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6 U 121/00 81 O 55/00 LG Köln

Anlage zum Protokoll vom 16. Februar 2001

Verkündet am 16. Februar 2001

Berghaus, JS als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2001 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Schütze und Pietsch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 07. Juli 2000 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 55/00 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Urteil nach erfolgter Teilerledigungserklärung der Parteien insgesamt wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht verpflichtet ist, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Tarif "AktivPlus" wie nachstehend in Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegeben mit den Angaben

"Clever sparen"

und/oder

"Spartarif"

und/oder

"Super-Spartarif"

und/oder

"Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen ... mit AktivPlus!"

zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, unbefristete und unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Tatbestand:

Die Klägerin, die D. T. AG, und die Beklagte, die M. Communikationstechnik GmbH, sind unmittelbare Wettbewerber auf dem Gebiet der Vermittlung von Telefongesprächen im Festnetz. Ende Februar 2000 ließ die Klägerin das im Urteilstenor in Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegebene Werbefaltblatt per Postwurf an bundesdeutsche Haushalte verteilen. Darin bewarb die Klägerin ihren Tarif "AktivPlus" mit den im Urteilstenor wiedergegebenen Aussagen "Clever sparen", "Spartarif", "Super-Spartarif" und "Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen ... mit AktivPlus!" (im folgenden: "Spar-Aussagen"). Das nahm die Beklagte zum Anlass, die Klägerin mit Schreiben vom 09.03.2000 abzumahnen und die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung zu fordern. In der Abmahnung heißt es unter anderem:

"Meine Mandantin hat Kenntnis von Ihrer Werbebroschüre erlangt, die sich auf den Tarif "Aktiv Plus" bezieht und mit der blickfangmäßig hervorgehobenen Aussage:

"Clever sparen mit dem Super-Spartarif AktivPlus"

überschrieben ist.

In dem Werbeflyer befindet sich eine Antwortkarte, auf der es heißt:

"Jetzt heißt es

sparen, sparen, sparen ...

mit AktivPlus!"

Die vorbezeichneten Aussagen sind gemäß § 3 UWG irreführend.

Die in Ihrer Werbung verwendete Bezeichnung "Spartarif" bzw. "Super-Spartarif" ist irreführend, da ein nicht unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise diese dahingehend versteht, daß man bei der Inanspruchnahme des Tarifs "AktivPlus" Geld sparen kann, welches man bei den anderen Anbietern hätte bezahlen müssen. Es handelt sich demnach um eine Spitzenstellungsbehauptung, deren Zulässigkeit voraussetzen würde, daß Ihr vorbezeichneter Tarif verglichen mit den Tarifen der Konkurrenz während aller Gesprächszeiten am günstigsten ist.

Das ist - wie Sie wissen - nachweislich nicht der Fall.

Vielmehr kann man mit dem Tarif "AktivPlus" zu keiner Zeit am günstigsten telefonieren. Es entspricht demnach nicht den Tatsachen, daß der Kunde bei der Nutzung des Tarifs "AktivPlus" in jedem Fall spart. Dies gilt um so mehr, als im Rahmen des vorbezeichneten Tarifs eine Grundgebühr in Höhe von 9,90 DM fällig wird, sodaß die Günstigkeit Ihres Angebotes auch von dem Telefonierverhalten der Kunden abhängig ist. So wirkt sich für einen "Wenigtelefonierer" eine Grundgebühr hinsichtlich der Preisgünstigkeit der Telefonate grundsätzlich negativ aus.

Die Bezeichnung "Spartarif" kann auch nicht als Hinweis auf die allgemeine Preisgünstigkeit verstanden werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14.10.1998, Az.: 6 U 86/98, LG Köln, Urteil vom 01.07.1999, Az.: 31 O 305/99)."

Nach dem Inhalt der von der Beklagten vorbereiteten, von der Klägerin aber nicht abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung verlangte die Beklagte von der Klägerin - soweit das Unterlassungsbegehren in Rede steht -, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Informations- und Werbezwecken den Tarif "AktivPlus" mit den Aussagen: "Clever sparen" und/oder "Spartarif" und/oder "Super-Spartarif" und/oder "Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen ... mit AktivPlus!" zu bewerben oder bewerben zu lassen.

Die Klägerin hat die Abmahnung für unberechtigt gehalten und hierzu die Auffassung vertreten, sie bewerbe in ihrer Postwurfsendung lediglich in zulässiger Weise ihren eigenen Tarif "AktivPlus". Dagegen beinhalte ihre Werbung keinen Vergleich mit den Preisen ihrer Konkurrenz. Eine Irreführung des Verkehrs im Sinne des § 3 UWG finde nicht statt. Die von der Beklagten zu Stützung ihrer Rechtsauffassung herangezogene Entscheidung des Senats vom 14.10.1998 (6 U 86/98) zur Zulässigkeit der Bezeichnung "Spartarif" betreffe einen anderen Lebenssachverhalt und sei im Streitfall nicht einschlägig.

