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Anlage zum Protokoll vom 17.11.1999

Verkündet am 17.11.1999

Berghaus, JS z.A. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

OBERLANDESGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES TEILURTEIL

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 1999 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, von Hellfeld und Schütze für Recht erkannt:

Tenor:

Der Tenor des am 19. August 1999 verkündeten Urteils der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln (31 O 152/99) wird unter Zi. IV im Vollstreckbarkeitsausspruch dahingehend abgeändert, dass die Sicherheitsleistung hinsichtlich der Unterlassung (nicht 100.000,00, sondern) 200.000,00 DM beträgt.

Der weitergehende Änderungsantrag wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Abänderungsentscheidung zur Höhe der Sicherheitsleistung beruht auf § 718 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat zweitinstanzlich in dem Vorabentscheidungsverfahren glaubhaft gemacht, dass der vom Landgericht - an sich auf der Grundlage des ihm unterbreiteten Sachvortrags zutreffend festgesetzte - Betrag von 100.000,00 DM die aus der Vollstreckung zu befürchtenden Schäden nicht vollständig abdeckt und eine Erhöhung des Sicherungsbetrages auf 200.000,00 DM geboten ist. Die erheblich weitergehenden Vorstellungen der Beklagten konnten allerdings keine Berücksichtigung finden. Dazu ist im Einzelnen folgendes auszuführen:

1. Dem Antrag ist entgegen der Auffassung der Klägerin der Erfolg nicht bereits deshalb vollständig zu versagen, weil das zugrundeliegende tatsächliche Vorbringen nicht bereits dem Landgericht unterbreitet worden ist. Freilich vertritt jedenfalls ein Teil der Kommentarliteratur und der obergerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung, dass Anträge zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht gestellt worden waren, dort also weder falsch entschieden noch vergessen werden konnten, nicht Gegenstand eines Antrages auf Vorabentscheidung nach § 718 ZPO sein können (vgl. Schuschke, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 2. Aufl., § 718 Rn. 2 mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung; Zöller/Herget, ZPO, 21. Aufl., § 718 Rn. 2). Dem ist angesichts des § 714 ZPO beizutreten, wonach Anträge nach den §§ 710, 711 Satz 2, 712 ZPO vor Schluss der mündlichen Verhandlung zu stellen sind, auf die das Urteil ergeht. Es spricht daher in der Tat viel dafür, einem zweitinstanzlich auf § 718 ZPO gestützten Antrag, mit dem etwa eine Vollstreckbarkeitserklärung ohne Sicherheitsleistung erreicht werden soll, angesichts der Regelung der §§ 710, 714 ZPO den Erfolg ohne weitere Prüfung schon dann zu versagen, wenn erstinstanzlich ein entsprechender Antrag nicht gestellt worden ist.

Um eine derartige Prozesssituation geht es im Streitfall jedoch nicht. Die Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung, welche die Beklagte zweitinstanzlich noch verändern möchte, hängt nicht von dem Antrag einer Partei ab, sondern wird von Amts wegen durch das Gericht festgesetzt. Die Bestimmung des § 714 ZPO ist für diese Fallvariante nicht einschlägig. Aus vollstreckungsrechtlichen Vorschriften lässt sich somit nicht ableiten, warum die Entscheidung über den Antrag nach § 718 ZPO nur das erstinstanzlichen Sachvorbringen einschließen könnte und die Partei mit neuem Vortrag zweitinstanzlich präkludiert wäre. (Für die Fälle der Erhöhung der Sicherheitsleistung ebenso Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl., § 718 Rn. 2; Krüger im Münchener Kommentar zur ZPO, § 718 Rn. 2; Musielak/Lackmann, ZPO, § 718 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 54. Aufl., § 718 Rn. 4; OLG Frankfurt, OLG Z 94, 470, 471).

2. Nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Beklagten war die Sicherheitsleistung auf 200.000,00 DM zu erhöhen, um die ihr aus der Vollstreckung drohenden Schäden abzudecken. Dem weitergehenden Begehren, die Sicherheitsleistung auf 2.000.000,00 DM zu erhöhen, konnte nicht entsprochen werden.

Die Beklagte hat schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert, dass die Werkzeuge, die sie zur Fertigung der Steckverbindungen hergestellt hat und angesichts des landgerichtlichen Urteils nicht mehr verwenden kann, bislang erst teilweise abgeschrieben worden sind. Der nicht amortisierte Teil der Werkzeugkosten beläuft sich nach ihrem glaubhaft gemachten Sachvortrag auf 103.000,00 DM.

Darüber hinaus hat die Beklagte eine Kostenaufstellung über 387.500,00 DM vorgelegt, welche den Aufwand für Vernichtung und Neuherstellung der CD-ROM gesis sowie des Hauptkataloges 1999, für die Programmübersichten und die Exponate Messe sowie für Thekenaufsteller im Großhandel und eine Korrektur der Bilddatenbank anfallen würden. Die tatsächlich anfallenden Gesamtkosten schätzt der Senat jedoch nur auf knapp 100.000,00 DM, so dass eine Sicherheitsleistung von insgesamt 200.000,00 DM ausreichend erscheint. Die Klägerin hat sich im Verhandlungstermin ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte in ihrem Hauptkatalog und in sonstigen Prospekten jeweils durch einen Stempelaufdruck an den einschlägigen Stellen, in denen das streitgegenständliche Produkt erwähnt wird, ausweist, dass die entsprechende Ware derzeit nicht lieferbar sei. Sie hat sich desgleichen damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte hinsichtlich der CD-ROM durch einen Aufkleber kenntlich mache, dass das Programm gesis ST 16 derzeit nicht lieferbar sei. Die Beklagte hat hinsichtlich des Hauptkatalogs dazu eingewandt, dass bei dieser Verfahrensweise im kommenden Jahr gleichwohl ein Neudruck erforderlich sein werde, wenn denn im vorliegenden Berufungsverfahren das angefochtene Urteil alsdann abgeändert und die Klage abgewiesen werde. Der gerade erst im Juli des Jahres neu erschienene Hauptkatalog werde nämlich turnusmäßig sonst nur alle 2 Jahre neu verlegt. Diesem Argument vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Die Beklagte hat nicht nachvollziehbar darlegen können, inwiefern sie gehindert sein soll, zunächst nur einen Teil der Kataloge in der geschilderten Weise abzustempeln und den anderen Teil für ein unbearbeitetes Versenden nach einem etwa erfolgreichen Ausgang des Berufungsverfahrens vorzuhalten. Die anfallenden Kosten für eine vermutlich aufwendige manuelle Tätigkeit in zeitlich verschiedenen Arbeitsgängen sind nach Auffassung des Senats durch die vorgenommene Schätzung und entsprechende Erhöhung der Sicherheitsleistung abgedeckt.

Soweit darüber hinaus die Beklagte einen Schaden von 1,6 Mio. auf die Dauer von 10 Jahren für entgangene Deckungsbeiträge aus der Veräußerung des streitgegenständlichen Produkts errechnet hat, kann dem nicht gefolgt werden, weil die Beklagte in den vergangenen Jahren nach ihren eigenen Berechnungen aus dem Verkauf gerade dieses Produktes keinen oder nur einen minimalen Gewinn erzielt hat. Angesichts der eingehenden Erörterung dieses Punktes im Verhandlungstermin sieht der Senat insoweit von nochmaligen schriftlichen Erläuterungen ab.

Ende der Entscheidung