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Auf die Berufung des Beklagten wird das am 31.01.2006 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 2 O 485/05 - teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin erwarb durch Kaufvertrag vom 02.10.1997 das im Grundbuch des Amtsgerichts Bergisch-Gladbach Blatt xxx2 eingetragene Grundstück Gemarkung C.-G., Flur 10, Flurstück xx4 zu Alleineigentum. Am 09.10.1997 - noch vor Eingehung der Ehe - schlossen die Parteien vor der Notarin L. aus K. zu Urkunden-Nr. 974/1997 einen Vertrag, worin sich der Beklagte gegenüber der Klägerin u.a. verpflichtete, sich an der Finanzierung des erfolgten Grundstückserwerbs zu beteiligen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den vorgelegten Notarvertrag Bezug genommen. Der Beklagte nahm im Hinblick auf die geschuldete Mitfinanzierung ein Darlehen bei der Stadtsparkasse I. auf, das durch die Eintragung einer Buchgrundschuld über 200.000 DM auf dem Grundstück der Klägerin gesichert wurde. Die Ehe der Parteien wurde im März 2003 geschieden. Nach der Scheidung beabsichtigte die Klägerin, das Grundstück zu veräußern. Sie forderte den Beklagten mit Schreiben vom 22.05.2003 auf, die Bank bis zum 30.07.2003 zur Bewilligung der Löschung der Grundschuld zu veranlassen. Dieser Aufforderung kam der Beklagte nicht nach.

Durch Beschluss des Amtsgerichts Köln (75 IN 332/03) ist auf den Eigenantrag des Beklagten über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden. In dem von ihm erstellten Gläubiger- und Forderungsverzeichnis nannte er die Klägerin als Gläubigerin der hier streitgegenständlichen Hauptforderung.

Die Klägerin beglich die Darlehensverbindlichkeit des Beklagten bei der Stadtsparkasse I. am 30.09.2003 mit 102.258,38 Euro, zahlte Verzugszinsen, Zinsen und Stornogebühren von 1.624,12 Euro sowie eine Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 7.193,57 Euro und hierauf entfallende Bearbeitungskosten von 130 Euro. Daraufhin erteilte die Stadtsparkasse I. die Löschungsbewilligung für die Buchgrundschuld.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.03.2005 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 25.04.2005 zur Zahlung auf.

Die Parteien streiten zweitinstanzlich weiterhin darüber, ob es sich bei der Klageforderung um eine Insolvenzforderung handelt.

Die Klägerin hat unter Vorlage des notariellen Kaufvertrages des Notars Dr. C. aus S. vom 14.05.2003 (Urkunden-Nr. 515/2003) behauptet, sie habe das Grundstück verkauft und habe daher die Löschung der Grundschuld durch Zahlung der Darlehensverbindlichkeit des Beklagten veranlassen müssen. Sie hat vom Beklagten die Rückzahlung der oben genannten Beträge, die zusammen 111.206,07 Euro ergeben, begehrt sowie Zahlung weiterer 1.201,18 Euro als Verzugsschaden wegen entstandener Anwaltskosten.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 112.407,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Notwendigkeit der Löschung der Grundschuld vor dem Verkauf und die Ablösung des offenen Darlehensvertrages durch die Klägerin mit Nichtwissen bestritten, wobei er bezüglich der Zahlung selbst von der Ablösung per 30.09.2003 ausgegangen ist.

Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung im Übrigen zur Zahlung von 103.882,50 Euro nebst Zinsen seit dem 25.08.2005 an die Klägerin verurteilt, wobei es von einer Geschäftsführung ohne Auftrag ausgegangen ist. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt mit dem Ziel der gänzlichen Klageabweisung.

Hierzu wiederholt er sein erstinstanzliches Vorbringen und legt im Einzelnen dar, warum es sich seiner Auffassung nach bei dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch um eine Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO handele, weswegen die Klage gemäß § 87 InsO unzulässig sei. Weiterhin ist er entgegen der Auffassung des Landgerichts der Meinung, die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag lägen nicht vor.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 31.01.2006 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn die Klage abzuweisen, soweit darin eine Verurteilung des Beklagten erfolgt ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst vorgelegter Schriftstücke Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage, teils als unzulässig, teils als unbegründet.

1. Soweit ein Anspruch der Klägerin im Zusammenhang mit dem notariellen Vertrag vom 09.10.1997 geltend gemacht wird, ist die Klage unzulässig, weil die Klägerin insoweit Insolvenzgläubigerin ist und ihre Forderung gem. § 87 InsO nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen kann.

a) Nach Teil A Ziff. I. 4 des notariellen Vertrages bestand die Verpflichtung des Beklagten zur finanziellen Beteiligung am Grundstückserwerb unabhängig davon, ob die Parteien die Ehe eingingen, wie lange sie nach Eingehung bestehen und ob man sich dann wieder trennen würde. Andererseits war beiden Parteien bewusst, dass der Beklagte einen nicht geringen Teil seiner Verpflichtung zur finanziellen Beteiligung am Grundstückskauf nur durch Aufnahme eines Darlehens würde erfüllen können, und dass dafür die Belastung des von der Klägerin gekauften Grundstücks mit einer Grundschuld notwendig sein würde. Seiner im Notarvertrag geregelten primären Freistellungsverpflichtung gegenüber den seinerzeitigen Verkäufern des Grundstücks ist der Beklagte nachgekommen durch seine Darlehensaufnahme und der daraufhin erfolgten Zahlung der Bank an die Verkäufer. Mithin ist das abstrakte Schuldversprechen gem. Teil A Ziff. 3 der notariellen Urkunde erledigt.

b) Aus dem Sinn und Zweck des notariellen Vertrages der Parteien ergab sich zudem eine Verpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin, seiner Pflicht zur Darlehensrückzahlung an die Bank nachzukommen, damit das als Sicherheit dienende Grundstück der Klägerin nicht verwertet würde, aber auch die Verpflichtung, im Falle der vollständigen Tilgung des Darlehens und dem damit erfolgenden Wegfall des Sicherungszweckes dafür Sorge zu tragen, dass die Belastung des Grundstücks der Klägerin beseitigt würde, z.B. durch Herbeiführung der Löschung der Grundschuld oder ihrer Übertragung auf die Klägerin. Andererseits war die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten verpflichtet, die Sicherheit gegenüber der Bank so lange zur Verfügung zu stellen, wie dieser seiner Darlehensverpflichtung gegenüber der Bank nachkam. Daran hat sich durch die Scheidung der Parteien im März 2003 nichts geändert, weil die Pflicht des Beklagten zur finanziellen Beteiligung am Grundstückskauf gem. Teil A Ziff. I. 4 gerade unabhängig auch von einer Scheidung sein sollte. Dies gilt dann aber auch für die damit in engem Zusammenhang stehenden weiteren wechselseitigen Verpflichtungen der Parteien, zumal weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass der Beklagte der Bank eine andere Sicherheit hätte zur Verfügung stellen können. Der Verkauf des Grundstücks durch die Klägerin steht offensichtlich im Zusammenhang mit der Scheidung der Parteien. Da die Scheidung aber gerade keinen Grund zur Abänderung der sich aus dem Vertrag ergebenden wechselseitigen Verpflichtungen gab, ist es auch nicht der Verkauf des Grundstücks aus demselben Anlass.

Andererseits musste der Beklagte nach dem Darlehensvertrag mit der Bank die Rückzahlung des Darlehens bis zum 30.11.2005 vornehmen. Weil der Grundschuldbestellungsvertrag Klägerin-Bank mit der entsprechenden Sicherungsabrede einerseits und der Finanzierungsvertrag der Parteien andererseits für diese wirtschaftlich gesehen eine Einheit darstellten, bedeutet dies, dass auch im Verhältnis der Parteien der Beklagte das Darlehen bis zum 30.11.2005 zurückführen, andererseits die Sicherheit der Klägerin bis dahin bestehen bleiben musste. Die Klägerin konnte daher die Herbeiführung der Löschung etc. grundsätzlich erst ab dem 01.12.2005 vom Beklagten verlangen. Der Klägerin stand demnach vor der Insolvenzeröffnung (28.07.2003) kein fälliger Anspruch gegen den Beklagten auf Herbeiführung der Löschung etc. zu. Dies steht einer Einordnung dieser Forderung unter § 38 InsO, wonach die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensansprüche gegen den Schuldner Insolvenzforderungen sind, jedoch nicht entgegen, weil nach § 41 Abs. 1 InsO Insolvenzforderungen i.S.v. § 38 InsO auch solche sind, die noch nicht fällig sind.

