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3 U 141/00 1 O 378/97 LG Aachen

Anlage zum Protokoll vom 23.02.2001

Verkündet am 23.02.2001

Meinecke, JHS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lampenscherf, die Richterin am Oberlandesgericht Caesar und den Richter am Landgericht Juffern

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Juni 2000 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 1 O 378/97 - wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird als unzulässig verworfen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Hingegen ist die Berufung der Beklagten zwar form- und fristgerecht eingelegt, aber mangels einer Beschwer im Sinne von § 511 a ZPO unzulässig. Die Klage ist abgewiesen worden. Soweit die Beklagten sich gegenüber den Klageforderungen mit Minderungs-, Ersatzvornahmevorschuss- und Schadenersatzansprüchen verteidigt haben, handelt es sich rechtlich nicht um eine Aufrechnung im Sinne der §§ 387 ff. BGB, sondern um eine Abrechnung, für die der als Ausnahmenorm eng auszulegende § 322 Abs. 2 ZPO nicht gilt (vgl. Zöller - Vollkommer, ZPO 22 Aufl., § 322 Rn. 15 und Zöller - Gummer, vor § 511 Rn. 24; BGH NJW 92, 317 f.). Wie der BGH ausdrücklich ausgesprochen hat, ist dann, wenn restlichen Werklohnforderungen Gewährleistungsansprüche entgegengehalten werden, nach der Differenztheorie von einem einheitlichen Schuldverhältnis auszugehen, das sich allein auf einen Zahlungsanspruch derjenigen Vertragspartei, die nach Abrechnung aller Aktiv- und Passivposten noch etwas zu fordern hat, konzentriert. Schadensersatzansprüche stellen dabei bloße Rechnungsposten dar mit der Folge, dass eine Entscheidung hierüber nicht der Rechtskraft fähig ist. Mangels Beschwer war die Berufung der Beklagten daher gemäß § 519 b ZPO als unzulässig zu verwerfen.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Landgericht hat zu Recht restliche Werklohnansprüche des Klägers für Putzerarbeiten am Bauvorhaben der Beklagten K.straße .. - .. in S. verneint; denn die von den Beklagten geltend gemachten berechtigten Gewährleistungsansprüche übersteigen die Forderungen des Klägers selbst dann, wenn die zwischen den Parteien noch streitigen Positionen aus den Rechnungen Nr. 27 und Nr. 32 vom 22.06.1995 zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Wie oben ausgeführt, handelt es sich rechtlich nicht um eine Aufrechnung, sondern eine Abrechnung unselbstständiger Rechnungsposten im Rahmen eines einheitlichen Schuldverhältnisses. Die Werklohnansprüche des Klägers brauchen daher nicht hinsichtlich sämtlicher Positionen vollständig aufgeklärt zu werden, wenn sie - ihre Berechtigung unterstellt - auf jeden Fall niedriger sind als die ihnen entgegen gehaltenen Gewährleistungsansprüche der Beklagten. Da hierüber keine rechtskraftfähige Entscheidung im Sinne von § 322 Abs. 2 ZPO ergehen kann, braucht bei der Prüfung ihrer Begründetheit auch keine bestimmte Reihenfolge eingehalten zu werden. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Frage, ob der Voranstrich erbracht worden ist, offengelassen hat, und einzelne hohe Gegenpositionen herausgegriffen hat, die geeignet waren, die Klageansprüche zu Fall zu bringen.

Auch das Berufungsvorbringen gibt keine Veranlassung zu weiterer Aufklärung, da die berechtigten Gegenansprüche der Beklagten wegen Mängeln der Putzerarbeiten die restlichen Werklohnforderungen des Klägers auf jeden Fall übersteigen.

Im einzelnen gilt folgendes:

Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) aus der Rechnung Nr. 27 vom 22.06.1995:

Position 1 unstreitig netto 41.383,00 DM Position 2 unstreitig netto 540,68 DM Position 3 unstreitig netto 14.498,20 DM

Position 4 zwischen den Parteien ist streitig, ob der Vorstrich hergestellt worden ist netto 1.425,09 DM Position 5 unstreitig netto 178,15 DM Position 6 unstreitig netto 5.256,08 DM Position 7 unstreitig netto 723,14 DM Position 8 unstreitig netto 540,36 DM Position 9 unstreitig netto 4.009,20 DM

Position 10 Außenputz: Zwischen den Parteien ist streitig, ob als Preis 70,00 DM/m² oder - mit Farbzuschlag - 76,00 DM/m² vereinbart worden sind. Die Masse ist vom Landgericht zu- treffend mit 441,78 m² errechnet. Bei einem Preis von 70,00 DM/m² er- geben sich netto 30.930,90 DM Streitiger Farbzuschlag 6,00 DM/m² netto 2.651,22 DM

Position 11 Außendeckenputz: Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Preis 77,37 DM/m² oder 84,00 DM/m² ausmacht. Bei einer Masse von 20,35 m² und einem Preis von 77,37 DM ergeben sich netto 1.574,48 DM

Vom Kläger beanspruchte streitige Differenz netto 134,92 DM

Position 12 unstreitig netto 1.056,47 DM Position 13 unstreitig netto 675,60 DM Position 14 unstreitig netto 2.020,80 DM

Position 15, die Streichung wird vom Kläger hingenommen. Position 16 unstreitig netto 661,24 DM

Position 17 wird vom Kläger nicht geltend gemacht.

Position 18 unstreitig netto 893,16 DM

Position 19 Distanet: Zwischen den Parteien ist streitig, ob dies vereinbart ist. Die Beklagte erkennt 14,00 DM/m² an. Bei einer unstreitigen Masse von 113,29 m² ergeben sich netto 1.586,06 DM

Der Kläger verlangt 32,00 DM/m². Streitige Differenz netto 2.039,22 DM

Position 20 unstreitig netto 377,79 DM

Insgesamt (einschließlich der streitigen Positionen von zusammen 6.250,45 DM) netto 113.455,76 DM

+ 15% Mehrwertsteuer 17.018,36 DM

brutto 130.474,12 DM

- unstreitige Zahlungen 111.962,50 DM - 2% Skonto auf den gezahlten Betrag 2.239,25 DM - Strom unstreitig 77,00 DM - 0,5% Versicherung vom Bruttobetrag 652,37 DM

Restforderung 15.543,00 DM

Ein Sicherheitseinbehalt, der in Höhe von 5% von der Nettosumme vereinbart war, ist nicht mehr in Abzug zu bringen, da die 5jährige Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB inzwischen verstrichen ist. Die Abnahme hat im Sommer 1995 stattgefunden.

Abzüge zugunsten der Beklagten zu 1) (Nummerierung entsprechend der Aufstellung in der Berufungsbegründung vom 25.09.2000, Bl. 495 ff. d.A.):

Ziffer 2 Aufdickung der Fensterlaibungen:

Dass der Putz an den Laibungen zu dünn aufgetragen ist, hat der Sachverständige G. festgestellt und wird auch vom Kläger eingeräumt. Die Kosten der Mängelbeseitigung hat der Sachverständige mit netto 2.250,00 DM = brutto 2.610,00 DM veranschlagt. Die von den Beklagten vorgenommene Aufteilung von 60% auf die Beklagte zu 1) und 40% auf den Beklagten zu 2) erscheint im Hinblick auf die Massen der Fensterlaibungen (Bl. 60 d.A.) zutreffend. Auf die Beklagte zu 1) entfallen somit 1.566,00 DM.

Ziffer 6 Neuanstrich der Fassade:

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Fassade neu gestrichen werden muss, weil sich zwangsläufig durch die Nachbesserungsarbeiten am Putz Farbabweichungen ergeben werden. Der Neuanstrich erscheint auch nicht unverhältnismäßig, da entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur 2, sondern eine Vielzahl von Fensterlaibungen und Stürzen nachgebessert werden müssen, wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen G. im Termin vom 13.11.1998 und seinem ergänzenden Gutachten vom 13.10.1999 ergibt. Die von den Beklagten vorgenommene Aufteilung anhand der Quadratmeterfläche erscheint zutreffend. Zu Gunsten der Beklagten zu 1) sind daher 13.525,60 DM anzusetzen.

Ziffer 7 Innendeckenputz:

Die Beklagten beanspruchen im Hinblick auf die Kellenschläge entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen G. 8,50 DM/m² netto, wovon 2,50 DM auf das Überspachteln und 6,00 DM auf den Neuanstrich der Decken entfallen. Zu Lasten des Klägers ist jedenfalls die von ihm akzeptierte Minderung in Höhe von 2,50 DM/m² zu berücksichtigen. Unter Zugrundelegung der auf die Beklagte zu 1) entfallende Masse von 724,91 m² ergeben sich netto 1.812,27 DM, brutto also 2.102,24 DM.

Ziffer 8 Wertminderung wegen schiefer Laibungen:

Die hierfür von dem Sachverständigen G. in seinem Gutachten vom 29.10.1997 veranschlagte Summe von 2.030,08 DM netto = 2.354,49 DM brutto ist vom Kläger bereits erstinstanzlich akzeptiert worden. Auf die Beklagte zu 1) entfallen hiervon 60% = 1.412,69 DM.

Ziffer 10 Beschädigung eines Heizkörpers durch Leute des Klägers:

Der Senat hält dies nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H. für bewiesen. Gemäß der Rechnung der Firma L. vom 31.05.1995 beliefen sich die Reparaturkosten auf 133,86 DM, die zugunsten der Beklagten zu 1) zu berücksichtigen sind.

Ziffer 11 Baureinigung:

Die Kosten in Höhe von insgesamt 300,00 DM hat der Kläger anerkannt. Die von den Beklagten vorgenommene Aufteilung auf sie beide je zur Hälfte erscheint angemessen. Zugunsten der Beklagten zu 1) sind daher 150,00 DM anzusetzen.

Insgesamt sind damit jedenfalls Abzüge zu Ziffer 2, 6 - 8, 10 und 11 in Höhe von 18.890,39 DM gerechtfertigt. Da diese die restliche Werklohnforderung des Klägers einschließlich der streitigen Positionen in Höhe von 15.543,00 DM übersteigen, ist die Klage gegen die Beklagte zu 1) auf jeden Fall unbegründet. Einer weiteren Aufklärung und Entscheidung über die übrigen Gewährleistungsansprüche der Beklagten zu Ziffer 4 a - c wegen fehlenden Kellenschnitts an Fensterlaibungen und Fensterstürzen sowie Putzschäden an der Dachgaube und den weitergehenden Anspruch zu Ziffer 7 bedarf es daher nicht.

Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2):

Die Rechnung Nr. 28 vom 22.06.1995 ist zwischen den Parteien unstreitig. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der Restforderung ist zutreffend; es ist lediglich nicht mehr ein Abzug wegen des Sicherheitseinbehalts in Höhe von 2.062,94 DM vorzunehmen. Ohne diesen Abzug beläuft sich die Restforderung auf 6.494,36 DM.

Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2) aus der Rechnung Nr. 32 vom 22.06.1995:

Außenputz Geschäftslokale:

Position 1 Außenputz: Die Parteien streiten darüber, ob zum einen hinsichtlich der Außenarbeiten ein 10%iger Abschlag zugunsten des Beklagten zu 2) und zum anderen hinsichtlich des Einheitspreises von 70,00 DM/m² für den Außenputz ein Farbzuschlag von 6,00 DM/m² vereinbart worden ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht der Senat übereinstimmend mit dem Landgericht davon aus, dass ein genereller 10%iger Nachlass für den Beklagten zu 2) vereinbart war. Die diesbezügliche Aussage des Zeugen H., bei dem ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits nicht erkennbar ist, erscheint glaubhaft. Auch der Beklagte zu 2) hat bei seiner Parteivernehmung angegeben, die Preisvereinbarungen hätten Ende November/Anfang Dezember 1994 bei ihnen im Büro stattgefunden. Es erscheint überzeugend, dass der Nachlass alle Putzarbeiten für den Beklagten zu 2) persönlich betreffen sollte. Ein Grund für eine Differenzierung zwischen Außen- und Innenarbeiten ist nicht erkennbar. Dass die streitige Vereinbarung nicht in der Einheitspreisliste oder der Computerliste (Bl. 10 ff. d.A.) vermerkt worden ist, besagt nichts. Auch die vom Kläger eingeräumte Vereinbarung eines Nachlasses von 10% für die Innenputzarbeiten ist dort nicht festgehalten. Von sämtlichen Außenputzpositionen sind somit 10% abzuziehen, so dass sich hinsichtlich der Position 1 ein Preis von 63,00 DM/m² bzw. - mit Farbzuschlag - von 68,40 DM/m² ergibt. Unter Zugrundelegung der Masse von 123,72 m² ergeben sich beim Einheitspreis von 63,00 DM/m² netto 7.794,36 DM.

Die streitige Differenz wegen des Zuschlags beläuft sich auf netto 668,09 DM.

Position 4: Unter Berücksichtigung von 10% Nachlass beträgt der Einheitspeis 24,30 DM, so dass sich für 71,13 m² netto 1.728,46 DM ergeben.

Position 3 entfällt, da der Kläger die Streichung hingenommen hat.

Position 3: Unter Berücksichtigung von 10% Nachlass stehen dem Kläger zu netto 684,08 DM

Position 5: Unter Berücksichtigung von 10% Nachlass stehen dem Kläger zu netto 324,05 DM

Position 6. Unter Berücksichtigung von 10% Nachlass stehen dem Kläger zu netto 1.043,20 DM.

Position 7: Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Verwendung von Distanet vereinbart worden ist. Unter Berücksichtigung von 10% Nachlass wird vom Beklagten zu 2) ein Preis von 12,60 DM/m² eingeräumt, was bei einer Masse von 17,29 m² netto 217,85 DM ausmacht. Zieht man von den vom Kläger beanspruchten 32,00 DM/m² den 10%igen Nachlass ab, ergäbe sich ein Einheitspreis von 28,80 DM/m². Die streitige Differenz macht netto 280,10 DM aus.

Position 8: Für die Autexgewebearmierung werden vom Beklagten zu 2) netto 270,46 DM zugestanden.

Position 9: Die Facharbeiterstunden machen unter Zugrundelegung eines 10%igen Abschlags netto 1.315,80 DM aus.

Position 10: Das Material summiert sich auf 329,32 DM. Nach Abzug von 10% verbleiben netto 296,39 DM.

Restaurant und Zwischentrakt:

Position 1 Außenputz: Hier gilt das selbe wie zur Position 1 "Geschäftslokale". Bei einem Einheitspreis von 63,00 DM/m² und einer Masse von 227,34 m² ergeben sich netto 14.322,42 DM. Bei Zugrundelegung eines Einheitspreises von 68,40 DM/m² macht die streitige Differenz netto 1.227,64 DM aus.

Position 2: Unter Berücksichtigung von 10% Abschlag ergeben sich netto 962,52 DM.

Position 3 entfällt.

Position 4: Bei 10% Abschlag ergeben sich netto 381,34 DM.

Insgesamt beläuft sich die Forderung aus der Rechnung Nr. 32 unter Berücksichtigung eines 10%igen Abschlages einschließlich der streitigen Differenzbeträge von zusammen

2.175,83 DM somit netto 31.516,76 DM.

+ 15% Mehrwertsteuer 4.427,51 DM

brutto 36.244,27 DM

- Zahlung unstreitig 27.819,16 DM - 2% Skonto auf gezahlten Betrag 556,38 DM - Versicherung 0,5% vom Bruttobetrag 181,22 DM verbleiben 7.687,51 DM.

Zusammen mit der Rechnung Nr. 28 über 6,494,36 DM beträgt die Forderung gegen den Beklagten zu 2) einschließlich der streitigen Positionen somit 14.181,87 DM.

Bei der Rechnung Nr. 32 entfällt - ebenso wie bei den anderen Rechnungen - der Sicherheitseinbehalt. Auch sind hier keine weiteren 77,00 DM Stromkosten abzuziehen. Der Beklagte zu 2) hatte bei seiner Rechnungsprüfung einen solchen Abzug nicht vorgenommen, dagegen bei der Rechnung Nr. 28 77,00 DM für Stromkosten abgezogen. Es ist nicht erkennbar, wieso sich der Kläger diesen Betrag doppelt anrechnen lassen sollte, nur weil er seine Arbeiten gegenüber dem Beklagten zu 2) in zwei Rechnungen abgerechnet hat.

Abzüge zugunsten des Beklagten zu 2) (Bl. 495 ff. a.A.):

Ziffer 1 Riss in der Außenwand der Küche unstreitig 2.784,00 DM

Ziffer 2 Aufdickung der Fensterlaibungen: auf den Beklagten zu 2) entfallen 40% von 2.610,00 DM = 1.044,00 DM.

Ziffer 5 Sockelputz: Dieser ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen G. in seinem Gutachten vom 13.10.1999 mangelhaft.

Die Nachbesserungskosten belaufen sich nach der Schätzung des Sachverständigen auf brutto 4.060,00 DM.

Ziffer 6 Neuanstrich der Fassade: Hier gelten die selben Erwägungen wie hinsichtlich der Beklagten zu 1). Auch der Beklagte zu 2) kann die Kosten für den Neuanstrich der Fassade beanspruchen. Auf ihn entfallen 45% des Gesamtbetrages von 24.592,00 DM, also 11.066,40 DM.

Ziffer 7 Innendeckenputz: Wie oben ausgeführt, hat der Kläger wegen der Putzmängel eine Minderung von 2,50 DM/m² anerkannt. Die auf den Beklagten zu 2) entfallende Deckenfläche macht 215,99 m² aus. Allerdings hat der Kläger unstreitig inzwischen die Küchendecke neu verputzt. Der Senat schätzt deren Größe anhand des Raportzettels vom 24.10.2000 auf 20 m² so dass noch 195,99 m² verbleiben. Bei einem Betrag von 2,50 DM/m² ergeben sich zugunsten des Beklagten zu 2) also noch netto 489,98 DM = brutto 568,38 DM.

Ziffer 8 Wertminderung wegen schiefer Laibungen: Auf den Beklagten zu 2) entfallen 40% von 2.354,49 DM = 941,80 DM.

Ziffer 9 Minderung wegen wulstförmiger Kanten am Haus: Hierfür sind nach dem Gutachten des Sachverständigen K. 580,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, brutto also 672,80 DM angemessen.

Ziffer 7 Baureinigung: Auf den Beklagten zu 2) entfallen 150,00 DM.

Die hiernach berechtigten Abzüge belaufen sich auf insgesamt 21.287,38 DM und übersteigen damit bei weitem die restliche Werklohnforderung des Klägers gegen den Beklagten zu 2) einschließlich der streitigen Differenzbeträge.

Einer weiteren Aufklärung und Entscheidung über die übrigen von dem Beklagten zu 2) unter Ziffer 3, 4 a und c sowie 7 (Restforderung) geltend gemachten Gewährleistungsansprüche bedarf es daher nicht mehr.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Klägers: 23.790,84 DM.

Streitwert der Berufung der Beklagten: 500,00 DM.

Ende der Entscheidung