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6 U 138/05

Anlage zum Verkündungsprotokoll vom 17.2.2006

verkündet am 17.2.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 27.01.2006 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Dr. Theisen und von Hellfeld

für Recht erkannt:

Tenor:

1.) Die Berufung des Beklagten gegen das am 12.07.2005 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 38/05 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Nummern 8 und 9 der Aufzählung unter I des Urteilstenors entfallen und die verbleibenden Nummern jeweils durch "und/oder" miteinander verbunden werden.

2.) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben der Kläger zu 1/10 und der Beklagte zu 9/10 zu tragen.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann jedoch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von 34.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Hinsichtlich der Kosten kann der Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.) Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I

Das Landgericht hat den Beklagten, einen Heilpraktiker, antragsgemäß zur Unterlassung einer Anzahl von Äußerungen über die Wirksamkeit der auf Magnetfeldern basierenden KernspinResonanzTherapie (im Folgenden auch: "MBST-Therapie") verurteilt. Wegen des Vortrags der Parteien im Einzelnen wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Zur Begründung seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung, mit der er weiter die Abweisung der Klage erstrebt, wiederholt der Beklagte den schon in erster Instanz erhobenen Missbrauchsvorwurf und rügt den Klageantrag als nicht hinreichend bestimmt. In der Sache vertritt er erneut die Auffassung, die streitige Therapie sei medizinisch wirksam. Zumindest habe die Kammer hierzu die angebotenen Beweise erheben müssen. Die Wirksamkeit der Methode stehe zu Beweis durch die Vernehmung von 20 im Einzelnen zu benennenden Fachärzten sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass die im Urteilstenor zu I aufgeführten Aussagen jeweils isoliert angegriffen seien, und die Klage insoweit zurückgenommen, als dem Beklagten die dort unter Nr. 8 und 9 aufgeführten Aussagen untersagt worden sind. Im übrigen verteidigt er das Urteil.

II

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Soweit die Klage nicht zurückgenommen worden ist, ist sie zulässig und begründet.

A

Der Klageantrag ist im Sinne des § 253 Abs.2 Ziff.2 ZPO hinreichend bestimmt. In der nunmehr gestellten Fassung, in der die Aussagen jeweils mit "und/oder" miteinander verbunden sind, geht bereits aus seinem Wortlaut hervor, dass der Kläger die Unterlassung jeder einzelnen der dort (noch) aufgelisteten Äußerungen für sich genommen begehrt. Diese Neufassung des Klageantrages stellt lediglich eine redaktionelle, keine Kostenfolgen auslösende Klarstellung dar. Dass der Kläger bereits von Beginn des Prozesses an die Aussagen auch isoliert beanstandet und nicht nur einen nahezu wertlosen Titel erstrebt hat, bei dem bereits das Weglassen einer einzigen Äußerung aus dem Verbotsbereich geführt hätte, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Äußerungen nicht gemeinsam in einer Verlautbarung enthalten waren, ein Verletzungsfall, in dem alle Aussagen kumulativ in einer einzigen Äußerung enthalten waren und auf den sich der Klageantrag bezogen haben könnte, also gar nicht vorlag.

B

Die Geltendmachung der streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche ist auch nicht gem. § 8 Abs. 4 UWG unzulässig. Der Kläger handelt bei Berücksichtigung aller Umstände durch die Verfolgung seiner Ansprüche nicht rechtsmissbräuchlich.

1.) Es ist im Ausgangspunkt grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Anspruchsinhaber nur gegen einen oder einzelne von mehreren Verletzern vorgeht (vgl. Hefermehl/Köhler UWG, § 8 Randziffer 4.21 m.w.N.). Es ist auch anerkannt, dass ein Verband, der eine Rechtsfrage durch ein Verfahren gegen ein Nichtmitglied höchstrichterlich klären lassen will, nicht unter Rechtsmissbrauchsgesichtspunkten gehalten ist, auch gegen eines seiner Mitglieder vorzugehen, gegen den in der Sache dieselben Vorwürfe erhoben werden könnten (BGH GRUR 97, 537 f. - "Lifting-Creme"; GRUR 97, 681, 683 - "Produktwerbung"). Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ist in solchen Fällen nur dann begründet, wenn die Auswahl des in Anspruch Genommenen diskriminierend erfolgt. Davon kann im vorliegenden Falle nicht die Rede sein: Es steht schon nach dem Vortrag des Beklagten selbst nicht fest, dass die T. N. Vertriebs GmbH Mitglied des Klägers wäre. Überdies hat der Beklagte unstreitig gelassen, dass der Kläger mehrfach mit einstweiligen Verfügungen bzw. einer Abmahnung gegen jenes Unternehmen vorgegangen ist. Schließlich ist auch nicht näher dargelegt, dass das von der T. N. Vertriebs GmbH propagierte Verfahren hinsichtlich der Wirkungslosigkeit denselben Vorwürfen wie die hier streitige Methode ausgesetzt wäre. Wenn jenes Unternehmen - wie der Beklagte im Berufungsrechtszug ergänzend vorträgt - zur Vermeidung von Auseinandersetzungen die Zahlung eines Betrages von 10.000 € angeboten hat, spricht dies ebenfalls nicht für eine diskriminierende Ungleichbehandlung, sondern eher dafür, dass der Kläger auch gegen die T. N. Vertriebs GmbH in geeigneter Weise vorgeht.

2.) Die Übersendung einer nicht anonymisierten Abschrift des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.5.2004 (2/3 O 171/04) an die T. N. Vertriebs GmbH ist nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers nicht von ihm selbst, sondern von seinen Anwälten erfolgt. Diese durften im übrigen darauf vertrauen, dass der Empfänger als Anwalt bei einer Weitergabe des Urteils die datenschutzrechtlichen Bestimmungen einhalten würde.

3.) Was schließlich das nunmehr als Anlage BB 1 vorgelegte anonymisierte Rundschreiben angeht, in dem auf das im vorliegenden Verfahren angefochtene Urteil Bezug genommen wird, so kann schon von vornherein auf ein angebliches Verhalten des Klägers erst nach Abschluss der ersten Instanz nicht der Vorwurf gestützt werden, das (gesamte) Verfahren werde rechtsmissbräuchlich mit dem Ziel betrieben, den Beklagten zu diskriminieren. Zudem ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht, dass die Versendung des Urteils durch den Kläger erfolgt sein soll. Dieser hat mit Schreiben vom 23.12.2005 (Anlage BB 12) mitgeteilt, er habe das erstinstanzliche Urteil und das erwähnte Urteil des LG Frankfurt seinem Informanten übersandt. Eine Schwärzung sei dabei nicht erforderlich gewesen, weil diesem die Namen bekannt gewesen seien. Darin liegt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht.

C

Die mithin zulässige Klage ist aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs.1 und 3 Ziff. 2 UWG, 3 Ziff.2 a HWG auch begründet. Der Beklagte erweckt durch die - noch - angegriffenen Äußerungen entgegen § 3 Ziff. 2 a HWG fälschlich den Eindruck, dass ein Erfolg der Behandlung mit der angepriesenen Therapie mit Sicherheit eintreten werde. Hierzu hat die Kammer festgestellt, dass die Wirksamkeit der KernspinResonanzTherapie in den Fachkreisen umstritten sei, weswegen dem Beklagten die volle Beweislast obliege, dass die Therapie tatsächlich entsprechend den einzelnen Aussagen Wirksamkeit entfalte. Dieser Ansatz entspricht der gefestigten Rechtsprechung (GRUR 71, 153, 155 - "Tampax"; NJW-RR, 91, 1391, - "Rheumalind II" jew. mit Hinweisen auf ältere höchstrichterliche Entscheidungen). Dagegen wendet sich der Beklagte auch nicht. Er meint nur, er habe durch seinen Vortrag den ihm obliegenden Beweis geführt, bzw. die Kammer sei zu Unrecht seinen Beweiserbieten nicht gefolgt. Damit kann die Berufung indes keinen Erfolg haben.

Ist die Wirksamkeit einer bestimmten medizinischen Methode - wie derjenigen der KernspinResonanzTherapie - wissenschaftlich umstritten, so ist es nicht Sache des Wettbewerbsgerichtes, diese Streitfrage zu klären und mit juristischen Mitteln darüber zu befinden, ob die Methode die ihr attestierte Wirksamkeit entfaltet oder dies nicht der Fall ist. Diese Entscheidung ist vielmehr der Wissenschaft zu überlassen. Es wäre mit dem Sinn wissenschaftlicher Forschung und Auseinandersetzung über unterschiedliche Auffassungen nicht zu vereinbaren, wollte man die Entscheidung wissenschaftlicher Streitfragen nicht juristischer Natur der Justiz überantworten und nicht denjenigen überlassen, die als Wissenschaftler alleinige Kenner der Materie sind und damit über die notwendige Fachkompetenz verfügen. Das gilt auch angesichts der im Beweisverfahren dem Gericht zur Verfügung stehenden Möglichkeit, ein Gutachten eines Sachverständigen einzuholen. Auch die Einholung eines Gutachtens würde nichts daran ändern, dass über die Streitfrage - wenn auch fachkundig unterstützt - allein das Gericht zu befinden hätte. Das Wettbewerbsgericht kann - soweit notwendig mit sachverständiger Hilfe - Feststellungen über den Stand der Forschung oder auch die Frage treffen, ob eine bestimmte Streitfrage unter Berücksichtigung der zugänglichen wissenschaftlichen Verlautbarungen geklärt ist. Es ist demgegenüber aber nicht Sache der Gerichte, selbst die Klärung der Streitfrage herbeizuführen.

Der Senat befindet sich mit dieser Auffassung im Einklang mit der vorzitierten gefestigten Rechtsprechung des BGH. Dieser hat dort denjenigen für beweisbelastet erklärt, der - wie der Beklagte im vorliegenden Verfahren - mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernehme in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage treffe, die Verantwortung für Ihre Richtigkeit, die er im Streitfalle dann auch beweisen müsse (z.B. .a.a.O. "Rheumalind", S.1391). In dieser von dem BGH angesprochenen Konstellation erweckt der Werbende, weil er auf Gegenstimmen nicht hinweist, den Eindruck, dass die von ihm vertretene Meinung fachlich nicht umstritten sei. Indem er die Richtigkeit dieser Aussage beweisen muss, hat er mithin den Nachweis zu führen, dass die Wirksamkeit entsprechend seiner Behauptung tatsächlich nicht umstritten sei. Demgegenüber obliegt es ihm auch nach der Rechtsprechung des BGH nicht, die wissenschaftliche Auseinandersetzung im Rahmen des Zivilprozesses (weiter) zu führen.

Ausgehend hiervon ist die Berufung zurückzuweisen. Sie könnte nur Erfolg haben, wenn der Beklagte bewiesen oder einen tauglichen Beweis dafür angetreten hätte, dass nach dem Stand der Wissenschaft die Wirksamkeit der KernspinResonanzTherapie gesichert, inzwischen also in der Wissenschaft unumstritten sei, dass diese Therapie entsprechend seinen Werbeaussagen heilend auf geschädigte Knorpelzellen einwirkt. Das ist jedoch auch unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens nicht der Fall, weswegen es bei der Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung der Aussagen im noch streitigen Umfang zu verbleiben hat.

1.) Nach der wiederholten Behauptung des Beklagten sollen 20 behandelnde Ärzte, von denen bereits in dem erwähnten Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt eidesstattliche Versicherungen vorgelegt worden seien, auf der Basis einer Auswertung von über 4.000 Patienten die Wirksamkeit der MBST-Therapie bestätigen könnten. Hierzu ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten schon nicht, dass den "Auswertungen" dieser ärztlichen Zeugen die von der modernen Wissenschaft verlangten prospektiven, randomisierten, placebokontrollierten Doppelblindstudien mit vorab definierten, der Fragestellung angemessenen Endpunkten und einer adäquate statistischen Auswertung zugrunde liegen. Das kann aber dahinstehen. Denn selbst wenn diese Anforderungen erfüllt wären, stünde nicht fest, dass die Ergebnisse geeignet wären, vernünftige wissenschaftliche Zweifel an der Wirksamkeit verstummen zu lassen.

2.) Der Beklagte rügt weiter, die Kammer habe mangels medizinischer Fachkompetenz der als Anlage B 4 vorgelegten Studie von Prof. G. nicht die erforderliche Qualifikation absprechen dürfen. Das ist auch nicht geschehen. Vielmehr hat das Landgericht zu Recht darauf abgestellt (UA Seite 14), der Aufsatz von G. basiere auf einer Untersuchung von nur 14 Patientinnen und sei daher nicht repräsentativ. Dass eine Studie, der eine Untersuchung von nur 14 Patienten zugrunde liegt, nicht geeignet ist, einen wissenschaftlichen Streit zu beenden, bedarf im übrigen keiner Begründung.

3.) Soweit sich der Beklagte weiter auf das Gutachten von Prof. K. bezieht, vermag auch das ersichtlich nicht die unangefochtene Meinung zu belegen, die MBST-Therapie sei zur Behandlung des Knorpels wirksam. Hierzu hatte die Kammer - zutreffend - ausgeführt, das Gutachten befasse sich lediglich mit der Funktionsweise des Gerätes, nicht aber mit der Therapie selbst. Das trifft auch nach Auffassung des Senats zu. Dementsprechend kann der dem Beklagten obliegende Beweis der unwidersprochenen Wirksamkeit auch mit diesem Gutachten nicht geführt werden, ohne dass es darauf ankäme, ob das Landgericht - wie der Beklagte meint - die Erkenntnisse über pulsierende elektromagnetische Felder ("PEMF") unkritisch auf die KernspinResonanzTherapie übertragen hat.

4.) Im Berufungsverfahren stützt sich der Beklagte erneut auf die inzwischen nicht mehr als "streng vertraulich" zu behandelnde englischsprachige Studie von U.-B. und anderen (Anlage BB 2). In dieser Studie heißt es nach der von dem Kläger vorgelegten und von dem Beklagten nicht beanstandeten Übersetzung:

"Trotz der Tatsache, dass in anderen Studien magnetische Felder für die Zellstimulation verwendet und positive Effekte gefunden wurden, können diese Ergebnisse nicht einfach ungeprüft auf die Stimulation durch ein Kernspin-Resonanzfeld übertragen werden. Die physikalische Natur der angewendeten Magnetfelder (Amplitude, Frequenz, Zeitraum der Anwendung etc.) spielt eine maßgebliche Rolle bei der Stimulation von Zellen. Deshalb ist noch ein weiter Weg zu gehen, um Wechselbeziehungen zwischen Zellen und Kernspinresonanzen zu verstehen."

Dieses Ergebnis der Studie belegt schon die Wirksamkeit der MBST-Therapie nicht, sondern stellt im Gegenteil fest, dass die angeblich in anderen Studien gefundenen positiven Effekte magnetischer Felder gerade nicht auf die KernspinResonanzTherapie übertragen werden könne. Erst recht belegt die Studie von nur drei Seiten Umfang nicht, dass die wissenschaftliche Streitfrage über die Wirksamkeit nunmehr geklärt sei.

5.) Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auch - wie schon in erster Instanz - auf die von dem Kläger vorgelegten Ausführungen von Prof. H.. Dieser hat zur KernspinResonanzTherapie nicht Stellung genommen, sondern - worauf sich der Beklagte auch nur stützt - lediglich ausgeführt, dass durch gezielte Energiezufuhr in Knochen- und Knorpelzellen das Wachstum angeregt werden könne. Die Auffassung des Beklagten, auf der Basis dieser Aussage müsse angenommen werden, dass auch die KernspinResonanzTherapie wirksam sei, ist wissenschaftlich nicht belegt. Zudem hat der Beklagte selbst noch in erster Instanz angeführt, Professor H. könne sich "keinerlei Aussagen zur MBST-Therapie anmaßen".

6.) Im Berufungsverfahren beruft sich der Beklagte noch auf eine Verlautbarung der Stiftung Warentest in deren Handbuch "Die Andere Medizin", in der die Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie bei Osteoarthrose, diabetischer Neuropathie und Unterleibsschmerzen als belegt bezeichnet seien. Der Beklagte hat hierzu die Veröffentlichung der Stiftung Warentest unvollständig vorgelegt. Bei der gebotenen Berücksichtigung des Kontextes der Aussage zeigt sich, dass von einer Bestätigung der gesicherten Wirksamkeit keine Rede sein kann. So heißt es in der Verlautbarung ausweislich des von dem Kläger vorgelegten vollständigen Textes nämlich auch: "Die Wirksamkeit ... wird mit Theorien begründet, die nicht nur einander, sondern auch in Teilen den biophysikalischen Vorgängen widersprechen" (S. 207) und: "Die Ergebnisse waren widersprüchlich: ... der Nachweis für die Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie zur Schmerzbehandlung wurde somit nicht erbracht" (S.209 ).

Aus diesem Grunde kommt es schon nicht mehr darauf an, dass in dem vorgelegten Textausschnitt die Wirksamkeit der Therapie gerade für die Heilung geschädigten Knorpels gar nicht angesprochen wird und eine Stellungnahme der Stiftung Warentest ohnehin nicht den wissenschaftlichen Nachweis der Wirksamkeit darstellen kann.

7.) Auch mit der als Anlage BB 5 vorgelegten Dissertation von Frau Dr. I., die festgestellt habe, dass "elektrische Felder das Signalsystem und den Stoffwechsel von Knochenzellen ... beeinflussen", ist der Beweis nicht zu führen. Der Beklagte hat - auch auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung - schon nicht vorgetragen, dass die pulsierenden Magnetfelder, auf denen die KernspinResonanzTherapie aufbaut, elektrische Felder darstellen. Überdies räumt die Doktorandin in der Arbeit ein, dass die "beobachteten Effekte relativ schwach im Vergleich zu publizierten klinischen Erfolgen" seien. Sofern ihre Beobachtungen also überhaupt in die Richtung einer Wirksamkeit der KernspinResonanzTherapie gehen, belegen sie jedenfalls nicht, dass die Streitfrage geklärt wäre.

8.) Was die als Anlage BB 7 vorgelegte Äußerung von Prof. C. angeht, so referiert dieser lediglich, dass er nach Sichtung von etwa 50 Publikationen zu dem Ergebnis komme, die Wirksamkeit der Magnetfelder "in den verschiedensten Gebieten der Medizin" sei nachgewiesen. Auf diese Weise kann indes nicht der Beweis geführt werden, nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft gebe es bei dieser Frage keinen Zweifel mehr. Hierzu hätten die einzelnen Verlautbarungen dargestellt und vor allem erläutert werden müssen, wodurch konkret frühere Zweifel beseitigt worden seien. Es kommt hinzu, dass die wissenschaftliche Qualifikation von Herrn Professor C. zur Beantwortung dieser Frage nicht feststeht, weil er kein Mediziner, sondern Biologe ist.

9.) Ebenfalls belegt die als Anlage BB 9 vorgelegte Untersuchung von A. u.a. die für das Verfahren maßgebliche Frage nicht. Aus diesem Gutachten geht bereits nicht hervor, dass die vorstehend unter 1.) aufgeführten hohen wissenschaftlichen Anforderungen an einen Wirksamkeitsnachweis eingehalten wären. Dagegen spricht schon, dass nur 60 Personen untersucht worden sind (S.4). Überdies belegt auch diese Studie jedenfalls nicht, dass und warum frühere Zweifel nunmehr ausgeräumt sein sollten. Dafür genügt auch nicht, dass - wie der Beklagte behauptet - auf eine Veröffentlichung im Jahre 2005 hin, die also bei Schluss der mündlichen Verhandlung nicht länger als einen Monat zurückgelegen haben muss, (noch) keine wissenschaftliche Gegenäußerung erfolgt ist.

10.) Letzteres gilt auch für den als Anlage BB 10 vorgelegten Vortrag von Herrn Dr. L., der zudem ebenfalls nicht die These zum Inhalt hatte, der wissenschaftliche Streit um die Wirksamkeit der KernspinResonanzTherapie sei nunmehr beendet.

11.) Schließlich ist auch die in der mündlichen Verhandlung überreichte Broschüre "D." zur Beweisführung ungeeignet. Auch wenn die dort auf der letzten Seite aufgelistete Literatur den derzeitigen Stand der Wissenschaft zu der streitgegenständlichen Frage darstellt, kann aus ihr ersichtlich nicht abgeleitet werden, dass an der Wirksamkeit der MBST-Therapie keine ernsthaften wissenschaftlichen Zweifel mehr bestehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs.1, 269 Abs.3 S.2, 525 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Insbesondere entspricht die Beweislastverteilung zu Lasten des Beklagten langjähriger Rechtsprechung. Die Anwendung dieser Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des § 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO grundsätzliche Bedeutung. Ebenso ist aus diesem Grunde eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird unter Modifizierung des Senatsbeschlusses vom 22.09.2005 endgültig wie folgt festgesetzt:

bis zur Teilklagerücknahme in der mündlichen Verhandlung auf 38.000 €, anschließend auf 34.000 €.

Der Senat schätzt mangels näherer Angaben der Parteien das gem. §§ 48 Abs.1 GKG, 3 ZPO maßgebliche Interesse des Beklagten an der Beseitigung des Verbotes derjenigen Aussagen, mit denen bestimmte Wirkungsweisen der "MBST-KernspinResonanzTherapie" behauptet werden, auf je 3.200 € und demgegenüber das Interesse an den beiden Aussagen, deretwegen der Kläger die Klage zurückgenommen hat und die solche Behauptungen nicht enthalten, auf je 2.000 €.

Ende der Entscheidung