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2 Wx 30/05

In der Notarkostensache

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Schmidt-Eichhorn, des Richters am Oberlandesgericht Sternal und der Richterin am Oberlandesgericht Rütten-Weber

am 1. Oktober 2007

beschlossen:

Tenor:

Die Sache wird dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluß der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 11. August 2005 vorgelegt.

Gründe:

I.

Der Beteiligte zu 2) - nicht, wie es in dem Beschluß des Landgerichts vom 11. August 2005 infolge eines offensichtlichen Schreibfehlers heißt, der Beteiligte zu 1) - beurkundete am 4. Oktober 2004 einen Kauvertrag zwischen einer Firma I mbH Co. Immobilien KG in Q als Verkäuferin und dem Beteiligten zu 1) als Käufer über eine im Grundbuch von C eingetragene Eigentumswohnung. Unter dem 8. November 2004 erteilte der Beteiligte zu 2) dem Beteiligten zu 1) eine Kostenrechnung gemäß § 154 KostO, die mit einem Betrag von EUR 1.230,11 schloß. Gegen diese Rechnung hat der Beteiligte zu 1) Beschwerde erhoben. Während das Beschwerdeverfahren beim Landgericht anhängig war, hat der Beteiligte zu 2) dem Beteiligten zu 2) unter dem 30. März 2005 eine neu gefaßte Kostenrechnung erteilt. Anlaß hierfür war, daß der Bezirksrevisor bei dem Landgericht in einer Stellungnahme zu der Beschwerde beanstandet hatte, daß die erste Rechnung des Beteiligten zu 2) nicht vollständig den Anforderungen des § 154 Abs. 2 KostO genüge.

Durch Beschluß vom 11. August 2005, der dem Beteiligten zu 1) am 25. August 2005 zugestellt worden ist, hat das Landgericht die Beschwerde zurückgewiesen und die weitere Beschwerde zugelassen. Sie hat der Beteiligte zu 1) durch ein am 20. September 2005 bei dem Landgericht eingegangenes Telefax vom Vortage eingelegt.

II.

Der Senat möchte die weitere Beschwerde zurückweisen, sieht sich daran indes durch mehrere im Verfahren der weiteren Beschwerde nach § 156 KostO ergangene Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte, insbesondere des Oberlandesgerichts Hamm, gehindert. Er legt die Sache deshalb gemäß den §§ 156 Abs. 4 Satz 4 KostO, 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor.

1. Die weitere Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung gemäß § 156 Abs. 2 Satz 2 KostO zugelassen und in rechter Frist (§ 156 Abs. 2 Satz 1 KostO) eingelegt worden. Zwar hat das Landgericht der Sache grundsätzliche Bedeutung offenbar nur hinsichtlich der Frage des § 54 a BeurkG sowie des Verhältnisses von § 147 KostO zu § 149 KostO beigemessen, die Zulassung des Rechtsmittels indes nicht auf bestimmte abtrennbare Teile der Kostenrechnung des Beteiligten zu 2) beschränkt, so daß die weitere Beschwerde insgesamt als zulässig anzusehen ist.

2. Der Senat sieht die weitere Beschwerde indes nicht als begründet an. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts, § 156 Abs. 2 Satz 3 KostO.

a) Wird - wie dies vorliegend geschehen ist, während das Beschwerdeverfahren bei dem Landgericht anhängig war, - die von dem Notar ursprünglich erteilte Kostenrechnung durch eine neue, berichtigte Rechnung ersetzt, so ist diese neue Rechnung Gegenstand der Prüfung im Verfahren nach § 156 KostO (vgl. OLG Hamm, FGPrax 2007, 187 [188]; OLG München, FGPrax 2006, 180 f.; Hartmann, Kostengesetze, 37. Aufl. 2007, § 156 KostO, Rdn. 3). Deshalb ist es unerheblich, daß die von dem Notar zunächst erstellte Kostenrechnung vom 8. November 2004 nicht in allen Punkten den Erfordernissen des § 154 Abs. 2 KostO entsprach. Denn die neu gefaßte, dem Beteiligten zu 1) erteilte Rechnung des Beteiligten zu 2) vom 30. März 2005 genügt den Anforderungen jener Bestimmung.