Die Klägerin hat deshalb beantragt,

festzustellen, dass sie gegenüber der Beklagten nicht verpflichtet ist, es zu unterlassen, den Tarif AktivPlus mit den Angaben zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

"Clever sparen"

und/oder

"Spartarif"

und/oder

"Super-Spartarif"

und/oder

"Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen ... mit AktivPlus!".

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat unter Berufung auf die vorgenannte Entscheidung des Senats die Auffassung vertreten, die Werbung der Klägerin täusche vor, bei Inanspruchnahme des Tarifs "AktivPlus" könne der angesprochene potentielle Kunde Geld sparen, das er zahlen müsse, wenn er sich der Dienste eines anderen Anbieters bediene. In Wirklichkeit könne man mit dem Tarif "AktivPlus" zu keiner Zeit am günstigsten telefonieren.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 151 ff. d.A.), hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die Beklagte sei nicht berechtigt, von der Klägerin Unterlassung nach Maßgabe des Abmahnschreibens zu verlangen, weil die Abmahnung nicht die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand habe. Die Bewertung der Werbeaussage, man könne "sparen", hänge aber maßgeblich von dem Umfeld ab, in das sie gesetzt sei.

Gegen das ihr am 19.07.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 03.08.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.10.2000 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist weiterhin der Auffassung, die konkrete Werbesendung der Klägerin beinhalte einen unzulässigen Werbevergleich, die Werbung suggeriere, man könne bei Inanspruchnahme des Tarifs "AktivPlus" im Vergleich zu anderen Anbietern Geld sparen. Das setzte aber zwangsläufig voraus, dass der Tarif der Klägerin stets niedriger sei als die Tarife der Konkurrenz. Letzteres sei unstreitig nicht der Fall.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.01.2001 hat die Beklagte sinngemäß ausgeführt, sie berühme sich nicht, von der Klägerin Unterlassung der "Spar-Aussagen" ohne Berücksichtigung der konkreten Verletzungsform verlangen zu können. Daraufhin hat die Klägerin ihren Klageantrag wie aus dem Urteilstenor ersichtlich auf die konkrete Verletzungsform bezogen. Im übrigen haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und festzustellen, dass sie - die Klägerin - gegenüber der Beklagten nicht verpflichtet ist, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Tarif "AktivPlus" wie nachstehend in Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegeben mit den Angaben

"Clever sparen"

und/oder

"Spartarif"

und/oder

"Super-Spartarif"

und/oder

"Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen ... mit AktivPlus!"

zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:

[es folgt die im Urteilstenor bereits wiedergegebene Fotokopie der Postwurfsendung der Klägerin aus Februar 2000].

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, eine Irreführung des angesprochenen Verkehrs finde nicht statt. Namentlich erschließe sich ihm aus der Werbung ohne weiteres, dass er bei Inanspruchnahme des Tarifs "AktivPlus" nur dann im Vergleich zum normalen Tarif verbilligte Telefonate führen könne, wenn er bereit sei, eine erhöhte Grundgebühr zu zahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Klägerin zu Recht festgestellt wissen will, dass der Inhalt ihrer Postwurfsendung aus Februar 2000 mit den Regeln lauteren Wettbewerbs in Einklang steht und die Werbeaussagen, die Gegenstand der Abmahnung der Beklagten waren, auch in der konkreten Verletzungsform nicht zu beanstanden, ihre Wiederholung folglich auch nicht zu unterlassen ist.

Nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist vergleichende Werbung nunmehr grundsätzlich zulässig, sofern die in Art. 3 a Abs. 1 lit. a) bis h) der Richtlinie 97/95 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. hierzu: BGH GRUR 1999, 1100 ff. "Generika-Werbung"; BGH GRUR Int. 1999, 453 ff. = WRP 1999, 414 ff. "Ver-gleichen Sie" und BGHZ 138, 55 ff. = ZIP 1998, 1084 ff. "Testpreis-Angebot"). Etwas anderes gilt nur dann, wenn mit dem Werbevergleich Aussagen einhergehen, die der angesprochene Mitbewerber aus anderen Gründen wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen verpflichtet ist, zum Beispiel, wenn die vergleichende Werbung im Sinne des Art. 3 a) Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 97/95/EG nicht nur den flüchtigen, sondern auch den aufmerksamen und durchschnittlich informierten Verbraucher irreführt. Im Streitfall scheitert ein entsprechender Unterlassungsanspruch der Beklagten indes schon daran, dass die Werbung der Klägerin keine vergleichende Werbung ist. Denn ein Fall vergleichender Werbung liegt nach Art. 2 Nr. 2 a der Richtlinie 97/95/EG des Europäischen Parlaments und § 2 Abs. 1 UWG in der Fassung des Artikels 1 des Gesetzes zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 01. September 2000 (Bundesgesetzblatt I Seiten 1374 f.) nur vor, wenn die Werbung unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht. Hierzu hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "Generika-Werbung" (BGH, a.a.O.), der der Senat gefolgt ist (zuletzt: Urteil vom 01.12.2000 in dem Verfahren 6 U 103/2000), bereits im Zusammenhang mit den vorgenannten Richtlinien ausgeführt, dass eine vergleichende Werbung begrifflich grundsätzlich dann zu verneinen ist, wenn die beanstandete Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen, auf deren Sicht es ankommt, eine Bezugnahme auf Mitbewerber nicht aufdrängt, sondern diese sich nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Hervorhebung eigener Vorzüge in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass nicht alle Mitbewerber die gleichen Vorteile zu bieten haben. So liegt es hier. Mit ihrer Postwurfsendung, die der Beklagten Anlass zur Abmahnung gegeben hat, bewirbt die Klägerin, was die Mitglieder des Senats sich aus eigener Anschauung und Erfahrung zu beurteilen in der Lage sehen, ausschließlich ihren eigenen Tarif "AktivPlus", ohne ausdrücklich oder auch nur konkludent einen Bezug zu ihren Mitbewerbern und deren Leistungsangebote herzustellen. Auch die Beklagte hat nicht aufzeigen können, an welcher Stelle die Werbung der Klägerin einen ausdrücklichen oder stillschweigenden Bezug zu einem Mitbewerber herstellen soll.

Aus dem Vorgesagten folgt mittelbar bereits, dass die konkrete Werbung der Klägerin auch nicht dem Irreführungstatbestand des § 3 UWG unterfällt. Anders als in dem Rechtsstreit 6 U 86/98 OLG Köln und dem durch Urteil des Senats vom 24.03.2000 entschiedenen, zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 6 U 149/99, in denen es um die jeweils in der konkreten Verletzungsform beanstandeten Bezeichnungen "Spartarif" bzw. "Sparvorwahl" ging, vermittelt die von der Beklagten abgemahnte Werbung der Klägerin nicht den unzutreffenden, gegebenenfalls zu einem Unterlassungsanspruch führenden Eindruck, bei der Benutzung des u.a. als "Spartarif" bezeichneten Tarifs "AktivPlus" könne der Umworbene Geld einsparen, das er sonst bei den Wettbewerbern des Werbenden für Ferngespräche bezahlen müsste. Die Werbung der Klägerin hat keinerlei Bezug zu Mitbewerbern und macht deutlich, dass sich die jeweilige "Spar-Aussage", sei es "clever sparen", sei es "Spartarif" usw., jeweils auf den eigenen Tarif "AktivPlus" der Klägerin bezieht. Für den aufmerksamen und durchschnittlich informierten Verbraucher, auf den abzustellen ist (EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme"), wird hinreichend deutlich, dass er bei den Gesprächsgebühren nur dann durch Zahlung ermäßigter Minutenpreise "sparen" kann, wenn er bereit ist, einen zusätzlichen monatlichen Grundpreis von 9,90 DM zu zahlen und sich mit der Klägerin auf den Abschluss des Tarifs "AktivPlus" zu einigen. Auf den Gedanken, im Tarif "AktivPlus" könne er auch zu jeder Zeit im Vergleich zu den Konkurrenten der Klägerin und damit den call-by-call-Anbietern am günstigsten telefonieren, kommt der angesprochene Verkehr dabei nicht. Auch diese Feststellung können die Mitglieder des Senats aufgrund eigener Anschauung und Erfahrung beurteilen. Denn der Tatrichter ist zur Feststellung einer Irreführungsgefahr berufen, wenn er aufgrund seiner eigenen Sachkunde und Lebenserfahrung hinreichend zuverlässig beurteilen kann, welcher Aussagegehalt der beanstandeten Angabe zukommt. Das gilt zwar vornehmlich für Fälle, in denen der Richter für sich selbst eine Irreführung bejaht, ist aber nicht von vornherein ausgeschlossen in den Fällen, in denen das Verständnis einer beanstandeten Aussage nach den Grundsätzen der Lebenserfahrung die Gefahr einer Irreführung als nicht naheliegend erscheinen lässt (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; vgl. zum Beispiel BGH GRUR 1992, 707, 709 "Erdgassteuer"; BGH GRUR 1992, 406, 407 "Beschädigte Verpackung"; BGH GRUR 1992, 874, 875 "Hyanit" m.w.N.).

Hat die Beklagte demnach von der Klägerin zu Unrecht Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen verlangt, war die Berufung der Beklagten mit der sich aus §§ 97 Abs. 1, 91 a ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Soweit die Beklagte sich ursprünglich sogar berühmt hatte, von der Klägerin ungeachtet der konkreten Verletzungsform stets abstrakt Unterlassung der beanstandeten Aussagen verlangen zu können, trifft die Kostenlast gemäß § 91 a ZPO ebenfalls die Beklagte, nachdem die Parteien den Rechtsstreit insoweit im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.01.2001 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Denn ein solcher, von der konkreten Verletzungsform losgelöster Unterlassungsanspruch hätte der Beklagten selbst dann nicht zugestanden, wenn die konkrete Werbung irreführend und deshalb zu unterlassen gewesen wäre.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung