskläger bereits deshalb nicht in Betracht, weil dieser aufgrund der bereits am 28. März 2002 erfolgten Eröffnung des (Nachlaß-)Insolvenzverfahrens nicht mehr befugt war, mit Schriftsatz seines jetzigen Prozeßbevollmächtigten vom 4. April 2002 Berufung einzulegen. Er konnte nicht mehr über den Gegenstand der beabsichtigten Rechtsverfolgung disponieren. Mit der Eröffnung des (Nachlaß-)Insolvenzverfahrens verlor der Antragsteller die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen (§ 80 InsO). Zudem ist gemäß § 117 Abs. 1 InsO eine von dem Schuldner erteilte Prozeßvollmacht für die Verfahren erloschen, welche die Insolvenzmasse betreffen (BGH, NJW-RR 1989, 183; BGH, NJW 1998, 2364 [2365]; Kübler/Prütting/Tintelnot, a.a.O., § 117 Rn 6; MK/Schumacher, a.a.O., Vor §§ 85 bis 87 Rn 2; MK/Ott, a.a.O., § 117 Rn 8). An die Stelle des Schuldners tritt der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes (st. Rspr.; z.B. BGH NJW 1960, 1006; NJW 1968, 300; NJW 1977, 900; NJW 1984, 739; NJW 1994, 3232; BGH, NJW 1997, 1445 jeweils zum Konkursverwalter; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 51 Rn 7 zum Insolvenzverwalter; a.A. K. Schmidt NJW 1995, 911 [912]; Thomas/Putzo, a.a.O., § 51 Rn 29). Ihm obliegt die materiellrechtliche Beurteilung insolvenzrechtlich relevanter Sachverhalte. Nur dieser kann über den Fortgang des Verfahrens und über eine Aufnahme des Prozesses eine Entscheidung treffen. Ihm kann unter Umständen Prozeßkostenhilfe bewilligt werden, wenn er darlegt, daß die zur Prozeßführung erforderlichen Mittel weder aus der verwalteten Vermögensmasse aufgebracht werden können noch den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten eine Kostenaufbringung zuzumuten ist (§ 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Prozeßkostenhilfegesuch der Berufungsbeklagten wäre zudem auch deshalb zurückzuweisen, weil die Rechtsverteidigung mutwillig im Sinne des § 114 Satz 1 ZPO ist. Mutwillig ist die Rechtsverteidigung, wenn sie von demjenigen abweicht, was eine verständige, ausreichend bemittelte Partei in einem gleichgelagerten Fall tun würde (Zöller/Philippi, a.a.O., § 114 Rn 30 ff. mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Seit dem 28. März 2002 und mithin vor Ablauf der Berufungsfrist ist das Insolvenzverfahren über den Nachlaß angeordnet worden. Der Nachlaßinsolvenzverwalter hat bisher weder ein Rechtsmittel gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt noch eine Entscheidung darüber getroffen, ob er die unterbrochene Hauptsache aufnimmt. Eine verständige, ausreichend bemittelte Partei würde daher zunächst die Entscheidung des Insolvenzverwalters abwarten und erst dann im Berufungsverfahren einen Anwalt bestellen.

Schließlich fehlt der Berufungsbeklagten für die mit dem Schriftsatz ihres zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten vom 2. August 2002 angekündigte Rechtsverteidigung derzeit das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Ein Insolvenzgläubiger muß seine Forderung, selbst wenn sie schon rechtshängig oder gar tituliert ist, nur durch Anmeldung zur Tabelle weiter verfolgen (§§ 87, 174 ff. InsO). Erst wenn die Forderung im Prüfungstermin oder im schriftlichen Prüfungsverfahren bestritten wird, besteht die Möglichkeit, den Rechtsstreit mit geänderten Antrag gegen den Bestreitenden aufzunehmen; bei einer bereits erfolgten Titulierung der Forderung auch durch den Insolvenzverwalter (§§ 87, 179, 180 Abs. 2, 184 Satz 2 InsO). Wird von dem (Nachlaß-)Insolvenzverwalter indes kein Widerspruch gegen die angemeldete Insolvenzforderung erhoben, erledigt sich der anhängige Prozeß mit Eintragung der Feststellung in die Tabelle (§ 201 Abs. 2 Satz 1 InsO; vgl. hierzu auch allgemein: MK/Schumacher, a.a.O., Vor §§ 85 bis 87 Rn 2).

Ende der Entscheidung