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Anlage zum Protokoll vom 11.06.1999

Verkündet am 11.06.1999

Berghaus, JSŽin z.A. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

OBERLANDESGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 23. April 1999 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Schütze und Pietsch

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung wird das am 24. Juli 1998 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (89 O 56/98) abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000,00 DM abwenden, falls nicht zuvor die Beklagte eine entsprechende Sicherheit anbietet. Die Sicherheiten können jeweils auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine Schallplattenvertriebsfirma. Sie verlangt mit ihrer Klage von der Beklagten - deren geschäftsführender Alleingesellschafter D. J. K. ist und die die wirtschaftlichen Angelegenheiten der K.F. regelt - die Herausgabe eines "Best of"-Albums mit Songs der K.F..

Die Parteien schlossen am 29.06.1994 einen Vertrag, mit dem die Beklagte der Klägerin ab 01.07.1994 den exklusiven Vertrieb der Single "Angel" sowie der beiden CDs "Over the hump" und "Christmas" übertrug (GA 35 ff.). Der Vertrag war bis zum 30.06.1995 befristet. Mit diesem Datum sollte das Vertriebsrecht der Klägerin enden. Die Klägerin hatte aber das Recht, Lagerware noch bis zum letzten Tag des Folgemonats abzuverkaufen. Wenige Wochen nach Auslaufen des Vertriebsvertrages kam es am 27.07.1995 zu einer Besprechung, an welcher neben dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten dessen Tochter P. sowie sein Berater U. teilnahmen. Die Vertreter der Beklagten machten deutlich, dass eine Verlängerung des Vertriebsvertrages ausgeschlossen sei, da sie in Zukunft mit einer anderen Schallplattenfirma kooperieren werde. Die von der Klägerin erzielten Absatzerfolge seien nur im deutschsprachigen Raum erfreulich gewesen. Hinsichtlich der Abwicklung des bestehenden Vertriebsvertrages wurden sich die Parteien einig, dass die Klägerin alle Tonträger zum 30.09.1995 herausgeben solle, die daneben von ihr noch vertriebenen Videos aber bis zum 31.03.1996 weitervertreiben dürfe und die Klägerin auch zwei weitere namentlich genannte Video-Titel von der Beklagten zum Vertrieb noch geliefert bekomme. Die Parteien sprachen des Weiteren über die Lieferung eines "Best-of-Albums" bis März 1996: Die Parteien streiten darüber, ob es in dieser Frage ebenfalls zu einer abschließenden Einigung gekommen ist.

Einen Tag darauf, am 28.07.1995, übersandte der Geschäftsführer der Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten in englischer Sprache eine "fax message" (GA 42), die in der vorgelegten beglaubigten Übersetzung folgendermaßen lautet (GA 106):

Besprechung 27. Juli

Lieber D.,

wie versprochen, möchte ich die Hauptpunkte unserer gestrigen Besprechung sowie unsere Vereinbarung hinsichtlich der Änderungen unserer bestehenden Vertriebsabmachung bestätigen:

* laut unserem bestehenden Vertriebsvertrag gehen alle Audio-Produkte am 30. September 1995 an Sie zurück

* P. wird uns mitteilen, an welche Anschrift wir den gesamten Lagerbestand versenden sollen.

* die bestehende Vertriebsabmachung für alle Video-Produkte wird bis zum 31. März 1996 verlängert.

Die Abmachung wird auch auf zwei weitere Video-Veröffentlichungen ausgedehnt:

1. "GOLDEN HARP", die im August 1995 herauskommen soll

2. "TOUGH ROAD Vol. 3", die im Oktober 1995 herauskommen soll

* ab 1. August 1995 wird die Vertriebsvergütung für alle Video-Produkte auf 15 %/Händlerabgabepreis (HAP) gekürzt.

Alle anderen Bedingungen bleiben unverändert.

* im März 1996 bekommen wir eine "Best Of K.F." CD/Kassette zu den Bedingungen unseres noch bestehenden Vertriebsvertrages. Die Vertriebsvergütung für dieses Produkt wird auf 15 %/HAP gekürzt. Wir haben gestern nicht die Vertragslaufzeit für diese CD besprochen, sie sollte jedoch bis zum 31. Dezember 1996 gehen.

Wir sind ganz überzeugt von dieser Vereinbarung und freuen uns wieder auf eine sich fortsetzende und erfolgreiche Beziehung.

Unter dem 01.09.1995 schrieb eine Mitarbeiterin der Beklagten "im Auftrag von P. K." an den Geschäftsführer der Klägerin, man habe vergeblich versucht, ihn zu erreichen. Bei dem letzten Treffen sei schon über den neuen Vertrag bezüglich "The very best of the K.F." gesprochen worden. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde gebeten, sich mit der Beklagten deshalb in Verbindung zu setzen. Mit einem weiteren Schreiben der Mitarbeiterin der Beklagten vom 11.09.1995 wurde angekündigt, dass wegen des "Best of"-Vorhabens demnächst ein telefonischer Anruf von P. K. oder ihrem Vater folgen werde. Mit Anwaltschreiben vom 14.09.1995 ließ dann die Beklagte in Beantwortung des Fax-Schreibens der Klägerin vom 28.07.1995 mitteilen, das Besprechungsergebnis sei im Wesentlichen richtig wiedergegeben (GA 45). Klarzustellen sei, dass die Beklagte die Absichtserklärung abgebe - soweit dies rechtlich nicht aufgrund anderer Vereinbarungen ausgeschlossen sei - der Klägerin eine "Best of" zum Vertrieb anzubieten. Bezüglich dieses etwaigen Albums sollten die Rahmenbedingungen des ausgelaufenen Distributionsvertrages in der Gestalt der letzten Vereinbarungen zugrundegelegt werden. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 16.10.1995, das "Best of"-Album sei für das kommende Frühjahr fest vereinbart gewesen. Davon, dass dies aufgrund anderer Vereinbarungen ausgeschlossen sein könnte, sei nicht die Rede gewesen; auch habe es sich nicht lediglich um eine Absichtserklärung gehandelt.

Der Geschäftsführer der Klägerin bat mit Fax vom 13.03.1996 einen Mitarbeiter der Beklagten unter Bezugnahme auf das Treffen vom 27.07.1997 und sein nachfolgendes Bestätigungsschreiben, im Hinblick auf die zugesagte Veröffentlichung des Best of-Albums nunmehr kurzfristig die entsprechenden Details zur Veröffentlichung (Tracklisting, genauer Veröffentlichungstermin) aufzugeben. Mit Anwaltschreiben vom 19.03.1996 (GA 49) ließ die Beklagte nochmals betonen, eine Best of-CD sei nicht verbindlich zugesagt worden; eine etwaige mündliche Vereinbarung sei angesichts einer Schriftformklausel in dem Distributionsvertrag rechtlich unwirksam. Nach weiteren mündlichen und schriftlichen Versuchen, im Hinblick auf die Herausgabe des Albums zu einer Einigung zwischen den Parteien zu kommen, wiederholte die Beklagte mit Schreiben vom 15.04.1996 ihre Absicht, das nächste Best of-Album von der Klägerin vertreiben zu lassen. Falls der Klägerin die erklärte Bereitschaft der Beklagten, die einmal ausgesprochene Absichtserklärung für den Vertrieb einer "Best of" aufrecht zu erhalten, nicht ausreiche, werde alternativ, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht der Vertrieb eines Best of-Albums innerhalb der nächsten zwölf Monate zugesagt. Falls die Klägerin meine, auf diese alternative Zusage eingehen zu müssen, werde die K.F. jede weitere Geschäftsbeziehungen zum Hause der Klägerin im Übrigen umgehend beenden. Abschließend nannte die Beklagte die "Eckdaten" des Vertriebs einer Best of, zu denen das Vertriebsgebiet, der Vertriebszeitraum und die Distributionsrate zählten. Es sollte ausschließlich eine K.-L.-Version, keine Version der Klägerin produziert werden; zudem sollte die Titelauswahl ausschließlich bei der Beklagten liegen und eine Lieferung nur "just in time mit vorheriger Festlegung eines maximalen Lagerbestandes" erfolgen. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 19.04.1996, sie habe sich für die Alternative entschieden, die eine feste Vereinbarung über die Veröffentlichung des Albums innerhalb der nächsten zwölf Monate vorsehe. Die genannten Eckdaten bezüglich des Vertragsgebietes, Vertriebszeitraums, des Vertriebsweges und der Distributionsrate würden bestätigt. In dem Schreiben hieß es dann weiter (GA 57):

"Zu den anderen Punkten möchte ich jedoch folgende Anmerkungen machen und bitte um eine klärende Stellungnahme:

* Wir sind natürlich damit einverstanden, daß die Titelauswahl bei Ihnen liegt, allerdings muß es sich um ein echtes 'Best Of'-Album handeln, dem auch kein anderes mit 'Best Of'-Charakter vorausgeht.

* Bitte teilen Sie uns mit, was Sie konkret mit der ausschließlichen Produktion einer K.- L.- Version meinen. Wir haben damit dann kein Problem, wenn der exklusive Vertrieb durch 'edel' für den Bereich des gewerblichen Wiederverkaufs bis zum Ablauf der Vertragsdauer ausschließlich unter einer 'edel'-Bestellnummer gewährleistet ist und die übrigen Vertriebswege durch Verwendung einer anderen Bestellnummer davon abgegrenzt werden.

* Bitte erklären Sie auch näher die von Ihnen angedeutete 'Just in Time'-Regelung, die der im Vertriebsvertrag enthaltenen Lieferungs- und Pressvereinbarung möglicherweise entgegensteht. Bitte teilen Sie uns mit, ob es in der Vergangenheit Probleme gegeben hat, die eine derartige Änderung des vertraglichen Modus erforderlich machen.

Ich würde mich sehr freuen, wenn wir die verbliebenen Fragen bald klären könnten und die Angelegenheit damit auf eine von beiden Seiten akzeptierte Basis gestellt werden könnte."

