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22 U 222/00 11 O 198/00 LG Aachen

Anlage zum Protokoll vom 10.04.2001

Verkündet am 10.04.2001

Reisenauer, JAng. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Müller sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Törl und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 27.09.2000 - 11 O 198/00 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Aachen vom 09.03.2000 - 80 C 36/00 - wird insoweit aufrechterhalten, als die Beklagte zur Zahlung von 2.177,21 DM nebst 4% Zinsen aus 683,- DM seit dem 23.10.1999 und aus 1.494,21 DM seit dem 23.02.2000 verurteilt worden ist. Im übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben.

Die Beklagte wird ferner verurteilt,

an die Klägerin 99,91 DM nebst 4% Zinsen seit dem 31.03.2000 zu zahlen und die Klägerin von ihrer Verbindlichkeit gegenüber Herrn Dipl.-Ing. H. B., V. d. G. 9, ... W., aus der Rechnung vom 31.05.2000 in Höhe von 6.121,38 DM freizustellen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt vorab die durch die Säumnis im Termin am 09.03.2000 entstandenen Kosten. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 49% und die Beklagte zu 51%. Die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin zu 62% und die Beklagte zu 38%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und auch im übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache nur teilweise Erfolg.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen über den vom Landgericht zuerkannten Zahlungsbetrag von 910,62 DM hinausgehenden Anspruch auf Zahlung von weiteren 1.366,50 DM, wovon der Klägerin ein Teilbetrag von 1.266,59 DM bereits durch das Versäumnisurteil des Amtsgerichts Aachen vom 09.03.2000 - 80 C 36/00 - zuerkannt worden ist und der Restbetrag von 99,91 DM Gegenstand der Klageerweiterung vom 15.05.2000 gewesen ist. Ferner hat sie gegen die Beklagte einen Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber Herrn Dipl.-Ing. B. in Höhe von weiteren 2.721,38 DM, insgesamt also (unter Einschluss des vom Landgericht zuerkannten Betrages von 3.400,- DM) in Höhe von 6.121,38 DM.

a) Der Anspruch ergibt sich aus §§ 823 Abs. 1, 831 BGB. Mit dem Verschütten von flüssiger Bitumenmasse am 28.09.1999 haben die Verrichtungsgehilfen der Beklagten rechtswidrig gehandelt; auf ein Verschulden kommt es nicht an. Den Entlastungsbeweis des § 831 BGB hat die Beklagte nicht angetreten. Soweit bei dem Schadensfall das Eigentum der Klägerin beschädigt oder zerstört worden ist, ist sie entschädigt worden. Die weitergehende Schadensersatzpflicht der Beklagten ist aber unter dem Gesichtspunkt einer Gesundheitsbeeinträchtigung der Klägerin gerechtfertigt. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche - was von der Beklagten bestritten wird - tatsächlich vorlag. Es genügt die Gefahr einer eintretenden Gesundheitsbeeinträchtigung.

Dass es sich bei Bitumen-Voranstrich um gesundheitsgefährdendes Material handelt, ergibt sich bereits aus dem zu den Gerichtsakten gereichten Sicherheitsdatenblatt des Herstellers (Bl. 16 ff. d.A.). Danach darf Bitumen-Voranstrich nur in gut belüfteten Räumen gelagert und verarbeitet werden. Beim Verarbeiten sind Atemschutzgerät, Handschuhe, Schutzbrille und geschlossene Arbeitskleidung zu tragen. Das Material ist wassergefährdend und greift Gummi an. Es kann die Haut durch Brennen oder Jucken reizen. Ob Bitumen - wie die Klägerin dies unter Hinweis auf das Online-Lexikon "Wissen.de" vorträgt (Bl. 249 d.A.) - eine krebserzeugende Wirkung hat, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es aufgrund der vorgenannten Auswirkungen gesundheitsbeeinträchtigend und war daher aus der Wohnung der Klägerin restlos zu entfernen.

Als adäquat verursachten Schaden hat der Schädiger auch die Aufwendungen zu ersetzen, die der (potentiell) Geschädigte im Rahmen seiner Obliegenheit zur Schadensabwendung (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB) tätigt (BGHZ 123, 303, 309; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 254 Rn. 33). Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahmen ohne Verschulden des Geschädigten erfolglos geblieben sind (BGH NJW 1959, 933; Palandt/Heinrichs a.a.O.). Die Ersatzpflicht besteht allerdings nur für solche Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Mensch bei einer Betrachtung ex ante für notwendig halten durfte (BGHZ 131, 220, 225; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Vor § 249 Rn. 83). Sie betrifft auch Aufwendungen, die erforderlich waren, um einen konkret drohenden Schaden zu verhindern (BGHZ 123, 303, 309; vgl. BGHZ 103, 129, 140 in bezug auf Aufwendungen eines Wasserwerks für Wasseranalysen nach der Einleitung von Schadstoffen). Unter dem Gesichtspunkt der vorbeugenden Schadensabwehr sind der Klägerin deshalb die von ihr getätigten Aufwendungen wie folgt zu ersetzen:

aa) Die durch die Messung durch die Fa. A. am 19./20.10.1999 entstanden Kosten in Höhe von 197,20 DM gemäß Rechnung vom 30.11.1999 (Bl. 15 d.A.) sind erstattungsfähig. Zwar war die Messung in Bezug auf die Sanierung der verschmutzten Wand- und Deckenfläche nicht erforderlich, weil diese unabhängig vom Ergebnis der Messung instandzusetzen waren. Im Hinblick auf die potentiell gesundheitsgefährdende Wirkung der Bitumenmasse innerhalb geschlossener Räume war die Messung jedoch aus der ex-ante-Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Geschädigten erforderlich, um anhand des Messergebnisses die Dringlichkeit der Sanierungsmaßnahme und ggf. die Erforderlichkeit eines vorübergehenden Umzugs zu erkennen, auch wenn ein solcher letztlich nicht vorgenommen worden ist.

bb) Die mit der Rechnung der Fa. B. vom 28.12.1999 (Bl. 11 f. d.A.) geltend gemachten Kosten sind in Höhe von weiteren 1.069,39 DM erstattungsfähig.

Die Haftung der Beklagten dem Grunde nach steht außer Streit. Zwischen den Parteien ist lediglich umstritten, in welcher Höhe sich die Klägerin einen Abzug "neu für alt" gefallen lassen muss. Aufgrund der vorgelegten Fotoaufnahmen über den Zustand des Flurs und im Hinblick auf die mindestens 6 Jahre zurückliegende letzte Renovierung hält der Senat einen Abzug von 50% für angemessen und ausreichend. Die Wände waren teilweise durch Möbel verstellt. Die Decke war abgehängt, so dass die dortigen Feuchtigkeitsspuren mit Blasenbildung und Putzabblätterungen nicht zu sehen waren. Schönheitsreparaturen waren deshalb für die Klägerin als Mieterin der Wohnung nicht unmittelbar angezeigt, sondern konnten noch einige Zeit aufgeschoben werden. Auf den Ablauf eines bestimmten Zeitraumes kommt es nicht an; Schönheitsreparaturen sind erst dann fällig, wenn die Räume unansehnlich geworden sind (vgl. Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7.Aufl., 1999, § 548 BGB Rn. 89, 90; Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 5. Aufl., 2000, § 36 Rn. 23).

Der Klägerin steht daher aus der Rechnung der Fa. B. vom 28.12.1999 (Bl. 11 f. d.A.) für die Pos. 1, 2, 4, 5, 7 - 10 als Schadensersatz ein Betrag von 50% zu. Diese Rechnungspositionen machen einen Gesamtbetrag von 1.738,58 DM netto, d.h. 2.016,76 DM brutto aus. Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf Erstattung von 1.008,38 DM.

Die Position 3 der Rechnung (Entfernung von Bitumenresten von Wandflächen) in Höhe von 95,70 DM netto, d.h. 111,01 DM brutto, kann die Klägerin in voller Höhe ersetzt verlangen, weil diese Position allein das Entfernen von Bitumenrückständen zum Gegenstand hat und deshalb ein Abzug "neu für alt" ausscheidet. Da das Landgericht insoweit nur einen Teilbetrag von 50,- DM zugesprochen hat, steht der Klägerin ein weiterer Anspruch auf 61,01 DM zu.

Die Position 6 der Rechnung (Entfernung von Bitumenresten von Türrahmen und Fußleisten) ist der Klägerin vom Landgericht in voller Höhe von 177,62 DM brutto zugesprochen worden. Die Positionen 11 - 14 (Teppichboden), von denen der Klägerin 600,- DM zuerkannt worden sind, sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

cc) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen steht der Klägerin in Bezug auf die Rechnung der Fa. B. vom 25.03.2000 in Höhe von 199,82 DM (Bl. 130 d.A.) ebenfalls ein Erstattungsanspruch in Höhe von 50% zu, mithin 99,91 DM.

dd) Ferner hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber Herrn Dipl.-Ing. B. aus dessen Rechnung vom 31.05.2000 (Bl. 128 d.A.) in Höhe von weiteren 2.721,38 DM, insgesamt also in Höhe von 6.121,38 DM.

Wie bereits oben ausgeführt worden ist, durfte die Klägerin wegen der potentiellen Gesundheitsgefahr der Bitumenmasse einen Sachverständigen mit der Untersuchung möglicher Kontaminierungen beauftragen. Dies galt insbesondere nach Abschluss der ersten Sanierungsmaßnahme wegen der fortdauernden gesundheitlichen Beeinträchtigungen und der unterbliebenen Unterstützung seitens des Haftpflichtversicherers der Beklagten. Der Geschädigte darf in einem solchen Fall einen Sachverständigen zur Ermittlung der Schadensursache, des Schadensumfangs und der zur Schadensbeseitigung erforderlichen Maßnahmen hinzuziehen. Der Schädiger kann dann die Erstattung der Gutachterkosten grundsätzlich nicht mit dem Argument verweigern, das Gutachten sei fehlerhaft oder die Gutachterkosten seien überhöht, weil er insoweit das Prognoserisiko trägt (vgl. OLG Hamm NZV 1999, 377; OLG Köln NZV 1999, 88, 90; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., 1990, § 249 Rn. 60). Der Geschädigte muss sich allerdings gemäß § 254 Abs. 2 S. 1 BGB eine Kürzung des Schadensersatzanspruchs gefallen lassen, wenn er erkennbar unnötige Kosten verursacht, indem ihn bei der Beauftragung des Sachverständigen ein Auswahlverschulden oder eine sonstige Obliegenheitsverletzung trifft (vgl. OLG Hamm NZV 1999, 377; Soergel/Mertens a.a.O., § 254 Rn. 84; Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Lieferung, 1998, § 254 Rn. 127).

Die Erforderlichkeit der Beauftragung eines Sachverständigen und der weiteren Messungen nach der ersten Sanierungsmaßnahme war - wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat - gegeben. Eine Kontrollmessung nach Abschluss der Arbeiten war aus der ex-ante-Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Geschädigten im Hinblick auf weitere gesundheitsgefährdende Bitumen-Ausdünstungen erforderlich. Dies ergibt sich bereits daraus, dass erst aufgrund dieser Messung festgestellt worden ist, dass die Bitumenmasse auch in den Kragenbereich der Lichtkuppel eingedrungen ist. Diese wurde dann - was die Beklagte nicht substantiiert bestritten hat - von ihren Mitarbeitern beseitigt. Es war auch sachgerecht, nach der Sanierung des Lichtkuppelbereichs eine nochmalige Erfolgskontrolle in Auftrag zu geben.

Die Klägerin hat jedoch gleichwohl nicht Anspruch auf vollen Ersatz der Sachverständigenkosten, weil sie bei der Erteilung des Auftrags nicht sorgfältig genug vorgegangen ist und dadurch zu hohe Kosten verursacht hat. Die Klägerin hat ihre Obliegenheit dadurch verletzt, dass sie keinen ortsnahen Sachverständigen beauftragt und keinen Kostenvoranschlag eingeholt hat. Dies war ihr trotz fehlender Sachkenntnis zumutbar. Insoweit ist es unerheblich, dass der Klägerin der Sachverständige Dipl.-Ing. B. über eine Arbeitskollegin genannt worden ist. So hätte sie sich von ihm einen ortsnahen Sachverständigen nennen lassen können. Zudem lag es nahe, zunächst bei der örtlichen Industrie- und Handelskammer nach einem geeigneten Sachverständigen zu fragen. Insoweit hätte sie sich auch bei ihrem Rechtsanwalt informieren können, den sie unmittelbar nach dem Schadensfall mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt hatte und der sich bereits mit Schreiben vom 14.10.1999 (Bl. 8-10 d.A.) an den Haftpflichtversicherer der Beklagten gewandt hatte.

Darüber hinaus hätte die Klägerin zur Vermeidung unnötiger Kosten bei dem Privatgutachter Dipl.-Ing. B. einen Kostenvoranschlag einholen müssen. Dass der Klägerin diese Obliegenheit bekannt war, zeigt sich daran, dass sie dieser in Bezug auf die Malerarbeiten nachgekommen ist. Da ein Kostenvoranschlag aller Voraussicht nach einen Betrag in der nunmehr geltend gemachten Höhe ausgewiesen hätte, wäre es dann Sache des Versicherers der Beklagten gewesen, das Kostenrisiko zu übernehmen oder einen anderen Sachverständigen zu beauftragen. Dabei ist der Senat nach der Aktenlage davon überzeugt, dass ein kostengünstigeres Gutachten gleicher Qualität hätte in Auftrag gegeben werden können. Aus der Rechnung des Gutachters Dipl.-Ing. B. vom 31.05.2000 (Bl. 128 d.A.) ist nicht erkennbar, weshalb der Sachverständige 40 Stunden, d.h. eine volle Arbeitswoche, zur Erstattung seines Gutachtens aufwenden musste und wofür recht aufwendige Laboruntersuchungen erforderlich waren, wenn es doch nach den Feststellungen des Sachverständigen als "gesichert anzusehen" war, dass sich im Bereich des verdeckten umlaufenden Kragens an der Innenseite der Lichtkuppel erhebliche Restmengen des Bitumenvoranstrichs befinden mussten (Ziff. 6.4 des Berichts des Gutachters vom 06.03.2000, Bl. 112-114 d.A.). Das sog. Sanierungskonzept des Gutachters vom 12.11.1999 (Bl. 107-109 d.A.) bestand lediglich aus 21/2 Seiten und sprach in neun Unterpunkten z.T. selbstverständliche Empfehlungen für die Sanierung des Flurs aus (z.B. bis zum Beginn der Sanierung Lüften des Flures, Entfernen des kontaminierten Wandputzes, Abbeizen der Türzarge). Dass bei der Einholung eines Kostenvoranschlags auch die Laborkosten in deutlich geringerer Höhe angefallen wären, zeigt bereits ein Vergleich der in der Rechnung des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. vom 31.05.2000 abgerechneten Laborkosten in Höhe von ca. 4.400,- DM, auch wenn es sich hierbei um zwei sog. Langzeitmessungen gehandelt hat, zu den von der Fa. A. GmbH in Rechnung gestellten Kosten von ca. 200,- DM.

Die Abwägung der beiderseitigen Mitverursachungsbeiträge führt zu einer Kürzung des insoweit bestehenden Schadensersatzanspruchs der Klägerin um die Hälfte. Der Beklagten sind die Schadensverursachung als solche und die äußerst schleppenden Sanierungsbemühungen ihres Haftpflichtversicherers anzulasten. Demgegenüber ist der Klägerin vorzuwerfen, dass sie sich nicht durch Einschalten ihres Rechtsanwalts oder durch Nachfrage z.B. bei der Industrie- und Handelskammer um einen ortsnahen Sachverständigen bemüht und keinen Kostenvoranschlag eingeholt hat. Nach Auffassung des Senats wiegen die Verursachungsbeiträge gleich schwer, so dass der Schaden insoweit hälftig zu teilen ist. Die Klägerin kann daher von der Beklagten Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber dem Sachverständigen Dipl.-Ing. B. in Höhe von insgesamt 6.121,38 DM verlangen, so dass ihr über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus ein weiterer Befreiungsanspruch von 2.721,38 DM zusteht.

b) Ein weitergehender Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB. Durch den Schadensfall ist das Eigentum der Hauseigentümer an Decke, Wänden und Tür der Diele beschädigt worden, so dass diese gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus §§ 823, 831 Abs. 1 BGB bzw. positiver Vertragsverletzung i.V.m. § 278 BGB haben. Von diesem Schadensersatzanspruch hat die Klägerin die Beklagte befreit, so dass ihr - mangels entsprechenden Auftrags - gegen die Beklagte ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag zusteht. Im Interesse der Beklagten waren allerdings nur zweckentsprechende, erforderliche und angemessene Aufwendungen, wegen der Anspruchshöhe die oben ausgeführten Einschränkungen gelten.

Sofern den Hauseigentümern gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch zusteht, weil ihnen im Hinblick auf die Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf die Klägerin kein Schaden entstanden ist, würde ein typischer Fall der Schadensverlagerung vorliegen, so dass den Hauseigentümern gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation zustehen würde, von dem die Klägerin die Beklagte befreit hätte. Zur Anspruchshöhe würde aber nichts anderes gelten.

c) Schließlich könnte der Klägerin gegen die Beklagte wegen der Befreiung von der Schadensersatzpflicht gegenüber den Hauseigentümern auch noch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1.Alt. BGB zustehen. In Bezug auf die Höhe eines solchen Anspruchs gilt aber auch hier nichts anderes.

d) Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 22.03.2001 und 03.04.2001 führen zu keiner abweichenden Beurteilung und geben insbesondere keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der neue Vortrag, der Privatgutachter B. habe sich bei zahlreichen Instituten um eine Auftragsvergabe bemüht, ist verspätet und im übrigen auch unsubstantiiert.

2. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288, 291 BGB.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen finden ihre Grundlage in §§ 91, 92 Abs. 1, 97, 344, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 10.717,50 DM;

Wert der Beschwer für beide Parteien: unter 60.000,- DM.

Ende der Entscheidung