Zwar ist - wie der Beteiligte zu 2) im Ausgangspunkt zutreffend ausführt - die Kostenrechnung eines Notars im Beschwerdeverfahren nach § 156 Abs. 1 KostO ohne Sachprüfung (nicht, wie es bei Hartmann, a.a.O., heißt, "ohne ein Verfahren nach § 156") aufzuheben, wenn sie nicht den formellen Anforderungen entspricht, die nach § 154 KostO an eine solche Kostenrechnung zu stellen sind (vgl. BayObLGZ 1981, 348 [351]; OLG Düsseldorf, JurBüro 2003, 149 f.; OLG Hamm, NJW-RR 2000, 366; Hartmann, a.a.O.). Entgegen der Rüge des Beteiligten zu 1) verstößt die Rechnung vom 30. März 2005 indes nicht deshalb gegen das Zitiergebot des § 154 Abs. 2 KostO, weil in ihr die allgemeinen Bestimmungen des § 32 KostO über die Höhe der vollen Gebühr und des § 141 KostO betreffend die entsprechende Anwendung des Ersten Teils der Kostenordnung auch auf die Kosten der Notare nicht genannt sind. Vielmehr ist ein Hinweis auf die §§ 32, 141 KostO in einer Notarkostenrechnung entbehrlich.

Der Zweck des Zitiergebots des § 154 Abs. 2 KostO besteht darin, dem Kostenschuldner die Kostenrechnung transparent zu machen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 784 [785]). Der Schuldner soll erkennen können, durch welche Tätigkeit des Notars welcher Gebührentatbestand des Gesetzes verwirklicht ist. Dieser Zweck verlangt die Angabe der genannten allgemeinen Bestimmungen der §§ 32, 141 KostO nicht. Die §§ 32 und 141 KostO entsprechen den §§ 26, 144 der Reichskostenordnung vom 25. November 1935 (RGBl. I, 1371). Schon unter ihrer Geltung wurde ein Hinweis auf die §§ 26, 144 RKostO in einer Notarkostenrechnung allgemein für überflüssig erachtet (vgl. BayObLGZ 1962, 281 [287]; Küntzel, DNotZ 1953, 194 [196]). Für die an deren Stelle getretenen Bestimmungen der §§ 32, 141 KostO gilt nichts anderes (vgl. BayObLGZ und Küntzel, jeweils a.a.O.; für § 141 KostO zustimmend, für § 32 KostO dagegen zweifelnd - die Angabe dieser Bestimmung sei "auf jeden Fall zweckmäßig" - Rohs in Rohs/Wedewer, Kostenordnung, Stand: September 2007, § 154, Rdn. 13). Das Erfordernis der Angabe des jeweiligen Gebührentatbestandes soll Zweifeln begegnen, welche von mehreren Gebührenvorschriften anwendbar ist, und so die Rechnung für den Betroffenen verständlicher machen. Durch die zusätzliche Angabe allgemeiner Bestimmungen wie der §§ 32, 141 KostO würde dieses Verständnis indes eher erschwert (vgl. Küntzel, a.a.O.). Hiermit steht im Einklang, daß im Schrifttum bei der Wiedergabe eines Musters einer Notarkostenrechnung die Angabe auch der §§ 32, 141 KostO nicht vorgeschlagen wird (vgl. den Vorschlag bei Waldner, Die Kostenordnung für Anfänger, 1987, S. 143).

b) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ist die von dem Beteiligten zu 2) in Ansatz gebrachte Hebegebühr nach § 149 Abs. 1 KostO angefallen, weil der im notariellen Vertrag vom 4. Oktober 2004 vereinbarte Kaufpreis von EUR 81.200,-- nach der Regelung unter Ziff. II 1 dieses Vertrages auf ein von dem Beteiligten zu 2) eingerichtetes Notaranderkonto gezahlt werden sollte und gezahlt worden ist. Der Auffassung des Beteiligten zu 1), diese Art der Abwicklung verstoße im Streitfall gegen § 54 a BeurkG und stelle damit eine unrichtige Sachbehandlung durch den Notar mit der Folge dar, daß die hierdurch verursachten Kosten gemäß den §§ 16 Abs. 1, 141 KostO nicht erhoben werden dürften, vermag der Senat nicht beizupflichten. Vielmehr war die Abwicklung der Kaufpreiszahlung über ein Notaranderkonto vorliegend im Sicherungsinteresse der Beteiligten angezeigt.

Nach § 54 a Abs. 2 BeurkG ist die Abwicklung eines Kaufvertrages unter Kaufpreiszahlung über ein Notaranderkonto nicht schlechthin ausgeschlossen, sondern bei Vorliegen eines berechtigten Sicherungsinteresses der Beteiligten im Sinne von § 54 a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG und Einhaltung der Vorgaben des § 54 a Abs. 2 Nr. 2 und 3 BeurkG zulässig. Ein solches berechtigtes Interesse war hier gegeben. Zwar soll hierfür nicht die subjektive Einschätzung der Beteiligten, sondern die Sicht eines objektiven Dritten maßgeblich sein (vgl. Huhn/v.Schuckmann/Renner, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 54 a, Rdn. 8 mit weit. Nachw.; Lerch, BeurkG, 2006, § 54 a, Rdn. 2; jeweils mit. weit. Nachw.). Es ist indes gegeben, wenn nicht das Geschäft ebenso gut durch andere Mittel wie durch die Verwahrung abgesichert werden kann (vgl. KG KGR 2004, 422 f.). Dies war hier nicht der Fall.

Anders als bei der Veräußerung beweglicher Sachen ist bei Grundstücken eine - den Verkäufer wie den Käufer gleichermaßen schützende - Abwicklung des Kaufvertrages in der Weise, daß der Eigentumswechsel nur Zug um Zug gegen Zahlung erfolgt, ausgeschlossen, weil der Übergang des Eigentums bei Immobilien erst durch eine Handlung des Grundbuchamts, die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch (§ 873 Abs. 1 BGB) bewirkt wird und diese Handlung nicht in den Austausch von Leistung und Gegenleistung zwischen den Vertragsparteien eingebunden werden kann. Es bedarf deshalb einer Vertragsgestaltung zur Absicherung beider Seiten gegen das Risiko, die eigene Leistung zu erbringen, ohne die Gegenleistung erlangen zu können (vgl. Senat, MittRhNotK 1997, 328; KG WM 1987, 548 [549]). Erreichen läßt sich dies, indem der Käufer den Kaufpreis erst zahlt, nachdem eine Auflassungsvormerkung zu seinen Gunsten eingetragen ist, die ihn gemäß § 888 Abs. 1 BGB vor anderweitiger Veräußerung des Grundstücks - bzw. hier Wohnungseigentumsrechts - schützt. Zum Schutz des Verkäufers vor dem Risiko, das Eigentum an seinem Grundstück zu verlieren - welches von dem Erwerber sodann durch Weiterveräußerung verwertet werden könnte -, ohne daß zuvor der Kaufpreis gezahlt ist, hat die Kautelarpraxis verschiedene Wege entwickelt, durch die sichergestellt werden soll, daß die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch nicht ohne vorherige Zahlung des Kaufpreises erfolgt (vgl. Senat, MittRhNotK 1997, 328 [329]; Ertl, DNotZ 1975, 644 [645 f.]). Die somit zur Absicherung des Käufers erforderliche Bewilligung und Eintragung einer Vormerkung begründet indes für den Verkäufer das Risiko, daß er auch dann, wenn der Kaufpreis nicht gezahlt wird und er, der Verkäufer, sich deshalb vom Vertrag löst, in der wirtschaftlichen Verwertung des Objekts beeinträchtigt ist, so lange die Vormerkung im Grundbuch verzeichnet ist und ihre Löschung nicht erreicht werden kann. Will der Verkäufer indes die Auflassungsvormerkung erst nach der Sicherstellung des Kaufpreises eintragen lassen, weil er das Risiko einer abredewidrigen Nichtzahlung des Kaufpreises scheut, so läßt sich eine Absicherung der beiderseitigen Sicherungsinteressen durch eine Abwicklung über Notaranderkonto erreichen (vgl. das Rundscheiben der Bundesnotarkammer Nr. 1/96 vom 11. Januar 1996). Die demgegenüber im Schrifttum (vgl. Huhn/v. Schuckmann/Renner, a.a.O., § 54 a, Rdn. 15) vertretene Auffassung, eine doppelten Pflichtwidrigkeit des Käufers - Nichtzahlung des Kaufpreises und Nichtbewilligung der Löschung der Vollmacht - sei zu unwahrscheinlich, um ein Sicherungsinteresse zu begründen, überzeugt demgegenüber nicht, weil das Sicherungsinteresse gerade für den statistisch gewiß selteneren Fall nicht ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages besteht. Die Durchsetzung der Löschung einer Vormerkung kann zudem aus demselben Grund erschwert sein, aus dem auch die Kaufpreiszahlung unterbleibt, nämlich beispielsweise dann, wenn der Erwerber unerwartet versterben sollte. Durch die von dem Beteiligten zu 1) angesprochene Möglichkeit, daß der Käufer dem Verkäufer eine Vollmacht erteilt, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, könnte den beiderseitigen Sicherungsinteressen gleichfalls nicht ausreichend Rechnung getragen werden: Wenn sie nach der vertraglichen Regelung dem Verkäufer selbst ausgehändigt wird, so ist damit die Vormerkung ihres Sinns und Schutzzwecks entkleidet. Wird sie dagegen so erteilt, daß nur der Notar von ihr Gebrauch machen kann, so würde damit gegebenenfalls dem Notar eine Prüfung - etwa hinsichtlich der Gründe, aus denen die Kaufpreiszahlung unterblieben ist - auferlegt, die zu leisten er nicht verpflichtet und in der Lage ist. Soweit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Bremen vom 18. März 2004 (OLGR Bremen 2004, 414 ff.) eine andere Auffassung zugrunde liegt, vermag der Senat ihr deshalb nicht zu folgen.

c) Auch die von dem Notar angesetzten Gebühren nach § 147 Abs. 2 KostO sind nach Grund und Höhe berechtigt. Für seine mit der Überwachung der Kaufpreiszahlung verbundene Tätigkeit erhält der Notar neben der Beurkundungsgebühr und der Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Überwachung / Mitteilung der Fälligkeit des Kaufpreises eine weitere Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO (vgl. BGH NJW 2005, 2318). Auch mit der Aufforderung an den Mieter zur Erklärung über die Ausübung des Vorkaufsrechts hat der Beteiligte zu 2) eine nicht durch andere Gebühren abgegoltene weitere Tätigkeit im Sinne von § 147 Abs. 2 KostO entfaltet.

Der Berechtigung der von dem Beteiligten zu 2) angesetzten Gebühren nach § 147 Abs. 2 KostO steht es nach Auffassung des Senats nicht entgegen, daß die Gebühr nach § 149 KostO angefallen ist. Zwar soll nach der Rechtsprechung des OLG Hamm sowie weiterer Oberlandesgerichte neben der Hebegebühr des § 149 KostO eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Prüfung der Einzahlungsreife (Kaufpreisfälligkeit) nicht entstehen können (vgl. OLG Hamm, JurBüro 1990, 899 und - insoweit in diesem Punkt allerdings nur obiter - OLG Hamm NJW-RR 1989, 583 mit weit. Nachw.; OLG Oldenburg, JurBüro 1986, 429). Dem vermag der Senat indes nicht beizupflichten. Zwar erfaßt der Abgeltungsbereich der Gebühr nach § 149 KostO das gesamte Verwahrungsgeschäft und damit auch die Prüfung der Auszahlungsvoraussetzungen. Die Prüfung, ob die im Kaufvertrag bezeichneten Voraussetzungen für den Eintritt der Fälligkeit des Kaufpreises vorliegen, und die Mitteilung an den Käufer, daß dies der Fall sei, haben indes mit der Verwahrung selbst nicht zu tun. Sie gehen der Verwahrung vielmehr voraus und haben ihr gegenüber eigenständige Bedeutung (vgl. OLG Schleswig, JurBüro 1995, 260 f.).

Die angesetzten Gebühren sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Den ihnen zugrunde gelegten Wert hatte der Notar gemäß § 30 Abs. 1 KostO nach freiem Ermessen zu bestimmen. Fehler sind ihm dabei nicht unterlaufen. Als Wert eines Vorkaufsrechts ist in der Regel der halbe Wert der Sache anzunehmen, § 20 Abs. 2 KostO. Dem trägt der Ansatz eines Geschäftswerts in Höhe des halben Kaufpreises für die Beschaffung des Verzichts des Mieters auf sein Vorkaufsrecht zutreffend Rechnung. Eine weitere Ermäßigung nach § 30 Abs. 1 KostO war entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) nicht veranlaßt. Der Senat bemerkt deshalb lediglich ergänzend, daß mit dem dem Notar unter Ziff. IV des Kaufvertrages erteilten Auftrag, die Mieterin zur Erklärung des Verzichts auf das ihr zustehende Vorkaufsrecht aufzufordern, nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung jedenfalls konkludent auch der Auftrag verbunden war, zur Vermeidung von Abwicklungsschwierigkeiten diese Verzichtserklärung vorzuformulieren. Bei der Bemessung der Gebühr für die Überwachung der Kaufpreisfälligkeit hat der Beteiligte zu 2) als Wert nur 10 % des Kaufpreises in Ansatz gebraucht. Dies ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH NJW 2005, 3218 [3220]).

d) Nicht berechtigt sind schließlich die Einwendungen des Beteiligten zu 1) gegen die Höhe des Ansatzes von EUR 5,85 für Schreibauslagen nach § 152 Abs. 1 KostO. Im Verfahren vor dem Tatrichter hat der Notar erläutert, durch welche Schreiben dieser Ansatz im einzelnen ver-anlaßt ist. Dem ist der Beteiligte zu 1) nach den Feststellungen des Landgerichts nicht mehr entgegen getreten. Auf neuerliches Bestreiten des festgestellten Sachverhalts kann die weitere Beschwerde als Rechtsbeschwerde nicht gestützt werden.

3. Der Senat kann die weitere Beschwerde indes nicht zurückweisen, ohne damit von den genannten Entscheidungen des OLG Hamm (insoweit jedenfalls der in JurBüro 1990, 899 veröffentlichten Entscheidung) sowie des OLG Bremen abzuweichen. Er legt die weitere Beschwerde deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor. Entschieden hat der Bundesgerichtshof die insoweit in Rede stehenden Rechtsfragen - soweit ersichtlich - noch nicht. Insbesondere verhält sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Mai 2005 (NJW 2005, 3216 ff.) entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) nicht über das Verhältnis zwischen § 147 Abs. 2 KostO und § 149 KostO. Eine Teilentscheidung über einzelne Positionen der Kostenrechnung des Notars könnte der Senat nicht treffen. So läßt sich über die Gebühren nach § 147 Abs. 2 KostO nicht abschließend entscheiden, ohne über das Verhältnis des § 147 Abs. 2 KostO zu § 149 KostO zu befinden. Zudem kann die Frage, ob die Kostenrechnung des Notars dem Zitiergebot entspricht, nur einheitlich beantwortet werden. Darauf, wann die Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte, von deren Beurteilung der Senat abweichen möchte, ergangen sind, kommt es für die Vorlage an den Bundesgerichtshof nicht an (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1149; BGH NJW 2005, 3218).

Die Vorlage an den Bundesgerichtshof entspricht der mit der weiteren Beschwerde vorgetragenen Anregung des Beteiligten zu 1). Der Beteiligte zu 2) hatte Gelegenheit, zu dieser Anregung Stellung zu nehmen.

Ende der Entscheidung