Mit Schreiben vom 20.02.1997 teilte die Klägerin mit, die von der Beklagten selbst festgeschriebene Veröffentlichungsfrist laufe bald ab. Es werde daher "um Übersendung des Tracklistings und des Cover-Artworks innerhalb der nächsten zehn Tage gebeten. Ansonsten werde die Klägerin die "Kompilierung" selbst vornehmen. Mit Schreiben vom 21.02.1997 kündigte die Beklagte die baldige Übersendung des Tracklistings und des Cover-Artworks an und verwahrte sich zugleich dagegen, dass die Klägerin die "Kompilierung" selbst vornehme. Mit Fax vom 20.03.1997 schlug die Beklagte der Klägerin 15 Titel sowie ein Artwork vor (GA 61 - 64). Es handelte sich - anknüpfend an ein 1993 (nicht von der Klägerin) vertriebenes erstes Album - um eine Auswahl von Liedern aus den Jahren 1983 bis 1993 mit dem Titel "The K.F., The Very Best... Over 10 Years, Vol. 2". Mit Schreiben vom 06.03.1997 wies die Klägerin diese Vorschläge mit dem Ausdruck der Empörung zurück. Die Titelauswahl sei eine Zumutung und erinnere nicht an eine Best of, sondern eher an eine "Worst of"-Zusammenstellung. Der 10-Jahreszeitraum sei willkürlich herausgegriffen und ende vor den gemeinsam erarbeiteten großen Erfolgen. Das Cover-Artwork sei völlig überaltert. Es werde eine letzte Frist zur Ausarbeitung eines ernstzunehmenden Tracklistings bis 27.03.1997 gesetzt. Die Beklagte erwiderte unter dem 25.03.1997 das präsentierte Album entspreche der Zusage und knüpfe an das bereits veröffentliche erste Best of-Album an. Zu einer Einigung der Parteien über die Streitpunkte kam es nachfolgend nicht mehr.

Die Klägerin hat behauptet, in der Besprechung am 27.07.1995 habe ihr Geschäftsführer darauf hingewiesen, dass sie nach dem Vertriebsvertrag berechtigt sei, die Lagerbestände, insbesondere die sich noch im Lager befindlichen Weihnachtsalben, an den Handel auszuliefern, weil sie die Kaufinteressenten zu diesem Zeitpunkt bereits vorgeordert hätten. Der Lagerbestand habe sich auf über 47.000 CDs und 21.000 MCs belaufen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe daraufhin gebeten, die vorgeorderten Bestände des Weihnachtsalbums nicht mehr auszuliefern, weil der neue Vertragspartner der Beklagten beabsichtige, dieses Album weiter zu vertreiben. Im Gegenzug sei er bereit, insbesondere auch wegen der guten Zusammenarbeit in der Vergangenheit, der Klägerin noch bis März 1996 ein Best of-Album anzuliefern, das auf der Grundlage der Rahmenbedingungen des seinerzeit noch bestehenden Vertriebsvertrags vertrieben und abgerechnet werden könne. Damit habe sich, so behauptet die Klägerin, ihr Geschäftsführer einverstanden erklärt und diese Vereinbarung am folgenden Tag per Fax bestätigt. In der Folgezeit sei die getroffene Vereinbarung mit der alleinigen Ausnahme des Best of-Albums dann auch vollständig vollzogen worden. Sie selbst habe alle bei ihr lagernden CDs bis 30.09.1995 zurückgegeben und ab August 1995 nur noch den auf 15 % reduzierten Distributionssatz berechnet.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine abschließend bindende Einigung sei bereits bei dem Gespräch am 27.07.1995 zustande gekommen, sei dann aber auch nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens durch ihr - sechs Wochen nicht beantwortetes - Fax vom 28.07.1995 anzunehmen. Unabhängig davon könne sie jedenfalls die Einhaltung der von ihr akzeptierten verbindlichen Zusage der Beklagten in dem Schreiben vom 15.04.1996 verlangen. Auch die Titelzusammenstellung liege weitgehend fest. Der Verkehr erwarte entsprechend dem Namen eines derartigen Albums, dort die größten Verkaufserfolge der Gruppe wiederfinden zu können. Darüber gäben die ermittelten Chart-Plazierungen Auskunft. Sie verlangt daher mit ihrer Klage die Aufnahme der zwölf in den Charts am höchsten positionierten Titel der Gruppe in das zu erstellende Album (vgl. GA 26). Dass die meisten dieser Titel erst nach Auslaufen der Vertriebsvereinbarungen zwischen 1995 und 1997 produziert und in den Charts erschienen seien, stehe dem Begehren nicht entgegen, nachdem die Beklagte für die Verzögerung des Erscheinens des Albums selbst einzustehen habe. Über die Auswahl weiterer Titel, die das Album noch enthalten könne, stehe der Beklagten das von ihr begehrte Auswahlrecht zu.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, Langspieltonträger der Gruppenformation K.F. unter der Bezeichnung "Best Of K.F." herzustellen, bzw. herstellen zu lassen, die jedenfalls auch die Aufnahmen der K.F.

DAVID'S SONG

AN ANGEL

WHY WHY WHY

ROSES OF RED

FIRST TIME

I CAN'T HELP MYSELF

EVERY BABY

GOTT DEINE KINDER

FALL IN LOVE WITH AN ALIEN

NANANA

WHEN THE BOYS COME INTO TOWN

BECAUSE IT'S LOVE

beinhalten und die auf dieser Grundlage hergestellten Langspieltonträger, in von der Klägerin an der Nachfrage orientiert georderten Stückzahlen, zu den Bedingungen des Vertriebsvertrages vom 29.06.1994, in Gestalt der letzten Vereinbarung der Parteien (Eckwerte: Vertragsgebiet: Bundesrepublik Deutschland, Vertriebszeitraum: 9 Monate, Vertrieb nur an gewerbliche Wiederverkäufer, Distributionsrate 15 %) der Klägerin zum Weitervertrieb an den Einzelhandel anzuliefern, und zu gestatten, eine Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse erbringen zu können.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ihre vorprozessuale Behauptung wiederholt, von ihrem Geschäftsführer sei eine feste Zusage für die Herausgabe des Best of-Albums nicht erteilt worden. Dem Fax vom 28.07.1995 habe P. K. ca. eine Woche später telefonisch widersprochen. Sie habe auch das Recht gehabt, die Titel selbst auszuwählen. Das sei auch nicht treuwidrig geschehen, da es sich bei den vorgeschlagenen 15 Titeln der Jahre 1983 bis 1984 um solche gehandelt habe, die überwiegend auf Konzerten als beliebteste und künstlerisch anspruchsvollste Titel anerkannt worden wären. Es sei auch keineswegs so, dass Best-of-Zusammenstellungen die in den Charts erfolgreichsten Titel enthielten; eine derartige Zusammenstellung werde vielmehr üblicherweise als "The greatest hits" bezeichnet. Schon gar nicht sei es üblich, Titel in ein Best of-Album aufzunehmen, die aktuell in den Charts gespielt würden, weil dies kaufmännisch geradezu unvernünftig sei.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und aus dem Verurteilungsspruch nur einen Titel ("Gott Deine Kinder") herausgenommen, weil die Nutzungsrechte insofern anderweitig vergeben seien. Es könne dahinstehen, ob bereits am 27.07.1995 eine verbindliche Einigung über die Herausgabe des Albums zustande gekommen sei. Das nachfolgende Schreiben vom 28.07.1995 stelle ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dar, dem die Beklagte nicht rechtzeitig widersprochen habe. Selbst wenn, wie es in dem Bestätigungsschreiben abschließend ausgeführt sei, einen Tag zuvor die Vertragslaufzeit als offener Punkt noch nicht von den Parteien besprochen worden sei, sei insoweit eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen. Unstreitig sei die Vereinbarung in allen übrigen Punkten in der Folgezeit abgewickelt worden. Dann aber müsse die Beklagte auch den weiteren Inhalt des Bestätigungsschreibens als endgültig gegen sich gelten lassen. Für die Titelauswahl seien die Charts ein geeigneter Orientierungspunkt. Da eine Einigung der Parteien über die Titelauswahl nicht zustande gekommen sei, sei es gerechtfertigt, der Klägerin das Verbreitungsrecht für die aus den Charts zu entnehmenden besten K.-Titel zuzubilligen. Auch wenn sich die ursprüngliche Vereinbarung zunächst allein auf Titel bezogen habe, die damals bereits erschienen seien, sei der Vertrag nun nach Ablauf weiterer Jahre dahin auszulegen, dass die nach dem aktualisierten Stand erfolgreichsten Titel in das noch zu produzierende Album Aufnahme zu finden hätten.

Gegen dieses ihr am 19.08.1998 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem bei Gericht am Montag, dem 21.09.1998 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach entsprechender Fristverlängerung am 30.11.1998 begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, in der Besprechung vom 27.07.1995 sei die Beklagte der Klägerin bereits weit entgegengekommen, indem sie das am 31.07.1995 auslaufende Abverkaufsrecht hinsichtlich der CDs bis zum 30.09.1995 verlängert, zudem dem Vertrieb zweier weiterer Videos durch die Klägerin und die Verlängerung der Vertriebsfrist für Videos insgesamt zugestimmt habe. Von daher habe kein innerer Anlass bestanden, zusätzlich das Best of-Album ebenfalls verbindlich zuzusagen. Die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens könnten im Streitfall schon deshalb keine Anwendung finden, weil der zugrundeliegende Vertriebsvertrag eine Schriftformklausel für alle Vereinbarungen und Nebenabreden enthalten habe. Damit habe sichergestellt werden sollen, dass ohne eine schriftliche Bestätigung der Beklagten eine vertragliche Bindung nicht eintreten könne; dies könne über die Grundsätze des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht umgangen werden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

bei einem Vollstreckungschutzausspruch ihr zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und ihr zu gestatten, eine Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie widerspricht dem Vorbringen der Beklagten, wonach sie der Klägerin bei der Vereinbarung vom 27.07.1995 bereits in zahlreichen Punkten entgegengekommen sei, und betont nochmals, dass umgekehrt ihr Geschäftsführer auf die Auslieferung der vorgeorderten Weihnachts-CDs im Gegenzug gegen die zugesagte Lieferung des Best of-Albums verzichtet habe. Auf das Bestätigungsschreiben vom 28.07.1998 habe die Beklagte positiv reagiert und noch am selben Tag durch ein Fax ihrer Werbeagentur um weitere Angaben für das in dem Bestätigungsschreiben angeführte Video "Golden Harp" gebeten. In den darauffolgenden Tagen sei dieser Teil der Vereinbarung dann bereits zur Abwicklung gebracht worden. Zudem begründet die Beklagte ihren Standpunkt weiter, dass der geltend gemachte Erfüllungsanspruch jedenfalls (auch) aus dem Schriftwechsel vom 15.04./19.04.1996 folge.

Wegen sämtlicher weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die von den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie die von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. Zwischen den Parteien ist eine Einigung über die Herausgabe eines Best of-Albums nicht zustande gekommen. Dazu ist im Einzelnen folgendes auszuführen:

1.

Eine abschließende und bindende Einigung der Parteien über den Vertrieb eines Best of-Albums ist am 27.07.1995 auch auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens nicht zustande gekommen. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Klagevorbringen die Verhandlungspartner in der Vorstellung auseinandergegangen sind, sich bereits abschließend geeinigt zu haben.

a)

Haben sich die Parteien bei einem Vertrag, den sie als geschlossen ansehen, über einen Punkt, über den eine Vereinbarung getroffen werden sollte, in Wirklichkeit nicht geeinigt, so gilt das Vereinbarte (nur) dann, sofern anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde (§ 155 BGB). Ein versteckter Einigungsmangel im Sinne dieser Bestimmung liegt nur vor, wenn der Inhalt der abgegebenen Erklärungen nicht übereinstimmt. Für die Feststellung der vorliegenden oder mangelnden Erklärungsübereinstimmung ist vom objektiven Inhalt der Erklärung auszugehen, wie er durch Auslegung ermittelt wird. Stimmen nach erfolgter Auslegung die Vertragserklärungen überein, so kommt nur ein - ggfls. zur Anfechtung berechtigender - Willensmangel, insbesondere ein Irrtum desjenigen in Betracht, der mit seiner Erklärung einen anderen als den erklärten Sinn verbinden wollte. Ein Fall des versteckten Einigungsmangels ist der sogenannte Scheinkonsens, bei dem sich die Erklärungen äußerlich decken, die Auslegung aber ergibt, dass einer der verwandten Begriffe objektiv mehrdeutig ist und beide Parteien ihn unterschiedlich verstanden haben. Darüber hinaus entsteht ein versteckter Dissens auch dann, wenn beide Parteien annehmen einig zu sein, sie in Wirklichkeit einen Punkt, dessen Regelungsbedürftigkeit anerkannt ist, aber übersehen und insoweit unvollständige Erklärungen abgegeben haben (vgl. zum Vorstehenden Dilcher in Staudinger, 12. Auflage, § 155, 4 ff.; Piper in RGRK, 12. Auflage, § 155, 2 f.; Palandt/Heinrichs, § 155, 2 bis 4, jeweils mit eingehenden Rechtsprechungsnachweisen).

b)

Im Streitfall hatten die Parteien zunächst am 27.07.1995 übersehen, dass die Vertragslaufzeit für die Best of-CD einer Regelung bedurfte; deswegen hat der Geschäftsführer der Klägerin diesen Punkt in der Fax-Mitteilung vom 28.07.1995 besonders aufgegriffen. Der seinerzeit noch bestehende Vertriebsvertrag, auf dessen Bestimmungen die Parteien Bezug genommen hatten, gab für die Vertragslaufzeit nichts her, weil er selbst nach seinem ursprünglichen Wortlaut am 30.06.1995 auslief und durch die Vereinbarung vom 27.07.1995 bis 30.09.1995 bzw. - soweit es die Video-Veröffentlichungen anging - bis 31.03.1996 verlängert worden war. Für die erst im März 1996 geplante Best of-CD waren diese Laufzeiten unbrauchbar.

Darüber hinaus herrschten bei den Geschäftsführern der Parteien, wie die nachfolgende Entwicklung manifestiert hat, vollständig unterschiedliche Vorstellungen über die Zusammenstellung der Titel, die auf der CD erscheinen sollten ("Tracklisting"). Es war nämlich weder besprochen worden, auf welche Schaffensjahre der K.F. sich das Album beziehen sollte, noch war über die Auswahl der Titel gesprochen worden. Die Beklagte, welche nach dem Klagevorbringen die "Anlieferung" (GA 7) eines derartigen Albums zugesagt hatte, ging ebenso wie die Klägerin davon aus, dass es zunächst ihre Aufgabe war, die Titel zusammenzustellen. Die Beklagte nahm indessen an, die aktuell in den Charts noch erfolgreichen Titel sollten keine Aufnahme in das Album finden; zudem könne sie über die Zusammenstellung nach ihrem künstlerischen Ermessen entscheiden, ohne an eine sich aus den Verkaufserfolgen ergebende Liste gebunden zu sein. Demgegenüber verstand die Klägerin das Bestimmungsrecht der Gesangsgruppe nur in einem eingeschränkten Sinn. Sie ging nämlich davon aus, dass das Album jedenfalls die zwölf nach den Chart-Ergebnissen erfolgreichsten Lieder umfassen müsse und insoweit der aktuelle Stand zum Zeitpunkt der Produktion des Albums entscheidend sei. Das der Beklagten bzw. der K.F. überlassene Auswahlermessen beschränkte sich dannach auf die übrigen, das Album noch komplettierende Songs.

c)

Diese unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien hätten nach dem oben Gesagten einen Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB nicht zur Folge, wenn die geäußerten Willenserklärungen bei objektiver Auslegung einvernehmlich zu interpretieren wären und den Inhalt gehabt hätten, dass bei verständiger Würdigung die fraglichen Punkte doch in einem bestimmten Sinne geregelt worden wären. Dies ist indessen entgegen der Auffassung der Klägerin nicht der Fall.

Die Klägerin meint, bereits mit dem Titel "Best of" sei die Titelzusammenstellung in weitem Rahmen vorgegeben. Da dies nichts anderes heiße als "Das Beste von" erwarte der Verbraucher, in einem derartigen Album die Titel zu finden, die in der Vergangenheit zu den "besten" Aufnahmen des jeweiligen Künstlers gehört hätten. Dabei stelle der Verbraucher nicht auf künstlerische Qualitätsmerkmale ab, sondern auf die Verkaufserfolge, wie sie sich in den jeweiligen Charts wiedergespiegelt hätten. Demgemäß sei der objektive Erklärungswert der Zusage der Beklagten, ein Best of-Album anliefern zu wollen, zu verstehen. Angesichts der im Gespräch erwähnten Verkaufszahlen - P. K. sei selbst von jedenfalls 500.000 CDs ausgegangen - sei zudem objektiv zweifelsfrei gewesen, dass auch aktuelle Songs auf dem Album erscheinen müssten.

Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Dessen Mitglieder wissen aus eigenen, auf dem Erwerb von Schallplatten und CDs beruhenden Erfahrungen, dass zahlreiche Best of-Alben die aktuell erfolgreichen Hits nicht enthalten, sondern eine Auswahl aus einer bestimmten, abgeschlossenen Schaffensperiode darstellen. Die Beklagte hat dazu nachvollziehbar erläutert, dass es ökonomisch wenig Sinn mache, einer aktuell erfolgreichen CD oder Single durch die gleichzeitige Herausgabe eines auch diese Titel umfassenden Albums Konkurrenz zu machen und ihrem Erfolg auf diese Weise das Wasser abzugraben. Die Tatsache, dass zahlreiche Best of-Alben die aktuell erfolgreichen Songs nicht enthalten, hat letztlich auch die Klägerin eingeräumt, indem sie vorgetragen hat, es sei "keineswegs branchenunüblich", dass in einem Best of-Album auch aktuelle Hits erschienen (GA 272). Ihre beiden dort genannten Beispiele sagen nichts darüber aus, dass in vielen anderen Fällen anders verfahren wird. Bei dieser Sachlage konnte die Klägerin redlicherweise nicht davon ausgehen, dass das Best of-Album im März 1996 aktuelle, von einer konkurrierenden anderen Plattenfirma vertriebene Hits enthalten würde. Vielmehr bedurfte der Zeitrahmen, innerhalb dessen die Auswahl der Titel stattzufinden hatte, auch bei objektiver Auslegung der Willenserklärungen einer Regelung, die noch nicht getroffen war.

Auch nach Festlegung des Zeitrahmens verstand sich die Titelauswahl nicht von selbst. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin war vor Herbst 1994 erst ein einziger Titel der K.F. ("David's song") in den Charts erschienen. Zum Zeitpunkt der Besprechung vom 27.07.1995 waren es selbst unter Berücksichtigung der beiden aktuellen in den Charts vertretenen Titel (vgl. die Aufstellung der Klägerin GA 26) nur insgesamt vier Titel der Gruppe, die sich jemals in den Charts hatten plazieren können. Es kam hinzu, dass die K.F. bereits im Jahre 1993 - wenn auch für einen Buchclub - bereits ein Best of-Album herausgegeben und dabei Titel aus den vergangenen zehn Jahren ausgewählt hatte, welche die Klägerin als kommerzielle Misserfolge für das von ihr zu vertreibende Album nach ihrer eigenen Darstellung ohnehin nicht akzeptiert hätte. Dass abweichend davon beim zweiten Best of-Album nunmehr nicht eine von der Familie vorgenommene künstlerische Auswahl, sondern der kommerzielle Erfolg der Titel allein entscheidend sein sollte, war der Zusage des Geschäftsführers der Beklagten, ein Best of-Album anzuliefern, daher bei objektiver Auslegung nicht zu entnehmen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der - von P. K. wohl aber erst im Schreiben vom 15.04.1996 - geäußerten Erwartung eines Vertriebes von 500.000 CDs. Wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat (GA 133), war bereits der erste Band des 1993 veröffentlichten Best of-Albums mit 383.000 verkauften Exemplaren erfolgreich. Erst danach hatte der Erfolg der K.F. in Deutschland, wie die Klägerin betont, zu einem Boom geführt, so dass ein Vertrieb von 500.000 Exemplaren für das zweite Album auch dann nicht unrealistisch erscheinen könnte, wenn es - ebenso wie das erste - in den Worten der Klägerin eher eine "Worst-of"-Auswahl darstellte, nicht nach kommerziellen Erfolgsgesichtspunkten zusammengestellt war und die aktuellen Hits nicht enthielte.

Nach allem war die Frage der Titelzusammenstellung regelungsbedürftig und nicht durch eine Auslegung nach objektiven Gesichtspunkten zu klären.

d)

Ob die am 27.07.1995 nicht behandelte Frage der Vertriebslaufzeit für die Best of-CD das Zustandekommen einer Vereinbarung nach § 155 letzter Halbsatz verhindert hätte, kann offenbleiben. Jedenfalls ist nicht die Annahme gerechtfertigt, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über die zu treffende Titelauswahl geschlossen sein sollte. Aus den nachfolgenden Verhandlungen der Parteien geht vielmehr zweifelsfrei hervor, dass für sie die Titelauswahl jeweils eine zentrale Bedeutung hatte und mit einem Tracklisting nach ihren eigenen Vorstellungen die Einigung stehen und fallen sollte. P. K. machte in ihrem Schreiben vom 15.04.1996 als "Eckdatum" deutlich, dass die Titelauswahl ausschließlich bei der Familie liegen sollte. Dem stimmte die Klägerin in ihrem Antwortschreiben vom 19.04.1996 zwar grundsätzlich zu, betonte aber, dass es sich um ein "echtes Best of-Album" handeln müsse. Hinter dieser Formulierung verbarg sich - was den Parteien zum damaligen Zeitpunkt immer noch nicht bewusst geworden sein mag - die später von der Klägerin deutlicher artikulierte Vorstellung, dass sich das Album aufgrund der messbaren Chart-Ergebnisse mit der Mehrzahl der Titel von selbst aufstellen würde. Mit dem von P. K. geforderten ausschließlichen Titelauswahlrecht der Familie war das unvereinbar. Diese Tatsache wurde dann endgültig evident, als mit dem Schriftwechsel vom 20./21.03.1997 konkret über einzelne Titel gesprochen wurde. Der Schriftwechsel der Parteien in den Jahren 1996 und 1997 macht insgesamt deutlich, dass trotz des auf beiden Seiten erkennbaren Bestrebens, zu einer einvernehmlichen Lösung unter Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu kommen, ein Kompromiss letztlich an den unterschiedlichen Vorstellungen über die Titelzusammenstellung scheiterte. Auf diesem Hintergrund verbietet sich die Annahme, die Parteien hätten sich am 27.07.1995 über diesen Punkt hinweggesetzt und eine Vertragsbindung dennoch gewollt, wenn ihnen die Klärungsbedürftigkeit der Titelzusammenstellung bewusst gewesen wäre.

2.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine vertragliche Einigung über die Herausgabe des Best of-Albums auch nicht nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Rechtsgrundsätzen aufgrund der Fax-Mitteilung des Geschäftsführers der Klägerin vom 28.07.1995 zustande gekommen. Dieses Schreiben kann, soweit es das Best of-Album betraf, bereits nicht als ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben gewertet werden, das eine zuvor getroffene mündliche Vereinbarung zusammenfasst und dessen Inhalt deshalb dann die Übereinkunft bindend umschreibt, wenn der kaufmännische Adressat nicht rechtzeitig widerspricht. Das Schreiben fasste insoweit nämlich nicht die mündlichen Absprachen zusammen, sondern sprachausdrücklich die am Tag zuvor nicht behandelte Frage der Vertragslaufzeit für die CD als noch klärungsbedürftig an. Es wurde der Vorschlag unterbreitet, die Vertragslaufzeit bis zum 31.12.1996 zu befristen. Dies war ein neues, in der Frage der Vertriebslaufzeit konkretisiertes Angebot, welches einer Annahme der Beklagten bedurfte.

Unabhängig davon griff das Schreiben vom 28.07.1995 die mit der Titelauswahl zusammenhängenden Probleme nicht auf. Da die Rechtsverbindlichkeit der tags zuvor getroffenen Abrede an dem oben dargelegten versteckten Einigungsmangel scheiterte, konnte ein nachfolgendes "Bestätigungsschreiben", welches dieses Defizit unberührt ließ, die fehlende Bindungskraft der Abrede nicht erzeugen.

3.

Aus dem letztgenannten Grund ist entgegen der Auffassung der Klägerin eine vertragliche Vereinbarung über die Herausgabe des Best of-Albums auch durch den Schriftwechsel vom 15.04./19.04.1996 nicht geschlossen worden. Wie bereits oben in anderem rechtlichen Zusammenhang dargelegt, wurden die unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien über die zu treffende Titelauswahl vielmehr jetzt schon im Ansatz deutlich. Der früher versteckte Dissens der Parteien in dieser Frage wurde nicht überbrückt. Das Antwortschreiben der Klägerin vom 19.04.1996 enthielt auch erklärtermaßen keine Annahme der von P. K. in ihrem vorangegangenen Schreiben ausdrücklich genannten Eckdaten. Hinsichtlich der Frage der Titelauswahl, der "ausschließlichen Produktion einer K.-L.-Version" und hinsichtlich der "Just in time"-Regelung wurden vielmehr Anmerkungen gemacht und um eine klärende Stellungnahme gebeten. Im letzten Satz des Schreibens heisst es:

"Ich würde mich sehr freuen, wenn wir die verbliebenen Fragen bald klären könnten und die Angelegenheit damit auf eine von beiden Seiten akzeptierte Basis gestellt werden könnte."

Wer eine derartige Formulierung gebraucht, erklärt nicht die vorbehaltlose Annahme eines Angebotes, sondern die Hoffnung, dass die bestehenden Meinungsverschiedenheiten und offenen Fragen in einem gemeinsamen Gespräch geklärt werden können und eine Einigung auf diese Weise noch zu erzielen sei.

Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Korrespondenz im Jahre 1997, welche alsdann mit der Übersendung des Tracklisting die Entfernung der beiderseitigen Vorstellungen offen zu Tage treten ließ, zu einer Einigung nicht mehr geführt hat.

4.

Das Landgericht hat im Zusammenhang mit der nicht ausdrücklich behandelten Vertragslaufzeit hinsichtlich der Best of-CD die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich auf diesen offenen Punkt nicht berufen, nachdem sie den Vertrag in allen wesentlichen übrigen Punkten entsprechend der in dem Bestätigungsschreiben vom 28.07.1995 festgehaltenen Abmachungen abgewickelt hätte. Dies gibt dem Senat Anlass zu der Feststellung, dass die Beklagte in Anbetracht der fehlenden Einigung über die Best of-Auswahl auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehalten ist, ein den Vorstellungen der Klägerin entsprechendes Best of-Album anzuliefern. Entgegen deren Auffassung kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagte nur an die für sie vorteilhaften Elemente der Vereinbarung vom 27.07.1995 gebunden gefühlt und nach deren Abwicklung die Erfüllung des für sie einzig lästigen Punktes, der Anlieferung des Albums, verweigert hätte. Im Gegenteil war die Abrede vom 27.07.1995 auch ohne einen Bezug des Albums für die Klägerin attraktiv. Nach dem bestehenden Vertriebsvertrag hätte das Abverkaufsrecht der Lagerware zum 31.07.1995 - also vier Tage später - geendet; die Lagerware hätte auf Anforderung der Beklagten an diese zurückgeführt werden müssen. Dieser Termin ist in der Absprache auf den 30.09.1995 um zwei Monate hinausgeschoben worden. Zwar spricht das bestätigende Fax vom 28.07.1995 nur das Datum des "Zurückgehens" der Audio-Produkte an, ohne ausdrücklich auch eine Verlängerung des Abverkaufrechts zu erwähnen. Dass der verlängerten Rückgabefrist indessen eine Verlängerung des Abverkaufsrechts korrespondieren sollte, versteht sich nach Lage der Dinge von selbst, da niemand ein Interesse daran haben konnte, dass die Klägerin Ware, deren Verkauf ihr nicht mehr gestattet war, noch zwei Monate länger auf ihrem Lager solle behalten dürfen. Dementsprechend hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung auch mit Recht die Vereinbarung so verstanden, dass das Abverkaufsrecht um zwei weitere Monate prolongiert worden ist, ohne dass dem die Klägerin anschließend entgegengetreten wäre. Zudem kam hinsichtlich zweier Videos eine neue Vertriebsvereinbarung zustande, bei der die Distributionsrate zwar nicht mehr wie zuvor 21 %, sondern nur noch 15 % betrug, was offensichtlich der Klägerin aber - ebenso wie bei dem intendierten Album - angesichts des seinerzeit überwältigenden Erfolges der K.F. auf dem deutschen Musikmarkt hinreichend lukrativ erschien. Demgegenüber hat die Klägerin nicht deutlich machen können, inwiefern sie auf ein ihr nach dem alten Vertriebsvertrag zustehendes Recht verzichtet hätte, die vorhandenen Lagerbestände noch an den Handel auszuliefern, weil sie "bereits zu diesem Zeitpunkt von den Kaufinteressenten vorgeordert" worden seien (GA 7). Nach der Ergänzungsabrede vom 27.07.1995 war sie berechtigt, ihre Lagerware noch weitere zwei Monate an den Handel zu veräußern. Sofern feste Bestellungen bereits vorlagen, konnten somit entsprechende Auslieferungen erfolgen. Sofern Händler zum 30.09.1995 - also kurz vor Beginn des Weihnachtsgeschäftes - zu einer Abnahme nicht bereit waren, lagen offenbar verbindliche Kaufverträge gerade nicht vor - wenn die Abnahmeverweigerung nicht pflichtwidrig war und deshalb Schadensersatzansprüche der Klägerin auslösen konnte. Es ist infolge dessen nicht erkennbar, auf welche vorteilhaften Rechtspositionen die Klägerin denn im Gegenzug gegen die Zusage eines Best of-Albums verzichtet haben sollte. Aus den Grundsätzen von Treu und Glauben allein kann daher die Pflicht der Beklagten zur Lieferung des Albums nicht abgeleitet werden.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 3,75 Mio. DM

Ende der Entscheidung