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27 UF 50/99 10 F 184/98 AG Jülich

In der Familiensache

betreffend die elterliche Sorge für die Kinder

pp.

an der beteiligt sind

pp.

hat der 27. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln als Senat für Familiensachen unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Koall, und der Richter am Oberlandesgericht Schmitz und Kleine

auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2000

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragsgegners vom 15. März 1999 und die Beschwerde der Antragstellerin vom 31. März 1999 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Jülich vom 24. Februar 1999 - 10 F 184/98 SO - werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

Die beiderseitigen Rechtsmittel sind nach den §§ 621 e Abs. 1, Abs. 3, 516 ZPO als befristete Beschwerden zulässig. Der Zulässigkeit der Beschwerden steht insbesondere nicht entgegen, dass die Verfahrensbevollmächtigten der beiden Beteiligten am Oberlandesgericht nicht postulationsfähig sind. Das Verfahren betreffend die elterliche Sorge ist nämlich mit der Abtrennung durch Beschluss des Amtsgerichts vom 10. Februar 1999 gemäß § 623 Abs. 3 Satz 4 ZPO wieder selbständige Familiensache geworden. Hiermit hat die Sorgesache zugleich ihren Charakter als Folgesache verloren. Die genannte Vorschrift bestimmt ausdrücklich, dass die Folgesache mit der Abtrennung als selbständige Familiensache fortgeführt wird. In selbständigen Familiensachen des § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO - Sorgesachen - müssen sich jedoch die Beteiligten nur im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof durch Rechtsanwälte vertreten lassen, § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Die zu § 628 ZPO ergangene und den im "Zwangsverbund" (§ 623 Abs. 1 Satz 3 ZPO) zu entscheidenden Versorgungsausgleich betreffende Rechtsprechung des BGH (NJW 1981, 233, 234,; vgl. auch Zöller/Philippi, ZPO, 21. Aufl., § 78, Rn. 34) ist zumindest auf Abtrennungen von Folgesachen der § 623 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-3 ZPO nach dem - seit dem 1. Juli 1998 neu gefassten - § 623 Abs. 2 Satz 2 bis 4 ZPO nicht anzuwenden. Es ist kein Grund ersichtlich, abgetrennte Sorgeverfahren in Bezug auf die anwaltliche Vertretung anders als isoliert eingeleitete und durchgeführte Sorgeverfahren zu behandeln. Auch für isoliert eingeleitete Sorgesachen gilt allerdings, dass sie in Fall der Rechtshängigkeit einer Ehesache zu Folgesachen werden (§§ 621 Abs. 3, 623 Abs. 5 ZPO). Kommt es jedoch danach zur Abtrennung von der Ehesache, erhalten sie ihren Status als selbständige Familiensachen zurück (§ 623 Abs. 3 ZPO). Weswegen sie in diesem Verfahrensstadium hinsichtlich der Vertretung durch Rechtsanwälte anders als vor der Einbeziehung in den Ehescheidungsverbund behandelt werden sollten, ist nicht ersichtlich.

In der Sache selbst bleiben beide Beschwerden ohne Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder der Kindesmutter übertragen und außerdem - konkludent - sowohl deren weitergehenden Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge als auch den Sorgeantrag des Kindesvaters dadurch zurückgewiesen, dass es im Übrigen auf die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge erkannt hat.

Nach § 1671 Abs. 1, 2 BGB ist dem Antrag auf Übertragung der Sorge oder eines Teils der Sorge - wenn der andere Elternteil nicht zugestimmt hat - stattzugeben, soweit zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

Hieran orientiert hat das Amtsgericht zu Recht lediglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf die Antragstellerin übertragen, es aber im Übrigen bei der gemeinsamen Sorge belassen.

Eine Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die Kinder an einen Elternteil ist im Streitfall notwendig, weil eine Einigung über den Aufenthalt der Kinder zwischen den beteiligten Elternteilen - wie auch die beiden Verhandlungen vor dem Senat gezeigt haben - nicht möglich ist.