Kriterium einer Insolvenzforderung i.S.v. § 38 InsO ist, ob der Rechtsgrund der Entstehung der Forderung im Augenblick vor Verfahrenseröffnung bereits gelegt war. Dazu reicht es aus, dass der anspruchsbegründende Tatbestand bereits vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen ist. Begründet in diesem Sinne ist ein Anspruch, wenn das Schuldverhältnis vor Verfahrenseröffnung bestand, selbst wenn sich hieraus eine Forderung erst nach Verfahrenseröffnung ergibt (h.M., vgl. BGH ZinsO 2005, 537; BGHZ 72, 263 zum entsprechenden § 3 KO; MünchKomm/Ehricke, InsO, 2001, Rn 15 f; Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Aufl. 2003, § 38 Rn. 6 f; Henckel in: Jaeger, Insolvenzordnung, 2004, § 38 Rn. 82). Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Befreiung von der Grundschuld hat seine Grundlage in dem Finanzierungsvertrag der Parteien - im Zusammenhang mit der Darlehensaufnahme sowie der Grundschuldbestellung - und bestand damit dem Grunde nach bereits im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung. Die Situation ist vergleichbar mit Befreiungsansprüchen/Rückgriffsansprüchen des Bürgen bzw. des Gesamtschuldners, auch wenn die Zahlung des Bürgen bzw. anderen Gesamtschuldners erst nach Insolvenzeröffnung erfolgt (vgl. dazu BGHZ 11, 170, 174; MünchKomm/Ehricke a.a.O. § 38 Rn 30 f, 63 f; Uhlenbruck, a.a.O., § 38 Rn. 7; Henckel in: Jaeger, a.a.O., § 38 Rn. 109, jew. m.w.N.).

Der Anspruch der Klägerin aus dem notariellen Vertrag vom 09.10.1997 i.V.m. dem Grundschuldbestellungsvertrag sowie dem Sicherungsvertrag gegen den Beklagten auf Herbeiführung der Löschung ging allerdings grundsätzlich nur auf Freistellung, wobei dem Beklagten die Wahl blieb, wie er diese Freistellung bewerkstelligte. Aber auch derartige Ansprüche können in der Insolvenz berücksichtigt werden, weil sie auf Leistung eines Vermögenswertes aus der Insolvenzmasse gerichtet sind (BGH InVo 2002, 444 = ZIP 2002, 1043; : MünchKomm/Ehricke, a.a.O. § 38 Rn. 63). Dieser Anspruch ging sodann mit Insolvenzeröffnung in einen Zahlungsanspruch über (Henckel in: Jaeger, a.a.O. § 38 Rn. 68; MünchKomm/Ehricke, a.a.O. § 38 Rn. 109; Toussaint in: jurisPK-BGB, 3. Aufl. 2006, § 257 BGB Rn. 14; vgl. auch § 45 InsO).

Offen bleiben kann daher die Frage, ob der eigentlich noch nicht fällige Befreiungsanspruch der Klägerin angesichts der konkreten Situation analog §§ 321, 490 BGB vorzeitig fällig geworden war, als über das Vermögen des Beklagten am 28.07.2003 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Auch insoweit läge nur eine Insolvenzforderung vor.

2. Da die Klägerin ihre Zahlung unstreitig auf die Forderung der Bank geleistet hat, ist die Darlehensforderung erloschen und kann somit nicht mehr gegen den Beklagten geltend gemacht werden.

3. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf die erst geraume Zeit nach Insolvenzeröffnung erfolgte Zahlung der Darlehensschuld des Beklagten an seine Bank stützt, ist die Klage zwar zulässig, weil der Rechtsgrund dieser Zahlung erst nach Insolvenzeröffnung gelegt worden ist und als rechtlich unabhängig von dem notariellen Vertrag der Parteien gesehen werden kann, auch wenn dieser Motiv für die Zahlung gewesen sein wird. Die Klage ist aber insoweit unbegründet, weil der Klägerin - jedenfalls derzeit - ein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten nicht zusteht.

a) Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aus den Vorschriften über eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 BGB. Zwar entspricht die Bezahlung von Schulden in der Regel dem Interesse des Schuldners und dessen Willen (BGHZ 47, 370, 372). Aufgrund der konkreten Sachlage im Zeitpunkt der Schuldentilgung gilt dieser Grundsatz hier jedoch nicht, sondern es liegt der Fall einer aufdringlichen und unerwünschten Einmischung in die Angelegenheiten des Beklagten vor, vor der er zu schützen ist. Die Bezahlung der Darlehensverbindlichkeit des Beklagten gegenüber seiner Bank durch die Klägerin entsprach weder dem Interesse noch dem tatsächlichen oder auch nur mutmaßlichen Willen des Beklagten; die Ausnahmevorschriften der §§ 678 - 680 BGB liegen ersichtlich nicht vor.

Das ergibt sich aus der konkreten wirtschaftlichen Situation des Beklagten im Zeitpunkt der Zahlung durch die Klägerin. Zu dem damaligen Zeitpunkt war über sein Vermögen bereits das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die von der Klägerin erfüllte Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Bank gehörte, weil sie bereits vor der Insolvenzeröffnung begründet worden war, zu den Insolvenzforderungen. Erfahrungsgemäß liegt die Insolvenzquote selten über 10 %, so dass die Bank im Rahmen des Insolvenzverfahrens allenfalls eine entsprechende Befriedigung erwarten konnte. Zwar wäre die Bank grundsätzlich nicht gehindert gewesen, nach Abschluss des Insolvenzverfahrens weiter gegen den Beklagten vorzugehen. Das wäre ihr aber dann nicht mehr möglich gewesen, wenn dem Beklagten die beantragte Restschuldbefreiung erteilt werden wird. Es sind weder in den Schriftsätzen noch im Rahmen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Umstände vorgetragen worden, die einer abschließenden Restschuldbefreiung des Beklagten entgegen stehen könnten; solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Bezahlung einer Insolvenzforderung durch Dritte liegt bei beantragter und zu erwartender Restschuldbefreiung offensichtlich nicht im Interesse des Schuldners, weil ansonsten der mit der Restschuldbefreiung beabsichtigte Zweck vereitelt würde.

b) Auch ein Zahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gem. §§ 684, 812 ff BGB ist jedenfalls derzeit nicht gegeben.

Zwar ist der Beklagte durch die Leistung der Klägerin, nämlich die Erfüllung seiner Darlehensverbindlichkeit seitens der Klägerin, bereichert. Die Bereicherung bemisst sich gem. § 818 BGB nach dem, was der Beklagte erlangt hat. Hat der Schuldner die Befreiung von einer Verbindlichkeit ohne Rechtsgrund erlangt, so kann der Gläubiger verlangen, die alte Verbindlichkeit durch entsprechende Willenserklärung wieder herzustellen. Handelt es sich - wie hier - um eine (spätestens seit dem 01.12.2005) fällige Forderung, braucht der Gläubiger allerdings nicht erst auf Abgabe einer solchen Willenserklärung zu klagen, sondern kann grundsätzlich sogleich Erfüllung verlangen (BGHZ 110, 319, 231; Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl. 2006, § 818 BGB Rn. 6). Das gilt allerdings nur im Rahmen der ursprünglichen Verbindlichkeit, so dass der Bereicherungsausgleich nicht dazu führen darf, dass der Bereicherungsschuldner schlechter dasteht, als er hinsichtlich der getilgten Verbindlichkeit stehen würde. Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der durch die Zahlung der Klägerin getilgten Darlehensverbindlichkeit um eine Insolvenzforderung. Daher muss sich die Klägerin insoweit so behandeln lassen, als ob sie eine Insolvenzgläubigerin wäre. Insolvenzgläubiger können jedoch während des Insolvenzverfahrens und des sich anschließenden Restschuldbefreiungsverfahrens die Erfüllung einer Insolvenzforderung vom Beklagten selbst nicht verlangen. Das bedeutet, dass die Klägerin, solange - wie hier - über die Frage der abschließenden Restschuldbefreiung noch nicht entschieden worden ist, vom Beklagten keine Zahlung verlangen kann. Sollte dem Beklagten Restschuldbefreiung erteilt werden, führt dies dazu, dass die Klägerin ihren Anspruch endgültig nicht mehr gegen den Beklagten geltend machen kann, weil dann die alte, eigentlich wiederherzustellende Verbindlichkeit ihrerseits endgültig erloschen wäre. Die Bereicherung des Beklagten würde dann auch ohne die Zahlung seitens der Klägerin eingetreten sein, so dass es an der notwendigen Kausalität der rechtsgrundlosen Leistung für die Schuldentilgung fehlen würde (vgl. BGHZ 118, 383). Nur wenn dem Beklagten rechtskräftig die Restschuldbefreiung versagt werden sollte, könnte die Klägerin den Beklagten auf Zahlung in Anspruch nehmen.

Ein anderes Ergebnis würde auch dem Sinn und Zweck der Regelung des § 38 InsO entgegen stehen. Wollte man in Fällen wie diesem dem Bereicherungsgläubiger einen fälligen Zahlungsanspruch gegen den Insolvenzschuldner zugestehen, würde dies dazu führen, dass Insolvenzgläubiger ihre Insolvenzforderung nach Insolvenzeröffnung durch Dritte, nachdem sie diesen vorher das dazu notwendige Geld gegeben haben, begleichen und sich deren Anspruch gegen den Insolvenzschuldner sodann abtreten lassen, so dass sie auf diese Weise einen gleich hohen, aber vollwertigen Anspruch gegen den Insolvenzschuldner erwerben würden. Häufige weitere Folge wäre, dass dann erneut ein Insolvenzverfahren beantragt werden würde, wobei in diesem Verfahren Restschuldbefreiung zu versagen wäre, wenn innerhalb der ersten zehn Jahre nach dem Antrag auf Eröffnung des ersten Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag dem Schuldner Restschuldbefreiung erteilt oder nach §§ 296, 297 InsO versagt worden ist, 290 Abs. 1 Nr. 3 InsO.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung