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2 Wx 22/04

In der Handelsregistersache

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hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln unter Mitwirkung der Richter am Oberlandesgericht Sternal, Prof. Dr. Metzen und Dr. Göbel am 9. September 2004 beschlossen:

Tenor:

Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) vom 8. Juni 2004 gegen den Beschluß der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 17. Mai 2004 - 89 T 19/04 - wird zurückgewiesen.

Gründe:

1.

Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2003 hat die Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten die Vollziehung der notariellen Urkunde vom 2. Juli 2003 (Urkundenrolle-Nr. xxxx/2003) beantragt. In dieser notariellen Urkunde hat der Beteiligte zu 1. als persönlich haftender Gesellschafter und als Vertreter für sämtliche Kommanditisten sowie des Beteiligten zu 2. die Eintragung des Ausscheidens des bisherigen Kommanditisten durch Tod aus der Gesellschaft und den Eintritt des Beteiligten zu 2. im Wege der Rechtsnachfolge an die Stelle des verstorbenen Kommanditisten zum Handelsregister angemeldet. Die Beteiligten haben eine beglaubigte Abschrift des erteilten Testamentsvollstreckerzeugnisses zu den Akten gereicht und sich zugleich auf den Gesellschaftsvertrag sowie auf ein von dem Erblasser unter dem 25. Februar 1995 errichtetes privatschriftliches Testament berufen. In § 12 des Gesellschaftsvertrages heißt es:

"Falls der Verstorbene mehrere Erben hinterläßt, von denen keiner bereits Gesellschafter ist, so geht die Beteiligung nur auf einen Erben über, der durch letztwillige Verfügung oder schriftliche Erklärung gegenüber der Gesellschaft von dem Verstorbenen bestimmt worden ist. Ist eine solche Bestimmung nicht erfolgt, so geht die Beteiligung auf den ältesten männlichen Erben des Verstorbenen, und wenn männliche Erben nicht vorhanden sein sollten, auf den ältesten weiblichen Erben des Verstorbenen über ...."

In dem handschriftlichen Testament hatte der Erblasser den Beteiligten zu 2. zu 70 % und seine Enkel mit jeweils 10 % als Erben eingesetzt. Unter Ziffer 5. des Testaments findet sich folgende Anordnung:

"Ich setze meinen Sohn als Dauertestamentsvollstrecker ein für den gesamten Nachlaß ... Nach meinem Tode wird P. nach dem derzeitigen Gesellschaftervertrag der Brauerei alle Erben nach meiner Mutter und alle meinen Erben gegenüber der Brauerei allein vertreten - als Kommanditist - der Brauerei gegenüber..."

Mit Verfügungen vom 7. August 2003 sowie 17. September 2003 hat die Rechtspflegerin beim Registergericht unter anderem in entsprechender Anwendung des § 35 GBO die Vorlage eines Erbscheins mit der Begründung angefordert, es müsse nachgewiesen werden, wer ältester männlicher Erbe nach dem verstorbenen Kommanditisten sei, damit in die Prüfung der Regelung in dem Gesellschaftervertrag eingetreten werden können. Nachdem die Bevollmächtigte dieser Auffassung entgegengetreten ist, hat die Rechtspflegerin mit Verfügung vom 15. April 2004 den Beteiligten aufgegeben, binnen einer Frist von einem Monat zur Vermeidung eines Zwangsgeldverfahrens einen Erbschein vorzulegen. Gegen diese Zwischenentscheidung haben die Beteiligten mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigen vom 20. April 2004 Beschwerde eingelegt. Dieser hat das Landgericht mit Beschluß vom 17. Mai 2004 nicht stattgegeben. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten vom 8. Juni 2004.

2.

Die gemäß § 27 Abs. 1 FGG statthafte und in rechter Form (§ 29 Abs. 1 Satz 2 FGG) eingelegte weitere Beschwerde ist nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546 ZPO).

a)

Der von Amts wegen zu prüfenden Zulässigkeit der Erstbeschwerde steht nicht entgegen, daß dieses Rechtsmittel nicht gegen eine Entscheidung, sondern nur gegen die bloß vorbereitende Verfügung des Registergerichts Köln erhoben worden ist. Die Rechtspflegerin hat dem Anmeldenden zur Behebung eines beanstandeten Mangels eine Frist gesetzt. Eine solche Zwischenverfügung im Sinne des § 26 Satz 2 HRV ist nach der einhelligen Rechtsprechung mit der Beschwerde nach § 19 FGG anfechtbar, soweit sie - wie es hier der Fall ist - bereits in Rechte Beteiligter eingreift (vgl. z.B. Senat, Beschluß vom 23. April 1999, 2 Wx 8/99; Senat, Beschluß vom 8. Juli 1996, 2 Wx 18/96; BayObLGZ 1970, 133 [134 f.]; BayObLGZ 1970, 243 [245 f.]; OLG Hamm, NZG 2001, 942: OLG Hamm, Rpfleger 1986, 139; OLG Hamm, NZG 2001, 942).

b)

In der Sache hat das Landgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise und mit überzeugender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen verweist, den Nachweis der Erbfolge nach dem verstorbenen Kommanditisten durch Vorlage eines Erbscheins für erforderlich erachtet.

Gemäß §§ 161 Abs. 2, 107, 108 Abs. 1, 143 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 HGB sind das Ausscheiden eines Kommanditisten sowie der Eintritt eines Kommanditisten in eine bestehende Gesellschaft unter Angabe des Betrages der Einlage in das Handelsregister einzutragen. Eine entsprechende Eintragung ist auch dann erforderlich, wenn ein Wechsel auf Grund einer Gesamt- oder Sonderrechtsnachfolge stattfindet (vgl. dazu eingehend OLG Hamm, NJW-RR 1993, 807 [808 f.]; KG, FGPrax 2000, 249). Somit ist vorliegend zunächst das Ausscheiden des verstorbenen Kommanditisten sowie der Eintritt seiner Erben in die Gesellschaft im Wege der Erbfolge einzutragen.

Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Registergericht davon ausgegangen, daß die Erbfolge nach dem verstorbenen Kommanditisten durch Vorlage eines Erbscheins nachzuweisen ist. Da vorliegend gemäß der Anmeldung vom 2. Juni 2003 die Erbfolge nach dem Erblasser auf dessen privatschriftlichem Testament vom 25. Februar 1996 beruhen soll, ist das Registergericht gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 HGB grundsätzlich befugt, den Nachweis durch Vorlage einer Ausfertigung (vgl. OLG Hamm, Rpfleger 1986, 139 [140]; KG, FGPrax 2000, 249 [250]; MünchKomm/Bokelmann, HGB, 1996, § 12 Rn 40) des Erbscheins zu verlangen. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 HGB ist bei Anmeldung die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunden (vgl. § 415 ZPO) nachzuweisen. Hieraus folgt unmittelbar, daß es nicht Aufgabe des Registergerichts ist, die Rechtsnachfolge zu prüfen und darüber zu entscheiden. Es ist vielmehr Sache des Anmeldenden, diese durch geeignete öffentliche Urkunden nachzuweisen. Die Erbfolge ist regelmäßig durch Erbschein (§ 2353 BGB) nachgewiesen, soweit sie auf gesetzlicher Erbfolge oder - wie hier die Beteiligten geltend machen - auf einer privatschriftlichen Verfügung von Todes wegen beruht. Zwar kann das Registergericht im Einzelfall nach pflichtgemäßen Ermessen von der Notwendigkeit des Nachweises durch öffentliche Urkunde absehen (vgl. KG, FGPrax 2000, 249). Jedoch ist das Registergericht in keinem Fall verpflichtet, sich selbst ein Urteil über die Erbfolge zu bilden, sofern diese auch nur zweifelhaft ist. Ebensowenig besteht eine Verpflichtung, entsprechende Nachlaßakten anderer Gericht beizuziehen. Denn die gerichtliche Prüfung der Erbfolge fällt nach allgemeiner Meinung in den Kompetenzbereich des Nachlaßgerichts, das hierüber im Erbscheinsverfahren nach den dort geltenden Bestimmungen zu befinden hat (z.B. BayObLGZ 1983, 176 [179]; KG, FGPrax 2000, 249 [250]; KG, FGPrax 2003, 42; OLG Frankfurt, NJW-RR 1994, 10; OLG Hamburg, NJW 1966, 986; OLG Hamm, Rpfleger 1986, 139; Keidel/Krafka/Willer, Registerrecht, 6. Auflage 2003, Rn 128 ff.; Baumbach/Hopt, HGB, 31. Auflage 2003, § 12 Rn 5; MünchKomm/Bokelmann, a.a.O., § 12 Rn 40; MünchKomm/Grunewald, HGB, 2002, § 162 Rn 14).

Mit ermessensfehlerfreien Erwägungen hat das Landgericht das Vorliegen eines Ausnahmefalles verneint, in dem ein solcher Nachweis als untunlich angesehen werden könnte. Die Beschaffung eines Erbscheins ist nicht schon infolge des damit verbundenen Kosten- und Zeitaufwandes untunlich im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 HGB. Die Beteiligten können sich ebensowenig darauf berufen, im Hinblick auf die angeordnete Testamentsvollstreckung als Dauervollstreckung sei die Vorlage eines Erbscheins entbehrlich, es genüge das vorgelegte Testamentsvollstreckerzeugnis des Amtsgerichts Friedberg vom 13. November 2002. Durch diese Urkunde, die neben der Rechtsstellung des Beteiligten zu 2. als Testamentsvollstrecker deren Bestehen als Dauertestamentsvollstreckung bezeugt, wird lediglich die bestehende Befugnis zur Anmeldung des durch den Tod des Kommanditisten eingetretenen Gesellschafterwechsels nachgewiesen (vgl. BGHZ 108, 187 [190]; KG, OLGZ 1991, 261 [264]; KG, FGPrax 2000, 249 [260]). Dagegen wird kein Zeugnis über die mit dem Erbfall eingetretene Erbfolge, insbesondere über die Person des oder der Erben abgelegt (KG, FGPrax 2000, 249 [250]; KG, FGPrax 2003, 42; Keidel/Krafka/Willer, a.a.O., Rn 129). Ebensowenig ist der von dem Registergericht hinsichtlich der Erbfolge geforderte Nachweis im Hinblick auf die dem Beteiligten zu 2. kraft Amtes gemäß § 2205 BGB zustehende Verfügungsmacht über den Nachlaß einschließlich der auf den oder die Erben übergegangen Kommanditanteile entbehrlich (vgl. dazu KG, FGPrax 2000, 249 [250]).

3.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, weil den Beschwerdeführern kein Gegner gegenübersteht.

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: 20.000,00 DM (wie Vorinstanz)

Ende der Entscheidung