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- 25 UF 73/00 -

Anlage zum Protokoll vom 17. Juli 2001

Verkündet am 17. Juli 2001

In der Familiensache

hat der 25. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Schroeder, den Richter am Oberlandesgericht Winn und die Richterin am Oberlandesgericht Scholz

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen und unter teilweiser Einbeziehung und unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Dezember 2000 - 25 UF 73/00 - das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln vom 1. Februar 2000 - 316 F 153/99 - teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Köln vom 23. September 1999 - 316 F 153/99 - wird bezüglich der teilweise - zum Auskunftsantrag - festgestellten Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache aufrechterhalten.

Des weiteren wird dieses Versäumnisurteil in sinngemäßer Fortschreibung seines Tenors dergestalt aufrechterhalten, dass der Beklagte verurteilt wird, ab dem Ersten des auf den Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Oberlandesgericht Köln vom 17. Juli 2001 - 25 UF 73/99 - folgenden Monats an die Klägerin jeweils monatlich zu zahlen:

1. Für den am ... 1994 geborenen Sohn N. der Parteien Kindesunterhalt in monatlicher Höhe von 114 % des Regelbetrages nach der Regelbetrag-VO = 507,00 DM ab 1. Juli 2001 abzüglich 42,00 DM Kindergeld = 465,00 DM;

2. Ehegattenunterhalt (Trennungsunterhalt) in monatlicher Höhe von 800,00 DM

Im übrigen wird das vorbezeichnete Versäumnisurteil unter Klageabweisung aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten seiner erstinstanzliches Säumnis. Die übrigen Kosten des I. Rechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.

Die Klägerin trägt die Kosten ihrer Säumnis im Berufungsverfahren. Die übrigen Kosten der II. Instanz fallen zu 1/10 der Klägerin und zu 9/10 dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 erster Halbsatz ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat hat der Berufung des Beklagten durch Versäumnisurteil stattgegeben, weil sein infolge der Säumnis der Klägerin gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO als zugestanden anzusehendes tatsächliches mündliches Vorbringen die Berufung rechtfertigt.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 27. Dezember 2000 zugestellte Versäumnisurteil mit am 10. Januar 2001 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage Einspruch eingelegt und nach Fristverlängerung bis 24. Januar 2001 am 22. Januar 2001 zu ihrem Einspruch schriftsätzlich vorgetragen. Aufgrund des nach alledem zulässigen, an sich statthaften sowie frist- und formgerecht eingelegten Einspruchs (§§ 542 Abs. 3, 338, 339 Abs. 1, 340 ZPO) ist der Rechtsstreit gemäß den §§ 542 Abs. 3, 342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor dem Eintritt der Versäumnis der Klägerin befand. Deshalb ist jetzt auf der Grundlage des Vorbringens beider Parteien über die Berufung des Beklagten zu entscheiden.

Das zulässige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht eingelegte und begründete Rechtsmittel (§§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO) hat in sachlicher Hinsicht teilweise Erfolg, während es im übrigen nicht gerechtfertigt ist.

Der Beklagte ist verpflichtet, für den in der Obhut der Klägerin lebenden minderjährigen, am ... 1994 geborenen Sohn N. der Parteien Unterhalt in Höhe von 465,00 DM und an die Klägerin als für sie bestimmten Ehegattenunterhalt (Trennungsunterhalt) 800,00 DM zu zahlen. Diese Beträge sind monatlich jeweils im Voraus, beginnend mit dem 1. Monat, der auf die Rechtskraft dieses Urteils folgt, zu zahlen. In diesem Umfang ist die Klage zulässig und begründet, im übrigen ist sie unbegründet.

Der gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit des Klageantrages und damit der Zulässigkeit der Klage steht es nicht entgegen, dass der Klageantrag kein Anfangsdatum der erstrebten Verurteilung des Beklagten nennt. Verlangt - und teilweise zuerkannt - wurde Ehegatten- und Kindesunterhalt ab dem 1. Monat, der auf die Rechtskraft des Urteils folgt, deren Eintritt problemlos, ggf. mit Rechtskraftvermerk gemäß § 706 Abs. 1 ZPO datiert werden kann und deshalb hinlänglich erkennen lässt, wann genau die Verurteilung des Beklagten zeitlich beginnt.

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Anspruchsgrundlage sind § 1361 BGB (für den Ehegattenunterhalt) und die §§ 1601 ff. BGB (für den Kindesunterhalt). Die anspruchsbegründende Voraussetzung der Bedürftigkeit des Kindes der Parteien liegt offen zu Tage. Nichts anderes gilt für die Klägerin selbst, deren aus Teilzeitarbeit erzieltes Einkommen, wie an späterer Stelle darzulegen sein wird, grundsätzlich anrechungsfrei bleiben muss.

Demnach hängt das Schicksal der Klage - und spiegelbildlich der Berufung - entscheidend von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Beklagten als gesetzlichen Unterhaltsschuldners ab. Der Beklagte ist selbständig erwerbstätig. Das Einkommen Selbständiger ist erfahrungsgemäß, bedingt durch eine Vielzahl unterschiedlicher Faktoren, weitaus größeren Schwankungen unterworfen als das Einkommen eines abhängigen Arbeitnehmers, also eines Gehalts- oder Lohnempfängers. Deshalb muss ein Durchschnitt von mehreren, mindestens 3 Jahren gebildet werden, die so zeitnah wie eben möglich gegenüber der Laufzeit des Klagezeitraums sein sollen (einhellige Meinung; vgl. statt aller: Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Auflage, Rz. 587).

Das Einkommen des Beklagten ab dem Beginn des Jahres 2000 lässt sich gegenwärtig nicht feststellen, weil die hierfür erforderlichen Unterlagen - unter anderem Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, Steuererklärungen und Steuerbescheide - angeblich noch nicht erstellt worden sind. Belegt ist der Zeitraum bis einschließlich 1999, so dass an sich der Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 1999 die maßgebliche Berechnungsgrundlage wäre. Dabei lässt sich aber nicht verkennen, dass allein das Kalenderjahr 1998 mit einem geschäftlichen Verlust geendet hat. Deshalb spricht alles dafür, dass es sich dabei um einen sog. "Ausrutscher" handelt, weil die Jahre 1996, 1997 und 1999 sämtlich mit Gewinn abgeschlossen haben, und weder vorgetragen noch auf sonstige Weise ersichtlich ist, dass im noch nicht belegten Anschlusszeitraum ab 1. Januar 2000 mit Verlusten zu rechnen ist. Deshalb ist es gerechtfertigt, das Jahr 1998 bei der Einkommensermittlung außen vorzulassen und statt dessen auf die Jahre 1996, 1997 und 1999 abzustellen. Zusätzlich hat der Senat aber auch das Jahr 1995 berücksichtigt, welches zumindest teilweise belegt ist, und weil sich so ein noch besseres Bild von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Beklagten gewinnen lässt.

Gemäß der Bilanz für 1995, den Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 1996, 1997 und 1999 ergibt sich folgendes Bild:

1995: Gewinn 55.615,25 DM

1996: Gewinn 42.845,93 DM

1997: Gewinn 15.460,08 DM

1999: Gewinn 50.138,96 DM Total: 164.060,22 DM Das ergibt - als Zwischenergebnis - im monatlichen Durchschnitt (48 Monate) 3.417,92 DM

Zwar fällt, worauf der Senat im Verlaufe des Berufungsverfahrens mehrfach hingewiesen hat, auf, dass der Betrieb des Beklagten mit im Verhältnis zu seiner wirtschaftlichen Ertragskraft horrenden Personalkosten belastet ist. Es macht aber keinen Sinn, daran anknüpfend der Frage nachzugehen, ob hier vermeidbarer, unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigender Aufwand betrieben wird, weil die Klägerin diesen Hinweis nicht aufgegriffen und nicht auf einer Aufklärung bestanden hat.

Die gegenüber den Gewinnen höheren Privatentnahmen sind ohne Bedeutung, hat doch der Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass sie - zumindest - teilweise - auf Kosten der Substanz seines Unternehmens getätigt worden sind und eben deshalb bei der Unterhaltsberechnung keine Rolle spielen dürfen.

