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Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 09. Juli 2003 - 23 O 1/01 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger war als selbstständiger Rechtsanwalt in eigener Kanzlei mit weiteren Partnern berufstätig. Er unterhält seit 1992 bei der Beklagten eine Lebensversicherung mit eingeschlossener Berufsunfähigkeitszusatzversicherung aus der er mit Schreiben vom 14.01.1998 Ansprüche wegen Berufsunfähigkeit wegen einer seit dem 19.12.1997 bestehenden Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht hat. Nach Einholung von gutachterlichen Stellungnahmen hat die Beklagte mit Schreiben vom 01.12.1999 Versicherungsleistung abgelehnt und bis dahin erbrachte Kulanzzahlungen eingestellt.

Der Kläger hat behauptet, in seiner Tätigkeit als selbstständiger Rechtsanwalt berufsunfähig zu sein. Die Berufsunfähigkeit ergebe sich aus einer seit Anfang 1997 bestehenden und sich seitdem fortlaufend verschlimmernden Hypertonie, außerdem leide er seit Anfang 1998 an erheblichen Depressionen mit Begleitsymptomatik wie Kopfschmerzen, Übelkeit, Beschwerden im Brustbereich, Schlaflosigkeit und Konzentrationsmängeln. Außerdem leide er nach drei Auffahrunfällen an einem HWS-Syndrom. Er könne seinen anwaltlichen Tätigkeiten seit Anfang 1998 nicht mehr nachgehen.

Er hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. XXX an ihn rückständige Berufsunfähigkeitsgrundrente für den Zeitraum von März 2000 bis einschließlich August 2001 in Höhe von insgesamt 30.383,99 € (= 59.425,92 DM) zuzüglich der hierauf entfallenden Gewinnanteile zu zahlen sowie

2.

die Beklagte zu verurteilen, auf die Grundrente von 1.688,00 € (= 3.301,44 DM) zuzüglich des jeweils hierauf entfallenden Gewinnanteils 4 % Zinsen seit 01.04.2000 und seit 01.05.2000 - sowie 5 % über Basiszinssatz seit 01.06.2000, seit 01.07.2000, seit 01.08.2000, seit 01.09.2000, seit 01.10.2000, seit 01.11.2000, seit 01.12.2000, seit 010.2001, seit 01.02.2001, seit 01.03.2001, seit 01.04.2001, seit 01.05.2001, seit 01.06.2001, seit 01.07.2001, seit 01.08.2001 und seit 01.09.2001 zu zahlen,

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch die auf die Grundrente entfallenden Gewinnanteile - zuzüglich der Zinsen wie im Antrag zu I. näher bezeichnet - zu zahlen, sowie

3.

weiterhin künftig, beginnend mit September 2001, längstens bis einschließlich August 2010 eine monatliche Berufsunfähigkeitsgrundrente von 1.688,00 € (= 3.301,44 DM) zuzüglich der hierauf entfallenden Gewinnanteile sowie 5% über dem Basiszinssatz aus der Summe von Grundrente und Gewinnanteil jeweils zum ersten eines Monats, beginnend am 01.10.2001 zu zahlen,

hilfsweise festzustellen,

dass die Beklagte auch zur Zahlung der auf die Grundrente entfallenden Gewinnanteile verpflichtet ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich zum einen auf die Versäumung der Klagefrist des § 12 Abs. 3 VVG berufen und im Übrigen bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit verneint.

Nach Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Sachverständigengutachtens nebst internistischem Zusatzgutachten durch Dr. Y. und Dr. N. hat das Landgericht durch Urteil vom 09.07.2003, auf welches wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, nach den Feststellungen der Sachverständigen ergebe sich keine mindestens 50%ige Berufsunfähigkeit des Klägers in dessen Beruf als Rechtsanwalt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen liege der Grad der Berufsunfähigkeit bei maximal 30 %.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Der Kläger rügt fehlerhafte/unzureichende Sachverhaltsfeststellungen bzw. Sachverhaltsaufklärung. Angesichts der divergierenden Ansichten der beiden Gerichtsgutachter hätte das Landgericht von sich aus auf eine weitere Klärung der Frage der Berufsunfähigkeit des Klägers hinwirken müssen, zumal er dahingehende Anträge auch im Schriftsatz vom 13.09.2002 ausdrücklich gestellt habe. Hinsichtlich der schon mit Schriftsatz vom 10.09.2002 vorgetragenen weiteren Symptomatik, aus der sich eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers ergeben habe, habe sich das Landgericht zu Unrecht auf § 11 VVG berufen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach den erstinstanzlich vom Kläger zuletzt gestellten Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurück zu weisen.

Sie wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und beruft sich auf die Feststellungen des Sachverständigen Dr. Y..

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten. Wegen der Beweisanordnungen wird auf die Beschlüsse vom 15.12.2003, 23.11.2004 und 11.07.2005, wegen des Ergebnisses auf die schriftlichen Gutachten von Prof. L. vom 31.08.2004, von Dr. Y. vom 06.05. und 05.12.2005 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 22. Mai 2006 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die in zweiter Instanz durchgeführte Beweisaufnahme führt zur Bestätigung des angefochtenen Urteils, weil auch hiernach eine bedingungsgemäße, also mindestens 50%ige Berufsunfähigkeit des Klägers nicht festgestellt werden kann. Das geht zu Lasten des insoweit beweispflichtigen Klägers. Die von ihm beklagten gesundheitlichen Beeinträchtigungen setzen ihn nicht außerstande, seinen zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Beruf, so wie er ihn unter Hervorhebung der prägenden Merkmale selbst dargestellt hat, in mindestens 50 %igem Umfange auszuüben. Dass er seine Tätigkeit nicht mehr vollumfänglich, d.h. vollschichtig ausüben kann, ist unerheblich. Jedenfalls kann er ein reduziertes Arbeitspensum, das nicht unter die bedingungsgemäße Grenze sinkt, unter Einhaltung von Erholungspausen leisten. Das ergibt sich aus den überzeugenden Gutachten, denen der Senat folgt.

1.

Was den beim Kläger seit Jahren bestehenden Hypertonus anbetrifft, hat der Sachverständige Prof. Dr. L. in seinem Gutachten vom 31.08.2004 nachvollziehbar erläutert, dass die arterielle Hypertonie beim Kläger zufriedenstellend mit einer medikamentösen Zweifachkombination behandelt wird, sodass sich ein gutes Blutdruckprofil beim Kläger zeigt mit adäquatem Blutdruck- und Herzfrequenzverhalten bei einer auch ausreichenden Belastbarkeit. Der Kläger sei altersentsprechend belastbar; im Hinblick auf die Hypertonie sei der Zustand des Klägers durchaus befriedigend, da er neben der medikamentösen Therapie regelmäßig körperlich aktiv sei, nur mehr ein diskretes Übergewicht zeige und aufgrund seiner Ernährungsumstellung auch gute Cholesterinwerte habe; außerdem sei die antihypertensive Therapie noch deutlich erweiterbar, so dass man beim Kläger in keiner Weise von einer nicht einstellbaren Hypertonie sprechen könne. Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen des Sachverständigen ist seine Schlussfolgerung ohne weiteres nachvollziehbar, wonach die Leistungs- und Arbeitsfähigkeit des Klägers durch die arterielle Hypertonie in keiner Weise eingeschränkt ist.

Danach kann keine Rede davon sein, bei weiterer Ausübung der mit erheblichem Stress verbundenen Anwaltstätigkeit drohe eine nicht hinzunehmende konkrete Gefahr gesundheitlicher Verschlechterung. Solches wäre allenfalls zu besorgen, wenn sich der Kläger der notwendigen Therapie entzöge. Das würde ihm indessen zum Nachteil gereichen, weil sich die ärztlichen Maßnahmen zweifellos im Rahmen des Zumutbaren halten (§ 4 (3) BBUZ). Anderes behauptet der Kläger auch nicht.

Unerheblich ist auch, ob der Kläger früher infolge schlecht eingestellter oder noch gar nicht behandelter Hypertonie in erhöhtem Maße gesundheitlich beeinträchtigt war. Berufsunfähigkeit setzt einen "voraussichtlich dauernden" Zustand voraus (§ 1 (1) BBUZ), woran es nach den Feststellungen des Sachverständigen gerade fehlt.

Schließlich greift auch die Rüge, die Gutachtenerstattung sei unter Verstoß gegen § 407 a II ZPO erfolgt, nicht durch. Es kann dahinstehen, ob im Streitfall die bloße Untersuchung des Klägers und Erhebung der medizinischen Daten, deren Richtigkeit nicht bestritten wird, nicht ohnehin als Hilfsdienste untergeordneter Art einzustufen sind. Jedenfalls durfte sich der Sachverständige der Mithilfe des namentlich benannten Mitarbeiters bedienen (§ 407 a II S. 2 ZPO). Es besteht kein Grund zur Annahme, der Sachverständige habe die Feststellungen und Wertungen des Gutachtens nicht eigenverantwortlich vollzogen.

2.

Eine Einschränkung der Berufsfähigkeit des Klägers im bedingungsgemäßen Umfange ergibt sich auch nicht aus dessen psychischer Symptomatik; vielmehr führt diese nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. Y. allenfalls zur Annahme einer Berufsunfähigkeit von 30%. Dr. Y. hat in sämtlichen Gutachten und auch bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat nach einer eingehenden Untersuchung und Exploration des Klägers in einer den Senat in jeder Hinsicht überzeugenden Weise dargelegt, dass beim Kläger eine Dysthymia vorliege; hierunter sei eine Störung an der Grenze zur Befindlichkeitsstörung zu verstehen, deren Symptome in einer eher diffusen depressiven Verstimmung mit leichten Schwankungen im Verlauf bestünden, wobei die Intensität der einzelnen Episoden nicht den Schweregrad einer leichten oder mittelgradigen rezidivierenden depressiven Störung erreichten. Die Diagnose erlaube Phasen relativer Besserung, wie sie auch beim Kläger nach der Beschreibung der ihn behandelnden Psychiaterin vorhanden seien. Die Dysthymia unterliege nur leichten Schwankungen, sei im Übrigen aber in jedem Fall chronisch, und die hierbei auftretenden Symptome seien ähnlich denen bei depressiven Störungen, bei der Dysthymia jedoch nicht so ausgeprägt; insgesamt sei die Dysthymia eine leichte Form der Depression.

Unbeschadet der beim Kläger zu stellenden Diagnose hat der Sachverständige Dr. Y. im Einzelnen vor dem Hintergrund seiner diversen Untersuchungen und hierbei durchgeführten Tests beim Kläger eine nur in geringer Form ausgeprägte Konzentrationsfähigkeitsstörung festgestellt und dies dahingehend erläutert, dass der Kläger sich bei dem einschlägigen SPM-Test durch ein außerordentlich gute Absolvierung desselben ausgezeichnet habe, was dafür spreche, dass seine Konzentrationsfähigkeit nur in geringem Umfang gestört sei, dies ebenso wie die Merkfähigkeit; auch die sehr ausführlichen Explorationsgespräche mit dem Kläger hätten ergeben, dass dieser sich durchaus über mehrere Stunden adäquat konzentrieren könne, ohne Erschöpfungszeichen zu zeigen, was für eine gutes Maß an Daueraufmerksamkeit und Konzentrationsfähigkeit spreche. Im Rahmen seiner schriftlichen und mündlichen Ausführungen hat der Sachverständige Dr. Y. sich auch eingehend mit den vom Kläger vorgelegten weiteren privatgutachterlichen Stellungnahmen, insbesondere des Dr. M. auseinandergesetzt und hierzu ausgeführt, Dr. M. habe testpsychologische Untersuchungen durchgeführt, die kein objektives Bild ergäben, weil sie stark auf die subjektive Sichtweise des Patienten abstellten und Selbsteinschätzungen und Selbstbewertungen den Vorrang gegenüber objektiven Befunden gäben. Bei dem SPM-Test, der in seiner Zielrichtung vom Probanden nicht leicht zu durchschauen sei, ergäben im Übrigen auch die Feststellungen des Dr. M. eine ausreichende Konzentrationsfähigkeit des Klägers. Auch aus der auch von dem Sachverständigen Dr. Y. beim Kläger festgestellten Affektlabilität lässt sich nach dessen erläuternden Ausführungen eine nennenswerte Beeinträchtigung in Bezug auf seine Arbeitsfähigkeit als Rechtsanwalt nicht herleiten, zumal der Kläger nach den Feststellungen des Sachverständigen die Situation, die zu einem Gefühlsausbruch führen kann, im Wesentlichen zu beherrschen in der Lage ist, was ihn befähigt, auf die Situation angemessen zu reagieren. Außerdem ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen, dass die Affektlabilität des Klägers mit plötzlichen Tränenausbrüchen sich im Wesentlichen - nur - im Rahmen von Situationen ergibt, die sich auf den Kläger selbst als Individuum beziehen; dies lässt den Schluss zu, dass er bei ihn nicht persönlich betreffenden Situationen in seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt entweder von dieser Affektlabilität überhaupt nicht beeinträchtigt bzw. betroffen ist oder aber sie jedenfalls in solchen objektiven Situationen weitaus besser beherrschen kann, als im Rahmen subjektiver Befindlichkeitsemotionen. Die gegenteiligen Feststellungen des Dr. M. in dessen gutachterlichen Feststellungen für das Versorgungswerk der Rechtsanwälte hat der Sachverständige Dr. Y. eingehend beurteilt und ist mit nachvollziehbarer Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass die von Dr. G. gestellte Diagnose einer schweren Depression durch die von ihm erhobenen Explorationsergebnisse nicht gestützt werde und die Begutachtung insgesamt nicht le artis durchgeführt worden sei. Nach allem sieht der Senat keine Veranlassung, die eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit des Klägers verneinenden eingehenden Darlegungen des Sachverständigen Dr. Y. ernstlich in Frage zu stellen oder insoweit weitere Sachverständigenstellungnahmen einzuholen. Die Feststellungen des Dr. Y. überzeugen den Senat in jeder Hinsicht, dies insbesondere deshalb, weil sie unter eingehender Würdigung weiterer privatgutachterlicher Stellungnahmen diese mit überzeugender Begründung eingehend und in allen Punkten widerlegen. Insoweit ist zusätzlich darauf hinzuweisen, dass der Sachverständige das Berufsbild des Klägers durchaus adäquat in seine Beurteilungen einbezogen hat, wie sich aus den Ausführungen in seinen sämtlichen schriftlichen Gutachten eindeutig ergibt.

Nach allem ist die Einholung eines weiteren (Ober)Gutachtens nach § 412 ZPO nicht veranlasst.

Der Senat sieht sich auch nicht gehalten, die Behandlerin des Klägers Dr. I. zur Ausprägung der Affektlabilität und/oder den Gutachter Dr. G. zur Diagnose einer schweren Depression zu vernehmen. Der Sachverständige hat sich mit den Attesten sämtlicher Behandler eingehend auseinander gesetzt. Art und Ausmaß einer behaupteten Erkrankung sind gerade durch Gutachten eines neutralen Sachverständigen zu klären. Die Vernehmung des Behandlers ist im Wesentlichen nur zur Schließung von Dokumentationslücken veranlasst. Darum geht es hier nicht. Mit dem Gutachten von Dr. G. hat sich der Sachverständige ebenfalls überzeugend auseinander gesetzt. Es werden keine Umstände behauptet, die im Gutachten von Dr. G. keinen Niederschlag gefunden haben.

3.

Von der Einholung eines orthopädischen Gutachtens hat der Senat abgesehen. Im Gutachten von Dr. G., auf dessen Richtigkeit sich der Kläger ausdrücklich bezieht, ist dargelegt, dass den HWS-Schleudertraumatisierungen keine Bedeutung (mehr) zukomme. Folgerichtig ist der Kläger hierauf denn auch nicht mehr zurückgekommen und hat hierzu auch keine weiteren Anträge gestellt.

4.

Mit der nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorgebrachten Behauptung, ihm sei bei Abschluss des in Rede stehenden Versicherungsvertrages erklärt worden, der Vertrag bedeute, dass dann, wenn der Verband Hessischer Rechtsanwälte eine Berufsunfähigkeit im Rahmen des Versorgungswerkes anerkenne, dann auch der Gerlingkonzern aus dem Berufsunfähigkeitsversicherungsvertrag leisten werde, kann der Kläger nicht mehr gehört werden. Insoweit gilt jedenfalls der Novenausschluss gemäß § 531 II ZPO. Zulassungsgründe (§ 531 II Nr. 1 - 3 ZPO) sind weder ersichtlich noch auch nur ansatzweise geltend gemacht.

Im Übrigen ist der Vortrag auch nicht rechtserheblich. Die behauptete Erweiterung ergibt sich nicht aus den schriftlichen Vereinbarungen. Sie steht vielmehr im Widerspruch zu den dem Vertrag zugrunde liegenden Bedingungen. Die Voraussetzungen einer Erfüllungshaftung sind nicht dargetan. Einer weiteren Begründung bedarf es wegen § 531 II ZPO nicht.

Der Kläger kann auch aus dem Beschluss des BGH vom 11. Juli 2005 - NotZ 10/05 - nichts zu seinen Gunsten herleiten. Ihm ist die Zulassung zur Anwaltschaft nicht durch ein Gericht wegen der Unfähigkeit zur Berufsausübung entzogen worden. Er hat vielmehr bei dem Versorgungswerk der Rechtsanwälte im Lande Hessen Rente wegen Berufsunfähigkeit beantragt (die ihm bewilligt wurde) und seine Zulassung "freiwillig" zurückgegeben. Das ist seine Sache. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im hiesigen Streitfall kann er seinen Rechtsanwaltsberuf ausüben, wenn auch zeitlich eingeschränkt. Nur darauf kommt es an.

Nach allem war die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurück zu weisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Der Fall wirft keine Fragen von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung auf, und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gebieten nicht die Zulassung der Revision.

Ende der Entscheidung