Judicialis Rechtsprechung

6 U 17/01

Anlage zum Protokoll vom 18.07.2001

Verkündet am 18.07.2001

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2001 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, von Hellfeld und Pietsch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 05.12.2000 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 395/00 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Denn das Landgericht hat dem Verfügungsbegehren des Antragstellers zu Recht aus § 7 Abs. 1 UWG im Beschlusswege stattgegeben und seine einstweilige Verfügung vom 18.08.2000, durch die der Antragsgegnerin unter gleichzeitiger Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel aufgegeben worden war, es zu unterlassen, in die auf den Saison-Schlussverkauf hinweisenden Werbung wie nachstehend wiedergegeben nicht schlussverkaufsfähige Waren - hier das Herzfrequenz-Messgerät "POLAR EDGE" - einzubeziehen, durch das mit der Berufung angefochtene Urteil bestätigt:

Auch der Begründung der angefochtenen Entscheidung schließt sich der Senat an und nimmt sie gemäß § 543 Abs. 1 ZPO in Bezug. Auch nach seiner Auffassung ist das von der Antragsgegnerin beworbene Herzfrequenz-Messgerät der Firma POLAR EDGE kein Sportartikel. Dann aber unterfällt die Werbung der Beklagten nicht dem Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG, weil in den vom Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 UWG ausgenommenen Sommer- Schlussverkäufen nur Textilien, Bekleidungsgegenstände, Schuhwaren, Lederwaren und Sportartikel zum Verkauf gestellt werden dürfen. Ob es sich um solche Waren handelt, bestimmt sich maßgebend nach der Verkehrsauffassung, die sich nach den Verwendungszweck, dem Material, aber auch nach dem Herkommen richtet (statt vieler: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 7 UWG Rn. 43 und Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage 2000, § 7 UWG Rn. 57). Sportartikel, nicht nur Sportbekleidung, sondern auch Sportgeräte wie Skier, Bälle, Tennis- und Golfschläger, sind allerdings generell schlussverkaufsfähig. Bei der Prüfung der Schlussverkaufsfähigkeit ist jeweils maßgeblich darauf abzustellen, ob der beworbene Artikel aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs primär Sportzwecken dient oder nicht (BGH GRUR 1990, 693 ff. "Fahrrad-Schlussverkaufswerbung"; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, a.a.O., sowie Köhler/Piper, a.a.O. Rn. 67). Ein wichtiges, allerdings nicht allein entscheidendes Indiz ist dabei die Saisonabhängigkeit der beworbenen Ware (Köhler/Piper, a.a.O. Rn. 66).

Auf der Basis dieser Kriterien und aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs ist, was die Mitglieder des Senats als Teil der potenziell von der Werbung der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreise wie auch die Mitglieder der Kammer ebenso aus eigener Erfahrung und Sachkunde zu beurteilen in der Lage sind, ein Herzfrequenz-Messgerät der beworbenen Art kein Sportgerät. Der Verkehr sieht nicht in jedem Produkt, das in irgendeiner Form Einsatz und Verwendung bei einer sportlichen Betätigung finden kann, zugleich auch einen Sportartikel. Er ist vielmehr daran gewöhnt, dass es zahlreiche Produkte gibt, die im Zusammenhang mit einer sportlichen Betätigung sinnvoll eingesetzt werden können, wie z.B. auch Anleitungs- oder Trainingsbücher oder z.B. Bandagen oder Armschoner. Er setzt solche Produkte aber einem Sportartikel nicht gleich. Das im Streitfall beworbene, jederzeit und unabhängig von der jeweiligen Saison einsetzbare Gerät dient aus der Sicht des Verkehrs dazu, bei der Ausübung eines bestimmten Sports die Auswirkungen dieser sportlichen Betätigung auf die eigene Gesundheit und das Wohlbefinden zu überprüfen. Es erlaubt dem Benutzer zudem, anhand der Messdaten Rückschlüsse zu ziehen, wie er seine Leistungsfähigkeit ohne Gesundheitsgefährdung steigern kann, stellt sich aus seiner Sicht aber nicht als ein Sportartikel dar.

Hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung demgemäß zu Recht bestätigt, verhilft auch die im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobene Verjährungseinrede der Berufung der Antragsgegnerin nicht zum Erfolg. Dabei kann in tatsächlicher Hinsicht dahinstehen, ob der Antragsteller - wie er im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - in nicht rechtsverjährter Zeit Hauptsachenklage erhoben und dadurch die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 21 UWG unterbrochen hat. Denn mit Rücksicht darauf, dass die Antragsgegnerin ihre nicht dem Erlaubnistatbestand des § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG unterfallende und deshalb gegen § 7 Abs. 1 UWG verstoßende Werbung als rechtmäßig verteidigt, ohne deutlich zu machen, dass dies ausschließlich der Verteidigung im vorliegenden Rechtsstreit dienen könnte, berühmt sie sich zugleich des Rechts, Werbeanzeigen der beanstandeten Art auch in Zukunft schalten zu dürfen. Dann aber liegt rechtlich Begehungsgefahr vor, aus der jedenfalls ein vorbeugender Unterlassungsanspruch des Antragstellers folgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Ende der Entscheidung