Anders verhält es sich mit den Abschreibungen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes können Abschreibungen unterhaltsrechtlich nur anerkannt werden, wenn und soweit sie sich mit einer tatsächlichen Verringerung der für den Unterhaltsbedarf verfügbaren finanziellen Mittel des gesetzlichen Unterhaltsschuldners decken (BGH FamRZ 1980, 770; 1984, 39, 40; 1985, 359). Der Senat weiß, dass es in der Praxis auf nahezu unüberwindliche Schwierigkeiten stößt, die Wertminderung jedes einzelnen, von der Abschreibung erfassten Wirtschaftsgutes nach ihrem tatsächlichen Ablauf für dessen voraussichtliche gesamte Lebensdauer i.S.d. § 7 EStG darzulegen und auszumitteln. In nahezu jedem Fall müsste - nach entsprechender Substantiierung des Tatsachenvortrages, die dem gesetzlichen Unterhaltsschuldner vom Gericht ggf. gemäß § 139 ZPO aufzugeben wäre - ein Sachverständigengutachten eingeholt werden, was in aller Regel zu einem völlig unvertretbaren Aufwand an Zeit und Geld führen würde. Deshalb ist es einerseits schlicht unsinnig, die gesamten Abschreibungsbeträge zwecks Unterhaltsberechnung dem Einkommen des Pflichtigen zuzuschlagen. Andererseits aber muss der gesetzlichen Unterhaltsschuldner es sich gefallen lassen, dass mit pauschalen Abschlägen zu seinen Lasten gearbeitet wird, sofern er nicht minutiös darlegt, dass und weshalb der Zeitraum der Abschreibung und der tatsächlichen Lebensdauer aller betroffenen Güter deckungsgleich sind. Letzteres hat der Beklagte nicht zureichend dargelegt. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass geringwertige Güter nach einem Jahr - dann sind sie abgeschrieben - nicht mehr gebrauchsfähig sind und nicht mehr gebraucht werden. Und der Hinweis des Beklagten, dass er Maschinen abschreibe, die infolge extremer Beanspruchung kurzfristig unbrauchbar seien, ist viel zu pauschal, um ihm nachgehen zu können. Deshalb bewendet es dabei, dass mit einem pauschalen Abschlag gearbeitet werden muss. Der Senat veranschlagt den Abschlag auf 1/3, was in der gerichtlichen Unterhaltspraxis weitgehend geschieht (OLG Hamm FamRZ 1999, 1349; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rnr. 947; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Stand der 22. Ergänzungslieferung Februar 2001, I 10; Finke/Garbe/Büttner, Familienrecht in der anwaltlichen Praxis, 3. Auflage, § 3 Rz. 73), und fallbezogen bedeutet, dass 1/3 der Abschreibungsbeträge dem unterhaltspflichtigen Einkommen des Beklagten zuzusetzen ist. Die Abschreibungen machen in den Jahren 1996, 1997 und 1999 insgesamt 114.232,35 DM aus. 1/3 davon sind 38.077,45 DM. Da für das Kalenderjahr 1995 wegen der unvollständigen Bilanz (Bl. 146 ff.) keine Abschreibungen ersichtlich sind, obwohl sie auch in jenem Jahre mit Sicherheit angefallen sind, das Jahr 1995 aber in die Unterhaltsberechnung einbezogen wurde, ist der Betrag von 38.077,45 DM vorbehaltlich der nachfolgenden Korrektur auf 48 Monate = 793,28 DM monatlich aufzuteilen, so dass sich das durchschnittliche monatliche Einkommen des Beklagten von 3.417,92 DM auf 4.211,20 DM erhöht. Abzuziehen sind die urkundlich belegten Kosten des Beklagten für seine Teilhabe an der gesetzlichen Rentenversicherung, der Krankenversicherung, der Pflegeversicherung und der Unfallversicherung in monatlicher Gesamthöhe von 1.403,68 DM, so dass 2.807,52 DM verbleiben. Diesen Betrag hat der Senat auf 2.900,00 DM aufgestockt, um so der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Beklagte seine Abschreibungen für 1995 nicht belegt hat. Die Kosten, die er für weitere Rentenlebensversicherungen aufwendet, können nicht abgezogen werden, weil er im übrigen ausreichend versichert ist und angesichts seiner gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung gegenüber Ehefrau und Kind keinen übermäßigen Vorsorgeaufwand treiben darf.

Der Senat hat in der letzten mündlichen Verhandlung das Ehegattenrealsplitting angesprochen. Diese Erwägung kann aber nicht in die Unterhaltsberechnung einfließen, weil zur Zeit völlig unklar ist, ob und was der Beklagte an Steuern zu zahlen hat, ist doch lediglich der Einkommensteuerbescheid für 1996, ergangen im Jahre 1998, vorgelegt worden, der für die gesamte Berechnung eines mehrjährigen Zeitraums ohne jede verwertbare Bedeutung ist.

Mit einem Einkommen von 2.900,00 DM fällt der Beklagte in die 2. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem maßgeblichen Stand vom 1. Juli 2001. Da er nur 2 Gläubigern kraft Gesetzes unterhaltspflichtig ist, ist er in die 3. Gruppe einzustufen, so dass sich für das Kind der Parteien als Tabellensatz 507,00 DM ergeben. Das sind 114 % des Regelbedarfes nach der Regelbedarfs-VO. Wegen § 1612 b Abs. 5 BGB dürfen nur 42,00 DM des Kindergeldes abgezogen werden, so dass 465,00 DM zu zahlen sind.

Nun hat zwar das Familiengericht den Beklagten zur Zahlung von Kindesunterhalt in monatlicher Höhe von 522,00 DM abzüglich 135,00 DM hälftiges Kindergeld = 387,00 DM verurteilt. Das beruht aber allein auf dem im Zeitpunkt seiner letzten mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 1999 maßgeblichen Tabellensatz der Düsseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem Stande vom 1. Juli 1999. Damals schuldete der Beklagte bei Zugrundelegung von 121 % des Regelsatzes, wovon das Familiengericht ausgegangen ist, 522,00 DM (Tabellensatz) - 135,00 DM hälftiges Kindergeld. Heute würde diese Tenorierung bedeuten, dass der Beklagte 538,00 DM (Tabellensatz) abzüglich 73,00 DM Kindergeld = 465,00 DM zu zahlen hätte. Es ändert sich also im Ergebnis nichts und es liegt auch kein Verstoß gegen § 308 ZPO vor. Die Klage bleibt infolge der Zurückweisung der Berufung hinsichtlich des Kindesunterhalts trotz veränderten Rechenwerkes sachlich gerechtfertigt, so dass es keiner Anschlussberufung der Klägerin bedurfte, um dieses Ergebnis zu erzielen.

Zur Berechnung des Unterhalts der Klägerin verbleiben 2.900,00 DM - 507,00 DM = 2.393,00 DM. 3/7 davon ergeben 1.025,00 DM. Dadurch würde der notwendige Selbstbehalt des Beklagten unterschritten, der 1.500,00 DM beträgt. Deshalb stehen für die Klägerin nur 893,00 DM zur Verfügung. Sie ist seit 15. Februar 2001 mit einem Pensum von 19.25 Wochenstunden erwerbstätig. Dieses Einkommen stammt entgegen der Auffassung des Beklagten aus überobligatorischer Tätigkeit, weil der Sohn der Parteien erst am ... 2002 8 Jahre alt wird und vorher keine Arbeitsverpflichtung der Klägerin als des betreuenden Elternteils besteht (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.O., Rz. 403 m. zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen in der Fußnote 657 ebenda).

Gleichwohl hat der Senat es für billig und gerecht gehalten, den Unterhaltsanspruch der Klägerin auf 800,00 DM monatlich zu beschränken, was einen geringfügigen Zugriff auf ihr Arbeitseinkommen bedeutet und bewirkt, dass dem Beklagten etwas mehr als der notwendige Selbstbehalt verbleibt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1, 542 Abs. 3, 344 ZPO.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung