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6 U 158/01

Anlage zum Protokoll vom 30.11.2001

Verkündet am 30.11.2001

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

pp.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2001 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Pietsch und Schütze

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 15.05.2001 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn -11 O 28/01- wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die in formeller Hinsicht einwandfreie Berufung ist zwar insgesamt zulässig. In der Sache bleibt das Rechtsmittel der Antragsgegnerin indessen ohne Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die zuvor im Beschlussweg erlassene einstweilige Verfügung aufrechterhalten, mit welcher es der Antragsgegnerin untersagt wurde, unaufgefordert Inserenten der Antragstellerin anzurufen, um diesen den Abschluss eines Anzeigenvertrages für die eigenen Medien bzw. die von ihr betreute Internet-Publikation anzubieten. Die Antragstellerin hat nicht nur in einer für den Erlass und die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise die Voraussetzungen eines das dargestellte Verbot unter dem Gesichtspunkt des Kundenanreißens durch Belästigung mittels unerbetener Telefonwerbung nach Maßgabe von § 1 UWG tragenden Verfügungsanspruchs glaubhaft gemacht. Ihr steht überdies auch der für die Zulässigkeit der Sicherung dieses Anspruchs im Wege des Verfahrens der einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund der Dringlichkeit zur Seite.

I.

Was den Verfügungsgrund der Dringlichkeit angeht, so kann die Antragstellerin sich ungeachtet des Umstandes, dass der streitbefangene Anruf sich ihrer Behauptung nach bereits am 21.12.2000 ereignet habe, die Antragsgegnerin indessen erstmals mit Schreiben vom 08.02.2001 abgemahnt und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sodann am 20.02.2001 eingereicht worden ist, auf die in § 25 UWG formulierte Dringlichkeitsvermutung berufen.

Nach ganz einhelliger Ansicht geht die gemäß § 25 UWG zu vermutende Dringlichkeit einer einsteiligen Verfügung dann verloren, wenn der Antragsteller mit der Rechtsverfolgung zu lange wartet, und/oder das Verfahren nicht zügig, sondern (zu) schleppend betreibt (vgl. für viele: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, 54. Kapitel Rdn. 24 mit weiteren Nachweisen). In diesen Fällen hat die antragstellende Partei selbst zu erkennen gegeben, dass sie nicht derart eilig auf das begehrte Verbot und/oder die Beseitigung einer mit der verfolgten Rechtsverletzung verbundenen oder drohenden Beeinträchtigung angewiesen ist, dass es ihr nicht zugemutet werden könnte, ihr Rechtsschutzziel in einem Hauptsacheverfahren durchzusetzen. Von einem solchen die Vermutungswirkung des § 25 UWG (selbst) widerlegenden dringlichkeitsschädlichen Hinauszögern der Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden.

Ihrem Vortrag zufolge hat die Antragstellerin erstmals "Mitte Januar 2001" Kenntnis des hier in Frage stehenden Wettbewerbsverstoßes erhalten, was seine Ursache darin gehabt habe, dass - so ihre zunächst in das Verfahren eingeführte Behauptung - ihr im Termin bei dem Landgericht als ihr Syndikus bezeichneter Mitarbeiter S.-V. am 21.12.2000 unmittelbar vor dem Antritt eines Winterurlaubs gestanden habe; nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub Anfang des Jahres 2001 habe er sich zunächst "prioritären Angelegenheiten" gewidmet, bevor die Geschäftsführung durch ihn Mitte Januar 2001 in Kenntnis gesetzt worden sei (Bl. 121 d.A.). Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragstellerin diesen Vortrag dahingehend korrigiert, dass Herr S.-V., bei dem es sich keineswegs um ihren Syndikus, sondern um den stellvertretenden Leiter der Abteilung "Online-Dienste" handele, seinem Abteilungsleiter, Herrn R., "in der ersten Januar-Hälfte" gesprächsweise über den Telefonanruf vom 21.12.2000 berichtet habe, der wiederum Mitte Januar den Geschäftsführer H. der Antragstellerin entsprechend informiert habe.

Hat die Antragstellerin aber - wie vorstehend behauptet - erstmals "Mitte Januar 2001" Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes erhalten, so stellt sich ihr in Verfolgung des Wettbewerbsverstoßes ergriffenes Verhalten - wie nachfolgend noch näher darzustellen sein wird - nicht als dringlichkeitsschädlich dar :

Entsprechend der Behauptung der Antragstellerin ist dabei im Ausgangspunkt als Zeitpunkt der Kenntniserlangung "Mitte Januar 2001" zugrundezulegen. Soweit die Antragsgegnerin bestritten hat, dass die Geschäftsführung der Antragstellerin erst Mitte Januar 2001 auf die vorbeschriebene Weise von dem Wettbewerbsverstoß Mitteilung erhielt, rechtfertigt das keine abweichende Entscheidung. Dabei kann es dahinstehen, ob es angesichts der gesetzlichen Vermutungswirkung des § 25 UWG Sache der Antragsgegnerin ist, konkrete tatsächliche Umstände für eine frühere Information der Antragstellerin vorzutragen und ggf. glaubhaft zu machen, oder ob es mit Blick auf den seit dem Datum des streitbefangenen Anrufs am 21.12.2000 verstrichenen Zeitraum ausnahmsweise der Antragstellerin abzuverlangen ist, die - verhältnismäßig späte - erstmalige Kenntniserlangung glaubhaft zu machen. Das bedarf hier deshalb nicht der Entscheidung, weil der Antragsstellerin jedenfalls eine solche Glaubhaftmachung gelungen ist. Denn nach der von ihr als Anlage AS 10 zum Schriftsatz vom 05.11.2001 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn S.-V. habe er sich erst Mitte Januar 2001 in der Lage gesehen "die Geschäftsleitung des Hauses über den Vorgang umfänglich zu informieren". Dass Herr S.-V. - wie von der Antragstellerin im Termin bei dem Senat sodann vorgetragen - seinem Abteilungsleiter Ri. "in der ersten Januarhälfte" gesprächsweise von dem Telefonanruf vom 21.12.2000 berichtet habe, steht der Glaubhaftigkeit dieser Sachverhaltsdarstellung durch Herrn S.-V. nicht entgegen, weil die abstrakte Formulierung, wonach "die Geschäftsleitung" von ihm informiert worden sei, durchaus auch die gesprächsweise Information des ihm vorgesetzten Abteilungsleiters mitumfasst.

Der damit glaubhaft gemachten erstmaligen Information der Antragstellerin Mitte Januar 2001 und der erst dadurch erlangten Kenntnis von dem streitbefangenen Wettbewerbsverstoß steht es weiter auch nicht entgegen, dass ihr Mitarbeiter S.-V. und der von diesem informierte Abteilungsleiter Ri. schon vor der Geschäftsführung der Antragstellerin um den fraglichen Telefonanruf wussten. Die Antragstellerin muss sich weder das frühere Tatsachenwissen des Herrn S.-V. als eigene Kenntnis zurechnen lassen, noch ergibt sich aus der Information des Herrn Ri. eine dringlichkeitsschädliche Vorkenntnis.

Da Herr S.-V. unstreitig nicht in einem gesetzlichen oder die Wahrnehmung der hier in Frage stehenden Angelegenheiten betreffenden rechtsgeschäftlichen Vertretungsverhältnis zur Antragstellerin steht, kommt eine Zurechnung von dessen Kenntnis allein nach den Grundsätzen der sog. Wissensvertretung analog § 166 BGB in Betracht. Danach muss derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen (vgl. BGH NJW 1985, 2583/2584; ders. NJW 1982, 1585 mit weiteren Nachweisen).

Die danach für die Zurechnung einer fremden Tatsachenkenntnis erforderliche Beauftragung mit der eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung ist jedoch in bezug auf die hier betroffene Angelegenheit im Streitfall nicht gegeben. Die Antragstellerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, dass Herr S.-V. stellvertretender Leiter der in ihrem Unternehmen eingerichteten Abteilung Online-Dienste sei. Ebenfalls unwidersprochen blieb ihr Vortrag, dass Herr S.-V. zwar von der Ausbildung her Volljurist sei, in dieser Eigenschaft indessen nicht bei ihr beschäftigt werde, sondern im operativen Geschäft mit der Herstellung und der Pflege von Kontakten mit dritten Ansprechpartnern befasst sei, und dass es nicht zu seinen Aufgaben zähle, bei Fragen mit möglicherweise rechtlichem Bezug eine Entscheidung herbeizuführen, ob anwaltliche Hilfe bei der Rechtsverfolgung beigezogen werden soll. War danach aber Herr S.-V. nicht im weitesten Sinne eigenverantwortlich mit der Bearbeitung oder doch zumindest Aufnahme und Weiterleitung von Angelegenheiten mit (wettbewerbs-) rechtlichem Bezug beauftragt, so kann es der Antragstellerin nicht nach den Grundsätzen der Wissensvertretung zugerechnet werden, wenn Herr S.-V. aus Gelegenheit der Aufgabe eines Privatinserats mit der hier in Frage stehenden Werbemaßnahme der Antragsgegnerin konfrontiert wurde, die in bezug auf die Antragstellerin - wie nachfolgend noch aufzuzeigen sein wird - einen Wettbewerbsverstoß darstellt.

Soweit Herr S.-V. "in der ersten Januarhälfte" 2001 seinem Abteilungsleiter Ri. gesprächsweise von dem Telefonanruf berichtet hat, lässt sich auch daraus nicht auf eine vor "Mitte Januar 2001" anzusiedelnde Kenntnis der Antragstellerin schließen. Denn dass der Zeitpunkt der Information des Herrn Ri. wesentlich vor Mitte Januar 2001 lag, ist nicht ersichtlich. Zwar können insbesondere mit Blick auf den wechselhaften Vortrag der Antragstellerin zu der Art und Weise, wie sie bzw. ihr Geschäftsführer über den streitbefangenen Telefonanruf in Kenntnis gesetzt worden sei, gewisse Zweifel nicht ganz von der Hand gewiesen werden, ob die Information des Herrn Ri. nicht bereits zu einem deutlich vor "Mitte Januar 2001" gelegenen Zeitpunkt stattfand mit der Folge, dass die Antragstellerin sich dessen frühe Tatsachenkenntnis - was hier indessen ausdrücklich offen bleiben kann - ggf. nach den Grundsätzen der Wissensvertretung zurechnen lassen müsste. Indessen reichen die dargestellten Zweifel angesichts des Umstandes, dass der Zeitpunkt der Unterrichtung des Herrn Ri. durch Herrn S.-V. "in der ersten Januarhälfte" ebenfalls sehr nahe an "Mitte Januar 2001" gelegen haben kann, nicht aus, um mit der erforderlichen Zuverlässigkeit auf eine dringlichkeitsschädliche bzw. die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG erschütternde oder gar widerlegende Vorkenntnis schließen zu können.

Ist demnach davon auszugehen, dass die Antragstellerin erst Mitte Januar 2001 Kenntnis des streitbefangenen Wettbewerbsverstoßes erhalten hat, so stellt es sich nicht als dringlichkeitsschädlich dar, wenn sie die Antragsgegnerin erstmals mit Anwaltsschreiben vom 08.02.2001 abmahnen und unter dem Datum des 20.02.2001 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einreichen ließ. Denn ihr musste eine angemessene Überlegungsfrist zugestanden werden, um sich Klarheit darüber verschaffen zu können, ob überhaupt und - bejahendenfalls - wie sie gegen den vermeintlichen Verletzer vorzugehen gedachte. Diese Überlegungsfrist ist im Streitfall aber selbst unter Berücksichtigung des Umstandes gewahrt, dass es sich bei dem - ersten - Informanten, Herr S.-V., um einen Volljuristen handelt. Denn es ist vorliegend die Spezialmaterie des Wettbewerbsrechts betroffen, was die Heranziehung eines für diesen Bereich spezialisierten Rechtskundigen erforderlich macht und legitimiert. Um einen solchen, mit den Bereichen des Wettbewerbsrechts vertrauten und für die Befassung mit diesen Angelegenheiten überdies bei der Antragstellerin auch eingesetzten Mitarbeiter handelte es sich bei Herrn S.-V. indessen nicht. Der sodann nach der Abmahnung verstrichene Zeitraum ist ebenfalls nicht dringlichkeitsschädlich. Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 09.02.2001 (Bl. 13 f d.A.) erklärt, sich bis zum 16.02.2001 mit dem Sachverhalt auseinander zu setzen, wenn ihr die "benötigten Details zur Überprüfung der Behauptung zugänglich gemacht werden". Das konnte die Antragstellerin aus ihrer Sicht als Bereitschaft verstehen, die Angelegenheit außergerichtlich beizulegen. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin dafür zunächst noch weitere "Details" - konkret "welcher unsere Mitarbeiter einen Kunden ...angerufen haben soll" - mitgeteilt haben wollte, musste der Antragstellerin auch nicht etwa die Aussichtslosigkeit einer solchen außerprozessualen Befriedung vor Augen führen und sie schon in diesem frühen Stadium auf die Notwendigkeit gerichtlicher Verfahren verweisen. Denn zum damaligen Zeitpunkt konnte sie noch davon ausgehen, dass der Antragsgegnerin die gewünschte interne Überprüfung mit der Angabe des in der Abmahnung noch nicht genannten Namens des Herrn K. möglich sei und die Auseinandersetzung dann außergerichtlich beigelegt werden könne.

II.

Der damit zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet.

Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Anreißens mittels Telefonwerbung (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 1 UWG Rdn. 57, 67 m.w.N.) Unterlassung verlangen, Inserenten des B.er General-Anzeigers anzurufen und ihnen den Abschluss eines Anzeigenvertrages in den von der Antragsgegnerin betreuten Medien, insbesondere im Internet unter der Adresse www.anzeigen-im.net anzubieten.

Telefonanrufe im Privatbereich, die zu Zwecken des Wettbewerbs, namentlich zur Anbahnung von Geschäftsabschlüssen erfolgen, sind grundsätzlich als i.S. von § 1 UWG wettbewerblich unlauter zu erachten und können nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat ( vgl. für viele BGH WRP 2000, 722/723 - Telefonwerbung VI -; ders. GRUR 1994, 380 -"Lexikothek" -; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 1 UWG Rdn. 67 - jeweils m.w.N.). Der wettbewerbsrechtlichen Missbilligung unerbetener Telefonwerbung im privaten Bereich liegt die Erwägung zugrunde, dass der Schutz der Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von Wettbewerbern ist und dass die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte und Leistungen werbemäßig zur Geltung zu bringen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen Verbrauchers einzudringen (vgl. BGH, a.a.O., S. 723 f -"Telefonwerbung VI"-). Der streitbefangene Telefonkontakt, mit dem Herrn S.-V. als Privatperson die Veröffentlichung der im Bonner Generalanzeiger der Antragstellerin geschalteten KFZ-Anzeige auch in der Website der Antragsgegnerin angeboten wurde, stellt sich nach diesen Maßstäben als wettbewerbswidrig dar.

1.

Soweit die Antragsgegnerin die Anwendbarkeit des § 1 UWG in Abrede stellt, weil zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis bestehe, hat das Landgericht dies mit zutreffenden Erwägungen für nicht überzeugend gehalten. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst Bezug auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, dort S. 6. Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung greift die Antragsgegnerin im wesentlichen ihre erstinstanzliche Argumentation auf, dass sich die Parteien - wofür nach dem Vortrag der Antragstellerin, dass sie erst beabsichtige, auch KFZ-Anzeigen in ihre Website zu integrieren, alles spricht - nicht im Internet mit ihren Angeboten begegnen; darüber hinaus wende sich die Antragsgegnerin - anders als die auf ein lokales Verbreitungsgebiet beschränkte Antragstellerin - auch an ein bundesweites Publikum. Für die Frage, ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht, kommt es indessen nicht auf die Art des Mediums, sondern auf die Art des damit verbreiteten Angebots an. Hier überschneiden sich die Angebote der Parteien in sachlicher und räumlicher Hinsicht, so dass ein unmittelbares konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht. Dass dieses Wettbewerbsverhältnis nur auf einem räumlich beschränkten Markt besteht, ist unerheblich und führt auch nicht etwa zu einem nur räumlich beschränkten Verbotsausspruch (vgl. BGH WRP 1999, 421/422 -"Vorratslücken"-).

2.

Die Antragstellerin hat mit der Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Herrn S.-V. in einer für den Erlass und die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise auch glaubhaft gemacht, dass Mitarbeiter der Antragsgegnerin am 21.12.2000 den Telefonanruf - wie behauptet - vorgenommen haben.

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat vorab gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil (dort S. 6 - 8 = Bl. 79 - 81 d.A.). Die mit der Berufung vorgebrachten Einwände und Glaubhaftmachungsmittel nehmen den Ausführungen des Landgerichts weder die Überzeugungskraft noch vermögen sie aus anderen Gründen eine abweichende Beurteilung herbeizuführen.

Soweit die Antragsgegnerin meint, der Vortrag der Antragstellerin sei unsubstantiiert, weil sie den Vorfall mangels Angabe des Namens der zuerst anrufenden Mitarbeiterin nicht intern überprüfen und sie schließlich auch nicht für die Einhaltung eines Verbots sorgen könne, greift das nicht. Dass die Antragsgegnerin es trotz Angabe des Datums und der Uhrzeit nicht herausfinden können will, welche ihrer "rund sechzig" weiblichen Mitarbeiterinnen zu der genannten Zeit Dienst hatten und deshalb für den in Frage stehenden Anruf in Betracht kommen, und dass es ihr weiter nicht möglich oder auch nur zumutbar sei, ihre weiblichen Bediensteten - selbst wenn alle "rund sechzig" in Betracht kommen - zu dem hier fraglichen knappen Sachverhalt zu befragen, ist nicht nachvollziehbar. Ebensowenig nachvollziehbar ist der Standpunkt der Antragsgegnerin, dass sie ohne die Kenntnis der Person der Mitarbeiterin nicht in der Lage sei, für eine Beachtung des in Frage stehenden Verbots zu sorgen. Dies ist ihr ohne eine solche Kenntnis der konkreten Person der Anrufenden vielmehr durch sich an die Belegschaft wendende betriebsinterne Anweisungen und Kontrollmaßnahmen ohne weiteres möglich und auch abzuverlangen.

Soweit die Antragsgegnerin weiter einwendet, gegen den behaupteten Anruf durch ihre Mitarbeiter spreche auch der Umstand, dass sie zum damaligen Zeitpunkt eine Sonderpreisaktion durchgeführt habe, nach der die Anzeigen nur 100,00 DM gekostet hätten (86,21 zzgl. MWSt), ist das ebenfalls nicht geeignet, eine abweichende Wertung herbeizuführen. Denn selbst wenn damals eine derartige Sonderpreisaktion lief, konnte seitens der Mitarbeiterin - versehentlich - der übliche oder ein anderer Preis genannt werden.

Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich des Einwands der Antragsgegnerin, es stelle eine für sie unübliche Verfahrensweise dar, dass zuerst eine Mitarbeiterin anrufe, um auf den sodann den Vertragsabschluss erst herbeiführenden Anruf vorzubereiten. Das von der Antragstellerin beschriebene procedere entspreche "nicht zwingend dem, was im Rahmen der Privatanzeigen bei der Antragsgegnerin üblich" sei; "normalerweise" werde bei ihr ein "Interessent durch seine verbindliche telefonische Auftragserteilung bereits ....Kunde". Diese Formulierungen der Antragsgegnerin belegen, dass es eben auch zu Ausnahmen kommt und dass Akquisition und endgültige Auftragsannahme durch zwei Anrufe/Anrufer vorgenommen werden.

Dass der Mitarbeiter S.-V. nicht in der Kundenkartei der Antragsgegnerin vermerkt ist, steht der Glaubhaftigkeit des in der eidesstattlichen Versicherung dokumentierten Sachverhalts ebenfalls nicht entgegen. Denn Herr S.-V. wurde ja gerade nicht Kunde der Antragsgegnerin; dass die zunächst notierten Daten einer Person, welche die Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts ablehnt, sodann nicht gespeichert werden, liegt ebenfalls nicht fern.

Die von der Antragsgegnerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihres Mitarbeiters J. K. (Bl. 113 d.A.) entkräftet die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters S.-V. der Antragstellerin nicht. Denn in der eidesstattlichen Versicherung des Herrn K. heißt es im hier interessierenden Punkt lediglich, dass er sich an den außergewöhnlichen Namen des Herrn S.-V. nicht erinnern könne, dies aber der Fall wäre, wenn er mit einem Kunden dieses Namens gesprochen hätte. Diese eidesstattlich versicherte Angabe des Herrn K., er könne sich an einen Kunden namens/ein Gespräch mit S.-V. nicht erinnern, widerspricht nicht der Versicherung, dass ein solches Gespräch definitiv stattgefunden habe. Zudem leuchtet auch der Hinweis auf die angebliche "Ungewöhnlichkeit" des mit "S." beginnenden Doppelnamens nicht ein.

III.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig, § 545 Abs. 2 ZPO.

Streitwert der Berufung: 30.000,00 DM.

Ende der Entscheidung