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2 Wx 13/01

In der Handelsregistersache

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Jäger sowie der Richter am Oberlandesgericht Dr. Schlafen und Sternal

am 11. Juli 2001

beschlossen:

Tenor:

Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 18. April 2001 wird der Beschluß der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 30. März 2001 - 89 T 3/01 - aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über die Beschwerde des Beteiligten zu 2) vom 28. Januar 2001 gegen den Beschluß der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Köln vom 16. März 2001 - 42 HR B 23333 - an die 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln zurückverwiesen.

Dem Landgericht wird auch die Entscheidung über die den Beteiligten im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten übertragen.

Gründe:

1.

Der Beteiligte zu 1) ist der im Handelsregister des Amtsgerichts Köln eingetragene Geschäftsführer der betroffenen Gesellschaft. Mit notarieller Urkunde vom 29. August 2000 (UR.-Nr.: .../2000 des Notars G. in K.) hat der Beteiligte zu 2) unter Überreichung des Protokolls der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Gesellschaft vom 29. August 2000, ab 12.00 Uhr, zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet:

1. Herr U. B., Rechtsanwalt in B., ist nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft.

2. Zum Neuen Geschäftsführer der Gesellschaft wurde ich, Herr V. A., Rechtsanwalt in M./R., bestellt.

Ich vertrete die Gesellschaft stets allein und bin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

Unter dem 4. Oktober 2000 hat der Notar den Vollzug der Registeranmeldung beim Handelsregister beantragt. Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts hat mit Verfügung vom 3. November 2000 den Beteiligten zu 2) zur Vorlage einer Gesellschafterliste per 29. August 2000, 11.59 Uhr aufgefordert. Zuvor hatte das Insolvenzgericht Köln mit Beschluß vom 26. Oktober 2000 - 74 IN 143/00 - den Beteiligten zu 3) zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit weiteren Beschluß vom 4. Dezember 2000 hat das Insolvenzgericht zusätzlich zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung des Sachverhalts über das Vermögen der GmbH ein allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) verhängt.

Durch Beschluß vom 28. Februar 2001 hat das Amtsgericht den Antrag des Beteiligten zu 2) mit der Begründung zurückgewiesen, die Gesellschafterverhältnisse zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung seien bisher nicht durch die Vorlage der angeforderten Gesellschafterliste belegt worden. Diese Entscheidung hat der Beteiligte zu 2) mit Beschwerde vom 16. März 2001 angegriffen. Die 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln hat dieses Rechtsmittel durch Beschluß vom 30. März 2001 - 89 T 3/01 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Beschwerdeführer fehle bereits die Beschwerdeberechtigung nach § 20 FGG. Der Geschäftsführer sei nicht mehr befugt, die Anmeldung zum Handelsregister vorzunehmen. Durch die Anordnung des vorläufigen Verfügungsverbots sei die Befugnis zur Anmeldung eines neuen Geschäftsführers zum Handelsregister auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 2) mit der am 24. April 2001 bei Gericht eingegangenen weiteren Beschwerde vom 18. April 2001. Zuvor hatte der Beteiligte zu 2) am 30. März 2001, bei Gericht eingegangen am 31. März 2001, die angeforderte Gesellschafterliste zu den Akten gereicht.

2.

a)

Das als einfache weitere Beschwerde gemäß § 27 Abs. 1 FGG statthafte Rechtsmittel des Beteiligten zu 2) vom 18. April 2001 gegen die Entscheidung der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 30. März 2001 ist zulässig. Die Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 2) folgt gemäß §§ 29 Abs. 4, 20 Abs. 1 FGG bereits aus der Zurückweisung seiner Erstbeschwerde (vgl. allgemein: Senat, Beschluß vom 7. Mai 2001, 2 Wx 4/01; BayObLGZ 1986, 118 [120]; BayObLGZ 1993, 253 [255]; BayObLG, FGPrax, 2000, 40 jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 548 [549]).

b)

In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Sachentscheidung des Landgerichts hält im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung nicht stand (§§ 27 FGG, 550 ZPO).

Die Erstbeschwerde war, was das Rechtsbeschwerdegericht selbständig zu überprüfen hat (BayObLGZ 1994, 40 [46]; BayObLG, FGPrax 2000, 40), entgegen der von der Kammer für Handelssachen vertretenen Ansicht zulässig. Insbesondere fehlte dem Beteiligten zu 2) nicht die notwendige Beschwerdeberechtigung gemäß § 20 FGG. Vielmehr war er befugt, mit einem Rechtsmittel seine Eintragung als Geschäftsführer weiter zu verfolgen. Gegen die Beanstandung der Anmeldung einer Eintragung von deklaratorischer Bedeutung, wie diejenige eines neuen Geschäftsführers, durch Zwischenverfügung oder gegen deren Zurückweisung steht im Hinblick auf die in § 79 Abs. 1 GmbHG enthaltene Zwangsgeldandrohung jedem Anmeldenden gemäß § 20 Abs. 1 FGG ein eigenes Beschwerderecht zu (BayObLGZ 1984, 29 [31]; BayObLG, FGPrax 2000, 40; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999, § 20 Rdnr. 87, 94; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Auflage 1997, § 78 Rdnr. 27; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage 2000, § 78 Rdnr. 8; Rowedder/Zimmermann, GmbHG, 3. Auflage 1997, § 78 Rdnr. 20). Inwieweit ein Beschwerdeführer generell berechtigt ist, einen entsprechenden Eintragungsantrag beim Registergericht anzubringen (vgl. hierzu allgemein: Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage 2000, § 39 Rdnr. 6), ist keine Frage der Zulässigkeit des eingelegten Rechtsmittels, sondern dessen Begründetheit.

Nach § 39 GmbHG ist jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Darunter fällt die Neubestellung eines Geschäftsführers ebenso wie das Ausscheiden eines amtierenden Geschäftsführers. Die Anmeldepflicht und mithin auch die Berechtigung zur Anmeldung ergibt sich aus § 78 GmbHG. Danach sind neben den Liquidatoren der oder die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Zahl anmeldeverpflichtet, wobei der neu bestellte, aber noch nicht eingetragene Geschäftsführer ebenfalls anmeldeberechtigt ist (Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage 2000, § 39 Rdnr. 6; Hachenburg/Mertens, GmbHG, 8. Auflage 1997, § 39 Rdnr. 9; Scholz/Uwe H. Schneider, GmbHG, 9. Auflage 2000, § 39 Rdnr. 13).

Die Erwägungen des Landgerichts, der Beteiligte zu 2) sei als neuer Geschäftsführer aufgrund der (später erfolgten) Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht (mehr) befugt, die Änderungen in der Geschäftsführung der Gesellschaft zum Handelsregister anzumelden, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) hat zunächst ebensowenig wie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft von Rechts wegen eine Unterbrechung des Antragsverfahrens im Sinne des § 240 ZPO zur Folge. Diese Vorschrift findet auf die Verfahren nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit weder mittelbare noch unmittelbare Anwendung. Dies entsprach bereits der ständigen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur für die Eröffnung des Konkursverfahrens (z.B. BayObLGZ 1978, 209 [211]; BayObLGZ 1978, 278 [280]; KG, MDR 1988, 329; OLG Oldenburg, RdL 1954, 278; OLG Schleswig, SchHA 1961, 332; Bassenge/Herbst, FGG/RPflG, 8. Auflage 1999, Einleitung FGG Rdnr. 69; Jansen, FGG, 2. Auflage 1969, §§ 8-18 Vorbem. Rdnr. 38; Kayser in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999, § 12 Rdnr. 79 zum Teil mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung und Literatur). Hieran hat sich durch die Einführung der Insolvenzordnung und die damit verbundene Neufassung des § 240 ZPO durch Gesetz vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I 2866) nichts geändert (Lüke in: Kübler/Prütting, InsO, Stand 9. Lfg. März 2001, § 85 Rdnr. 34; Wittkowski in: Nerlich/Römermann, InsO, Stand 2. Lfg. November 2000, § 85 Rdnr. 4; Zöller/Greger, ZPO, 22. Auflage 2001, § 240 Rdnr. 2).

Zudem wird weder durch die Anordnung einer Verwaltungs- und Verfügungsbeschränkung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO noch durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Fähigkeit des Gemeinschuldners oder seiner Organe berührt, in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufzutreten oder in eines zu ihm hineingezogen zu werden, insbesondere auch Anträge zu stellen oder Rechtsmittel einzulegen. Anwendbar sind indes in den Verfahren nach dem FGG die Vorschriften des Insolvenzordnung über die Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. die Beschränkung der Rechte. So sind der Insolvenzverwalter bzw. der vorläufige Verwalter für die Anmeldung solcher Angelegenheiten befugt und gegebenenfalls auch verpflichtet, die im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Rechte zur Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse eintreten, z.B. die Anmeldung einer Firmenänderung bei einer Veräußerung der bisherigen Firma (Hachenburg/Ulmer, a.a.O., § 78 Rdnr. 16; Rowedder/Zimmermann, a.a.O., § 78 Rdnr. 78; Scholz/Winter, a.a.O., § 78 Rdnr. 13), des Ausscheidens eines Kommanditisten (OLG Düsseldorf, DNotZ 1970, 306 = MDR 1970, 425 mit weiteren Nachweisen) oder des Ausscheidens eines Gesellschafters bei einer in Insolvenz befindlichen OHG (BGH, ZIP 1981, 181; Jaeger/Henckel, KO. 9. Auflage 1997, § 6 Rdnr. 135; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 6 Rdnr. 54). Hierbei tritt der Verwalter für den Bereich seiner Aufgaben auch in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit an die Stelle des Gemeinschuldners. Insoweit ist der Gemeinschuldner nicht mehr befugt, mit Wirkung für das insolvenzbefangene Vermögen Anträge zum Handelsregister zu stellen oder gegen gerichtliche Entscheidungen im Anmeldeverfahren Rechtsmittel einzulegen (Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Auflage 1994, § 6 Rdnr. 54 für das Konkursverfahren).

Etwas anderes gilt indes für Anmeldungen, die die Insolvenzmasse nicht berühren. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. bereits mit der Anordnung eines Verbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO geht zwar die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft auf den Insolvenzverwalter bzw. vorläufigen Verwalter über. Die Organe der Gesellschaft und insbesondere die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers einer GmbH bzw. GmbH & Co.KG bleiben jedoch unberührt (Uhlenbruck, GmbHR 1995, 195 [205]; Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 64 Rdnr. 51 jeweils für die Insolvenzordnung; OLG Karlsruhe, ZIP 1993, 133 [134] für das Konkursverfahren). Soweit der durch das Insolvenzverfahren nicht verdrängte gesellschaftsrechtliche Bereich berührt ist, bleiben sämtliche gesellschaftsschafts- und registerrechtlichen Pflichten weiterhin beim Gesellschafter bzw. Geschäftsführer (Jaeger/Henckel, a.a.O., § 6 Rdnr. 135; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 6 Rdnr. 54). Hierzu gehört auch die Anmeldung der Abberufung eines früheren Geschäftsführers einer GmbH und die Bestellung eines neuen zum Handelsregister (Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Auflage 2000, § 39 Rdnr. 6). Diese Maßnahmen betreffen nur die Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft und nicht die Insolvenzmasse. Die Erfüllung dieser Pflichten gemäß §§ 39, 78 GmbHG obliegt weiterhin dem Geschäftsführer und nicht dem Insolvenzverwalter (Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 64 Rdnr. 51; a.A. AG Charlottenburg, ZIP 1996, 683 [684]). Ob dem Insolvenzverwalter ausnahmsweise dann die Vertretungsbefugnis aus § 78 GmbHG (auch) zugebilligt werden kann, wenn in der Insolvenz alle Geschäftsführer ausgeschieden sind (so LG Baden-Baden, GmbHR 1996, 682), bedarf hier keiner Erörterung. Vorliegend ist ein neuer Geschäftsführer bestellt worden.

3.

Ob im übrigen die Voraussetzungen für die Eintragung des Beteiligten zu 2) als neuer Geschäftsführer der GmbH gegeben sind, kann der Senat als Rechtsbeschwerdegericht in eigener Zuständigkeit nicht prüfen. Das Landgericht hat hierzu bisher noch keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

Für das weitere Verfahren wird vorsorglich darauf hingewiesen, daß nach ständiger Rechtsprechung des Senates (Rpfleger 1999, 130; OLGR 1999, 108 = NJW-RR 1999, 1637) und anderer Obergerichte (vgl. z.B.: OLG Hamm, FGPrax 1999, 233; OLG Zweibrücken, Rpfleger 2001, 354; OLG Frankfurt, Rpfleger 2001, 354 f.) zwar grundsätzlich auch Ausländer zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt werden können, wenn sie im Ausland wohnen; bei der Bestellung eines Ausländers aus einem Nicht-EG-Staat muß allerdings sichergestellt sein, daß er seinen gesetzlichen Verpflichtungen als Geschäftsführer nachkommen kann. Dafür ist erforderlich, daß für ihn jederzeit die Möglichkeit besteht, in das Inland einzureisen, um dort die gesetzlichen Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnehmen zu können (Senat, Rpfleger 1999, 130; Senat, OLGR 1999, 108; Hueck/Fastrich in: Baumbach/Hueck, a.a.O., § 6 Rdnr. 9; Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 6 Rdnr. 14 jeweils mit weiteren Nachweisen; vgl. auch OLG Frankfurt, Rpfleger 2001, 354 [355] für die Problematik der Anmeldung eines Ausländers als GmbH-Geschäftsführer, der für Aufenthalte bis zu drei Monaten keiner Visumspflicht unterliegt).

4.

Da mit der Zurückverweisung noch nicht feststeht, wer im Ergebnis obsiegt, ist dem Landgericht die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im Verfahren der weiteren Beschwerde zu übertragen.

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: 5.000,00 DM (gemäß §§ 30 Abs. 2 Satz 1, 131 Abs. 2 KostO)

Ende der Entscheidung