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist hier auf die Mutter zu übertragen, bei der die Kinder seit der Trennung der Eltern vor mehr als 2 Jahren leben, weil dies nach Überzeugung des Senats dem Wohl der Kinder am besten entspricht.

Es ist allerdings nicht verkennen, dass - auch nach derzeitigem Stand - Bedenken gegen die Erziehungseignung der Antragstellerin fortbestehen. Nach dem Ergebnis des Gutachtens der Sachverständigen B. vom 20. Dezember 1999 liegt namentlich bei M. eine schwerwiegende Desorientierung bezüglich seiner tragenden emotionalen Beziehung zum Antragsgegner vor, die nach den Feststellungen der Sachverständigen auf der für das Kind irritierenden Einflussnahme durch die Antragstellerin beruht. Sie hat nämlich gegenüber den Kindern den Antragsgegner als bösen und gewalttätigen Menschen dargestellt, obwohl die Kinder offenbar den Vater in ganz anderer Weise erleben. Folge der hieraus insbesondere bei M. entstandenen Irritationen sind massive Verhaltsauffälligkeiten gewesen, die für den Zeitpunkt der Erstuntersuchung durch die Gutachterin auch von Seiten des Kindergartens bestätigt worden sind.

Gleichwohl hält es der Senat - in Übereinstimmung mit dem Ergebnis der ergänzenden Begutachtung durch die sachverständige B. und mit der Stellungnahme des Vertreters des Jugendamts - für vertretbar, die Kinder weiterhin bei der Kindesmutter zu belassen. Offenbar hat nämlich - als Ergebnis des zunächst erstatteten Gutachtens aus Dezember 1999 - inzwischen bei der Antragstellerin eine gedankliche Neuorientierung begonnen. Sie sieht es - wie die Sachverständige in ihrem ergänzenden Gutachten festgestellt hat - nunmehr als notwendige Aufgabe an, zwischen dem Verhalten des früheren Ehemanns und seinem Verhalten als Vater der Kinder zu unterscheiden und den Kindern ein positives Vaterbild zu vermitteln. Auf Befragen hat die Antragstellerin auch gegenüber dem Senat erklärt, an ihrer Darstellung, der Antragsgegner verhalte sich gewalttätig gegenüber den Kindern, nicht mehr festzuhalten. Zwar mag diese geänderte Sicht auch prozesstaktische Gründe haben; es ist indes nach Überzeugung des Senats, die sich auf die ergänzende Untersuchung der Sachverständigen stützt, zugleich Ausdruck eines ernsthaften Bemühens, zwischen dem Verhalten des früheren Ehemanns auf Paarebene und dem Verhalten als Vater seinen Kindern gegenüber zu unterscheiden.

Dafür, dass das frühere Verhalten der Antragstellerin Ausdruck einer geistigen Erkrankung im Sinn einer gravierenden Persönlichkeitsstörung ist - wie es der Antragsgegner mit Nachdruck darzustellen bemüht ist - bestehen aus derzeitiger Sicht keine ernstlichen Anhaltspunkte. Auch nach Einschätzung der Sachverständigen gibt das Verhalten beider Ehepartner zwar Anlass für eine Familientherapie und dasjenige der Antragstellerin zusätzlich Veranlassung für eine persönliche Psychotherapie, schließt indes - was bei einer gravierenden Persönlichkeitsstörung die zwangsweise Folge sein müsste - ein Verbleiben der Kinder bei ihr nicht aus.

Zwar hat es die Sachverständige als kritisch angesehen - auch hierin folgt ihr der Senat -, dass es der Antragstellerin offenbar bislang nicht gelungen ist, die Gefühle und Affekte in Bezug auf die Gutachterin zu bewältigen und von den Kindern fernzuhalten. Dies schließt die Gutachterin im Wesentlichen aus Verhaltensauffälligkeiten von M. bei der erneuten Begutachtung, aber auch aus der Reaktion der Antragstellerin hierauf. Der Gesichtspunkt darf indes - im Sinn einer mangelnden Erziehungsfähigkeit der Mutter - nach Ansicht des Senats nicht überbewertet werden. Namentlich Kindern im Alter von M. wird der Zweck der Besuche eines Gutachters kaum verborgen bleiben; dass die Tätigkeit eines Sachverständigen bei einem betroffenen Kind - namentlich dann, wenn es in der bisherigen Situation verbleiben möchte, gleichwohl aber eine andere Empfehlung "befürchten" muss, - Ängste und auch Aggressionen auslösen kann, ist durchaus nicht fernliegend. Dass dem der betreuende Elternteil nur mit Schwierigkeiten entgegenwirken kann, zumal dann, wenn er gleichermaßen - wie hier - begründeten Anlass für die Annahme haben muss, das Gutachten werde für ihn "negativ" ausgehen.

Zudem ist nach den Beobachtungen der Gutachterin bislang bei ihren neuerlichen Besuchen eine deutliche Entspannung nicht deutlich geworden, insbesondere stehen nach ihrer Einschätzung beide Kinder, besonders M., weiter unter Druck. Allerdings ist nach Mitteilung des Kindergartens dort zwischenzeitlich eine positive Entwicklung eingetreten; M. soll danach im Vergleich zu der Zeit der Erstattung des Erstgutachtens viel ausgeglichener und weniger aggressiv gegen sich und andere geworden sein. Das lässt nach Ansicht der Sachverständigen, die der Senat teilt, den Schluss zu, dass es der Antragstellerin seit der Erstattung des Erstgutachtens gelungen ist, anders mit dem Kind umzugehen, ihre eigenen Spannungen und Ängste anders zu bewältigen. Dies gilt insbesondere in Anbetracht des Umstands, dass es in der in der maßgeblichen Zeit Besuchskontakte mit dem Vater gegeben hat, die zur Aufrechterhaltung der Desorientierung hätten führen können. Wenn sich gleichwohl seither das Verhalten des Kindes im Kindergarten zum Positiven verändert hat, rechtfertigt das die Folgerung, dass das Kind die aus dem Meinungsverschiedenheiten der Eltern resultierenden Konflikte nicht mehr als so schwerwiegend empfindet, das sie - wie zuvor - auch auf sein Verhalten im Kindergarten ausstrahlen.

Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass die Sachverständige die schriftliche Stellungnahme des Kindergartens sowie die mündlichen Zusatzauskünfte der Kindergärtnerin ihrer ergänzenden Begutachtung zugrunde gelegt hat. Zwar hat die Gutachterin aufgrund der Weigerung der Kindergartenleitung dort keine eigenen Beobachtungen machen können. Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiter des Kindergartens unzutreffende Angaben gemacht haben könnten, sind jedoch nicht ersichtlich. Es besteht auch kein Anlass zu einer weiteren ergänzenden Begutachtung im Kindergarten, zumal auf der einen Seite nichts dafür spricht, dass die Kindergartenleitung nunmehr mit einem Besuch dort einverstanden sein könnte, es auf der anderen Seite aber auch als durchaus wahrscheinlich gelten kann, dass M. bei einem Erscheinen der Gutachterin im Kindergarten ähnliche Verhaltensweisen wie etwa beim Besuch der Sachverständigen beim Vater an den Tag legen wird.

Die Sachverständige ist zwar davon ausgegangen, dass es bei einem Verbleiben bei der Mutter zu weiteren Belastungen der Kinder kommen wird. Gleichwohl hat die Gutachterin bei ihrer ergänzenden Untersuchung bei der Mutter eine realistische Chance gesehen, dass bei ihr die erforderlichen Veränderung im Kommunikationsverhalten und in der Selbstwahrnehmung in Gang gekommen sind. Sie hält es daher trotz erheblicher Bedenken für vertretbar, die Kinder bei der Antragstellerin zu belassen. In Anbetracht des begonnenen Umdenkungsprozesses der Antragstellerin, der erklärten Therapiebereitschaft sowie der als sicher anzusehen - im einzelnen noch zu erörternden - beträchtlichen Belastungen der Kinder bei einem dauernden Aufenthaltswechsel ist auch nach Überzeugung des Senats zumindest derzeit ein Verbleiben bei der Antragstellerin die vorzuziehende Lösung, um den bei der Antragstellerin in Gang gekommenen Prozess nicht sofort abzubrechen, bevor greifbare Ergebnisse sichtbar werden können.

Denn auch das Verhalten des Antragsgegners ist - in Bezug auf seine Erziehungseignung - nicht bedenkenfrei. Anlass zu einer zurückhaltenden Bewertung gibt sowohl der Umstand, dass er die Restfamilie durch einen Detektiv hat beschatten lassen, als auch die verbale Schärfe, mit der er die Auseinandersetzung mit der Antragstellerin betreibt. Die gilt etwa für seine Darstellung der - ausschließlich bei der Antragstellerin zu suchenden - Gründe, "die eine Scheidung notwendig machten" und die damit verbundene ausführliche "Analyse" ihrer Person, mit der er ihr gravierende krankhafte Persönlichkeitsstörungen nachzuweisen bemüht ist. Sein in diesem Verfahren, insbesondere auch in den beiden Verhandlungen gezeigtes Verhalten lässt bisher - von der Inanspruchnahme einer Familientherapie abgesehen - keine ernstliche Bereitschaft erkennen, im Interesse der Kinder auf die Antragstellerin zuzugehen. Namentlich seine Sicht des Persönlichkeitsbildes der Antragstellerin als krankhaft - wie es nicht zuletzt aus den Schriftsätzen vom 11. Juli 2000, 15. und 18. August 2000 deutlich wird - lässt Zweifel angebracht erscheinen, ob er - bei einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts - seinerseits wirklich bereit wäre, bei den Kindern eine positive Einstellung zur Antragstellerin herbeizuführen und dieser hinreichenden Kontakt mit den Kindern einzuräumen. Eine abschließende Beurteilung der Erziehungseignung ist zudem - worauf die Sachverständige mit Recht hingewiesen hat - auch deswegen schwierig, weil er - da die Kinder bislang bei der Antragstellerin aufgewachsen sind - keine Erziehungserfahrung im Alltag hat.

Für den Aufenthalt der Kinder bei der Antragstellerin sprechen die besseren Betreuungsmöglichkeiten. Auch im Laufe der Woche kann sie wegen der Nähe zwischen Wohnung und Praxis zumindest zeitweise für die Kinder zur Verfügung stehen. Demgegenüber müsste der Antragsgegner, der beruflich als Krankenhausarzt in Duisburg stark beansprucht ist, die Betreuung tagsüber weitgehend Dritten übertragen. Dabei verkennt der Senat allerdings nicht, dass die Großmutter väterlicherseits nach dem Bericht der Gutachterin bereit und wohl auch in der Lage ist, für die Kinder eine zusätzliche Ansprechpartnerin und Bezugsperson zu sein. Von Bedeutung ist auch - worauf das Jugendamt mit Recht hingewiesen hat -, dass das des mütterliche Betreuungs- und Versorgungssystem eine praktische Alltagstauglichkeit bereits vorweisen kann, während sie sich für die Betreuung und Versorgung beim Vater noch erweisen müsste.

Für die Beibehaltung des Aufenthalts bei der Antragstellerin ist - in Anbetracht des bei ihr in Gang gekommenen Bewußtseinswandels - der Gedanke der Kontinuität in den Lebensumständen der Kinder von Bedeutung. Die jetzt 4 und fast 3 Jahre alten Jungen haben mehr als zwei Jahre - einen aus kindlicher Sicht eine sehr lange Zeit, wenn nicht die gesamte Zeit ihrer aktuellen Erinnerung - in einem entwicklungspsychologisch bedeutsamen Abschnitt ihres Lebens bei der Antragstellerin verbracht. Ein umfassender Kontextwechsel wäre für sie nicht allein mit einem Wechsel der Bezugsperson, sondern zugleich mit erheblichen Veränderungen beim Kindergarten, beim Freundeskreis und bei der häuslichen Umgebung verbunden. Die Sachverständige hat hierzu insbesondere ausgeführt, ein Wechsel des gesamten Umfeldes würde für M. erneut eine starke Belastung bedeuten, die seine gerade erreichte Stabilität gefährden könnte. Bei dieser Sachlage kommt eine so einschneidende Veränderung wie der Aufenthaltswechsel nur in Betracht, wenn sich herausstellen sollte, dass trotz der positiven Anzeichen bei M. eine durchgreifende Stabilisierung - entsprechendes gilt auch für A. - doch auf Dauer nicht eintritt.

Mit der Sachverständigen hält allerdings auch der Senat ein Verbleiben der Kinder bei der Antragstellerin nur für gerechtfertigt, wenn sie sich gemeinsam mit dem Antragsgegner - wozu sich beide auch gegenüber dem Senat ausdrücklich bereit erklärt haben - einer Familientherapie und die Antragstellerin zusätzlich einer persönlichen therapeutischen Unterstützung unterzieht, um ihre Selbstwahrnehmung soweit zu verbessern, dass die Voraussetzungen für eine veränderte Kommunikation geschaffen werden. Dabei weist der Senat darauf hin, dass die Entfernung zwischen der Praxis der von der Sachverständigen vorgeschlagenen Therapeuten in K. zu den jeweiligen Wohnsitzen für beide Beteiligten keinen Grund gibt, von der dringend notwendigen Therapierung Abstand zu nehmen.

Für die Übertragung der elterlichen Sorge insgesamt auf Antragstellerin besteht - zumindest derzeit - kein Anlass. Der Senat geht hierbei davon aus, dass die Elternteile zu gemeinsamen Entscheidungen in Interesse der Kinder in der Lage sein werden, sobald die Frage des Aufenthalts der Kinder sowie die in einem Parallelverfahren vor dem Amtsgericht anhängige Umgangsfrage gelöst sind. Jedenfalls hat der Senat die Erwartung, dass die Eltern im Rahmen der Therapie zu einer deutlich besseren Kommunikation und damit auch zu einer gemeinsamen Wahrnehmung der Elternverantwortung finden werden. Würde der Senat bereits jetzt die elterliche Sorge einem Elternteil allein zuweisen, würde das schon wegen der hiermit verbundenen teilweisen Ausgrenzung des anderen Elternteils erfolgversprechenden Therapiebemühungen bereits vorab die Basis entziehen. Auch die Sachverständige hat die gemeinsame Sorge als eine unabdingbare Voraussetzung angesehen, unter der sie eine Verbleiben der Kinder bei der Mutter für vertretbar ansieht.

Dass die Beteiligten auch die weiteren Voraussetzungen erfüllen, die die Sachverständige in ihrem ergänzenden Gutachten als Voraussetzungen für einen Verbleib bei der Antragstellerin genannt hat, insbesondere die Einbeziehung des Antragsgegners gegenüber dem Kindergarten und das Kennenlernen der Kinderfrau, erachtet der Senat in Anbetracht der fortbestehenden Sorgeberechtigung auch des Antragsgegners als selbstverständlich.

Für eine Wiedereröffnung der Verhandlung oder weitere Ermittlungen bieten die Schriftsätze vom 15. und 18. August 2000 keine Veranlassung. Aus ihnen ergeben sich keine hinreichenden Umstände, die zu einer anderen Beurteilung führen können.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG, 94 Abs. 3 KostO.

Beschwerdewert unter Berücksichtigung des Umfangs der Sache: 10.000 DM

Ende der Entscheidung