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6 U 149/96 26 O 217/94 LG Köln

Anlage zum Verkündungsprotokoll vom 26.01.2001

Verkündet am 26.01.2001

- Berghaus - als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, von Hellfeld und Pietsch

beschlossen:

Tenor:

Die Kosten des von den Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärten Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits, den im ersten Berufungsverfahren und den im Revisionsverfahren entstandenen Kosten tragen der Kläger 1/6 und die Beklagte 5/6.

Die nach der in dieser Sache ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2000 (XII ZR 159/98, Blatt 635 ff. d.A.) entstandenen Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1/5 und die Beklagte zu 4/5.

Der Streitwert für den Rechtsstreit einschließlich des ersten Berufungs- sowie das Revisionsverfahrens wird auf 36.000,-- DM festgesetzt. Ab dem 12.07.2000 bis zum 13.12.2000 beträgt der Streitwert 30.000,-- DM, danach beläuft er sich auf die Summe der bis dahin entstanden Kosten.

Gründe:

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit nach Abschluss des Revisionsverfahrens mit Rücksicht auf die nunmehr abgegebene Unterwerfungserklärung der Beklagten übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, hatte der Senat lediglich noch gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden. Diese Entscheidung führt unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Streitwert im Verlaufe des Rechtsstreits Änderungen erfahren hat, zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Kostenverteilung. Es entspricht billigem Ermessen im Sinne des § 91 a Abs. 1 ZPO, die entstandenen Kosten wie geschehen überwiegend der Beklagten aufzuerlegen, weil sie bei streitigem Fortgang des Rechtsstreits voraussichtlich unterlegen wäre, soweit nicht die Klauseln "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages werden durch schriftliche Bestätigung (DPD) T. wirksam." in Ziffer 13.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Telefondienst (im folgenden: "Telefondienstbedingungen 1992") und Ziffer 18.1 der Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte (im folgenden: "Miet- und Installationsbedingungen 1992") in Rede stehen.

Im einzelnen ergibt sich folgendes Bild:

1.

Die Klauseln

"Leistungsfristen und Termine sind nur dann verbindlich, wenn sie in dem Vertrag ausdrücklich als solche vereinbart werden."

in Ziffer 11.1 der Telefondienstbedingungen 1992 und Ziffer 4 a Satz 2 der Miet- und Installationsbedingungen 1992 halten - wie der Senat in seinem rechtskräftigen Urteil vom 15.05.1998 in dem Rechtsstreit 6 U 72/97 für eine inhaltsgleiche Klausel bereits entschieden hat - einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz nicht stand, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Denn eine Klausel, wonach Leistungsfristen und -termine nur dann verbindlich sind, wenn sie in dem Vertrag ausdrücklich als solche vereinbart wurden, bewirkt, dass der Kunde sich auf individuell festgelegte Leistungs- und Liefertermine nicht berufen kann, falls diese nicht ausdrücklich als "verbindlich" bezeichnet worden sind. Dem Kunden wird damit die Möglichkeit abgeschnitten, sich auf den individuell vereinbarten Leistungstermin zu berufen. Im Ergebnis wird der Beklagten so eine sanktionslose Fristüberschreitung ermöglicht. Damit nimmt die in Rede stehende AGB-Klausel dem Kunden aber mit der einen Hand, was ihm mit der anderen zuvor individuell gewährt worden ist. Gemäß § 4 AGB-Gesetz darf hingegen die Maßgeblichkeit einer Individualabrede nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen beseitigt oder ausgehöhlt werden. Eine Klausel, die vorsieht, dass individuell abgesprochene Leistungsfristen und -termine nicht eingehalten zu werden brauchen, kann folglich nicht Vertragsinhalt werden (vgl. BGH NJW 1984, 2468). Diese, sich aus dem Vorrangprinzip des § 4 AGB-Gesetz ergebende Unwirksamkeit der Klausel konnte dabei auch im Kontrollverfahren nach § 13 AGB-Gesetz geltend gemacht werden. Denn die hier betroffene Klausel wendet sich gezielt gegen die Maßgeblichkeit jedweder individuellen Leistungsfrist- und Terminsvereinbarung, indem sie diese zwar einerseits voraussetzt, deren Verbindlichkeit jedoch zu Lasten der Kunden erheblich einschränkt. Nicht nur bei einer am Einzelfall orientierten Sicht, sondern auch bei abstrakter Betrachtungsweise rechtfertigt die Klausel daher die Feststellung, dass mit ihr der Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede im Bereich der Leistungsfristen und -termine ausgehöhlt werden soll (BGH a.a.O., 2467; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 11 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz). Sie ist daher wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksam.

2.

Auch die weitere Verwendung der Klauseln

"Die vereinbarte Frist verlängert sich bzw. der vereinbarte Termin verschiebt sich bei einem von der (DBP) T. nicht zu vertretenden, vorübergehenden und unvorhersehbaren Leistungshindernis um einen angemessenen Zeitraum. Ein solches Leistungshindernis liegt insbesondere vor bei Arbeitskampfmaßnahmen, auch in Unternehmen, derer sich die (DBP) T. zur Erfüllung dieses Vertrages bedient, behördlichen Maßnahmen, Ausfall von Transportmitteln oder Energie, ..."

in Ziffer 11.2 der Telefondienstbedingungen 1992 und Ziffer 13.2 der Miet- und Installationsbedingungen 1992 hätte der Beklagten im Falle der streitigen Fortsetzung des Rechtsstreits untersagt werden müssen. Aus welchen Gründen das so ist, hat der Senat in seinem vorbezeichneten Urteil vom 15.05.1998 zu einer inhaltsgleichen Klausel bereits im einzelnen ausgeführt. Bei dieser von der Beklagten verwendeten Bestimmung handelt es sich nämlich um eine mit den Maßstäben der Inhaltskontrolle des § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz nicht zu vereinbarende unangemessene Verlängerung der für die Leistungszeit vereinbarten Frist. Zwar passt sich die in der Klausel für den Fall der nicht zu vertretenden Lieferverzögerung formulierte Verlängerung der vereinbarten Leistungsfrist bzw. des Hinausschiebens des Leistungstermins insoweit den gesetzlichen Verzugsregelungen an, als danach der Schuldner bei nicht zu vertretenden vorübergehenden Leistungshindernissen nicht in Verzug gerät. Da die hier zu beurteilende Bestimmung aber den Fälligkeitszeitpunkt als solchen hinausschiebt, nimmt sie dem Kunden damit zugleich die Möglichkeit der Erfüllungsklage und des Rücktrittes nach § 361 BGB beim relativen Fixgeschäft sowie die Rechte aus der Unmöglichkeit nach § 323 BGB beim absoluten Fixgeschäft. Die in Rede stehende Klausel ist deshalb als ein im Sinne von § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksamer Vorbehalt einer unangemessen langen Leistungsfrist einzuordnen (vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 41 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz; a.A. wohl: Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O., Rdn. 14 zu § 10 Nr. 1 AGB-Gesetz sowie Rdn. 102 und 103 Anhang §§ 9 - 11 AGB-Gesetz).

3.

Die nur in Ziffer 10.3 der Telefondienstbedingungen 1992 enthaltene Klausel

"Während des Zahlungsverzuges kann die DPT T. die Tk-Einrichtungen auf Kosten des Kunden außer Betrieb setzen oder entfernen."

entspricht inhaltlich der in dem Rechtsstreit 6 U 72/97 OLG Köln angegriffenen Klausel 1. g), wonach der Verwender bei Zahlungsverzug des Kunden berechtigt sein sollte, einen Mobilfunkanschluss auf Kosten des Kunden zu sperren, und der Kunde dennoch verpflichtet bleiben sollte, die monatlichen Preise zu zahlen. Sie führt zu einer den Kunden unangemessen benachteiligenden Vertragsgestaltung und ist daher wegen Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam zu erachten; ohne Erledigungserklärung hätte die Beklagte also auch insoweit zur Unterlassung verurteilt werden müssen.

In rechtlicher Hinsicht kann dahinstehen, ob sich die beanstandete Klausel im Hinblick auf die bei Sperrung des Anschlusses fortbestehende Zahlungspflicht des Kunden als im Sinne von § 9 AGB-Gesetz unangemessene Bestimmung erweist. Denn die angegriffene Klausel bedeutet jedenfalls deshalb eine unangemessene Benachteiligung des Kunden, weil nach ihrer Formulierung die Beklagte berechtigt ist, die Telekommunikationseinrichtungen bei Verzug mit jeglichem Betrag jederzeit zu sperren, also auch bei nur als geringfügig einzustufenden Summen. Diese, mit Ausnahme des Verzugs des Kunden an keine weiteren Voraussetzungen gebundene Sperrmöglichkeit der Beklagten verschafft ihr ein erhebliches Druckmittel, säumige Kunden zur Zahlung anzuhalten. Dieses führt aber im Falle des Verzugs mit nur als geringfügig einzustufenden Beträgen nicht nur zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Kunden, die u.U. schon wegen eines Kleinbetrags von den Telekommunikationseinrichtungen abgeschnitten sind. Wird der Kunde damit "aus heiterem Himmel" im Wege einer "überfallähnlichen Sanktion", also ohne in angemessener Frist erfolgte vorherige Ankündigung, überzogen, wird dem Kunden damit vielmehr auch eine Möglichkeit genommen, sich beispielsweise mit u.U. beachtlichen Argumenten gegen seine Zahlungspflicht jedenfalls in der beklagtenseits in Rechnung gestellten Höhe zu verteidigen.

Eine abweichende Beurteilung ist im übrigen selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn die Beklagte die Sperre tatsächlich nur bei Verzug des Kunden mit der Zahlung einer nicht unerheblichen Summe und nach vorheriger Androhung anordnen und vollziehen sollte. Denn dann erwiese sich die Klausel jedenfalls wegen Verletzung des Transparenzgebots nach Maßgabe von § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam. Aus dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Transparenzgebot folgt, dass der Kunde die Möglichkeit haben muss, sich über den Inhalt und den Umfang seiner Rechte und Pflichten zu informieren, damit er bei der Vertragsabwicklung nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (BGH NJW 1981, 867; BGH NJW 1988, 1726; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., Rdn. 143 zu § 9 AGB-Gesetz m.w.N.). Sollte die Beklagte die Telekommunikationseinrichtungen tatsächlich nur bei Zahlungsverzug mit einer erheblichen Summe und nach vorheriger Ankündigung sperren, genügt die Klausel diesen Grundsätzen jedoch nicht, weil sie dem rechtsunkundigen Durchschnittsverbraucher gerade kein ausreichend deutliches Bild über seine Rechte und Pflichten vermittelt. Denn der Kunde vermag aus dieser Klausel dann nicht zu ersehen, unter welchen Bedingungen die Beklagte zur Sperrung berechtigt ist und wann er trotz dieser Sperrung zur Weiterzahlung der Kosten seines Anschlusses verpflichtet ist.

4.

Die sich sowohl in den Telefondienstbedingungen 1992 (dort 4 a Satz 2) als auch in den Miet- und Installationsbedingungen 1992 (dort ebenfalls 4 a Satz 2) findende Klausel

"Für jeden nicht eingelösten Scheck oder jede nicht eingelöste bzw. zurückgenommene Lastschrift hat der Kunde der T. die entstandenen Kosten zu erstatten."

verstößt gegen § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Ihre weitere Verwendung hätte der Beklagten deshalb im Falle der streitigen Fortsetzung des Verfahrens untersagt werden müssen. Denn nach dem Wortlaut der Klausel haftet der Kunde auch in den Fällen, in denen ihn an der Nichteinlösung des Schecks pp. keinerlei Verschulden trifft. Zutreffend hat der Kläger bereits in der Abmahnung darauf hingewiesen, dass nach dem Wortlaut der beanstandeten Klausel die Beklagte ihrem Kunden solche Kosten auch dann in Rechnung stellen könnte, wenn die Nichteinlösung allein auf ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten zurückzuführen ist, zum Beispiel in dem Fall, dass die monatlichen Beträge per Lastschrift eingezogen werden, der Kunde der Beklagten die Änderung seiner Bankverbindung und das Erlöschen des Kontos mitgeteilt hat, dann aber die Beklagte aufgrund eines Versehens gleichwohl den Versuch unternimmt, den fälligen Betrag von dem zwischenzeitlich nicht mehr bestehenden Konto abzubuchen. Insoweit sieht sich der Senat im übrigen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH MDR 1991, 720), wonach das Abwälzen des Missbrauchsrisikos bei Schecks ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Bankkunden als Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG angesehen worden ist. Zulässig wäre eine Klausel der mit der Klage angegriffenen Art allenfalls dann, wenn es in ihr sinngemäß hieße, für jeden nicht eingelösten Scheck oder eine nicht eingelöste bzw. zurückgereichte Lastschrift habe der Kunde die der Beklagten entstandenen Kosten in dem Umfang zu erstatten, wie er das kostenauslösende Ereignis zu vertreten hat.

5.

Ebenfalls zu beanstanden ist die Klausel

"Der Kunde ist insbesondere verpflichtet, vor der Aufnahme von Installationsarbeiten der T. die Lage verdeckt geführter Strom-, Gas- und Wasserleitungen sowie ähnliche Einrichtungen zu bezeichnen und sie auf gesundheitsgefährdende (z.B. asbesthaltige) Materialien aufmerksam zu machen."

Sie verstößt aus den in der Klageschrift, dort S. 26 ff. (Blatt 26 f. d.A.) genannten Gründen gegen § 9 Abs. 2 Satz 2 AGB-Gesetz. Denn bei kundenfeindlicher Auslegung kann die Klausel nicht - wie die Beklagte meint - dahin gelesen werden, diese Verpflichtung solle nur dann gelten, wenn der Kunde Kenntnis von den verdeckt geführten Strom-, Gas- und Wasserleitungen sowie ähnlichen Einrichtungen habe. Dann aber bürdet die Klausel dem Kunden praktisch eine Verpflichtung auf, die einzuhalten er z.B. bei Mietwohnungen oder insbesondere auch bei Altbauwohnungen überhaupt nicht in der Lage ist. Jedenfalls liegt auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor. Faktisch führt die Regelung nämlich dazu, dass dann, wenn bei der Installation irgendein Schaden verursacht wird, der Kunde für den Schaden einzustehen hat, obwohl die Beklagte die ordnungsgemäße Anbringung des zu installierenden Geräts schuldet.

6.

Im Ergebnis unbedenklich ist allerdings die in Ziffer 13.1 der Telefondienstbedingungen 1992 und Ziffer 18.1 der Miet- und Installationsbedingungen 1992 verwendete Klausel

"Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages werden durch schriftliche Bestätigung (DPD) T. wirksam."

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 14.10.1999 (III ZR 203/98 ZIP 1999, 1887 ff.) die damalige Auffassung des Senats, die inhaltsgleiche Klausel "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht" verstoße gegen das AGB-Gesetz, nicht gebilligt, diese Klausel vielmehr ausdrücklich für zulässig erachtet. In Anbetracht dieser Entscheidung des Bundesgerichthofs hält der Senat an seiner früheren gegenteiligen Rechtsprechung nicht mehr fest. Deshalb wäre der Klage insoweit der Erfolg versagt geblieben, der Kläger ist folglich nunmehr mit einem entsprechenden Kostenanteil zu belasten.

Ende der Entscheidung