Judicialis Rechtsprechung

6 U 203/00

Anlage zum Protokoll vom 18.05.2001

Verkündet am 18.05.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2001 unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. Schwippert, Schütze und Pietsch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.09.2000 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 46/00 - und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Höhe der Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich des Auskunftsanspruchs 50.000,00 DM und hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs 70.000,00 DM. Die Klägerin darf eine gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Tatbestand:

Bei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen, das seit mehr als 30 Jahren u.a. roten und weißen Krimsekt nach Deutschland importiert und ihn hier unter der für sie geschützten Marke "K." verkauft. Im Laufe der Jahre änderte die Klägerin ihre Produktaufmachung mehrfach ab. Seit 1993 verwendet sie im wesentlichen unverändert die aus den Anlagen K 4 und K 5 ersichtliche rot-goldene bzw. schwarz-goldene Flaschenausstattung. Wegen der näheren Einzelheiten der Produktgestaltung wird auf die als Anlagen K 4 und K 5 zu den Akten gereichten Originalprodukte sowie auf die als Anlagen K 9 bis K 12 vorgelegten Werbeunterlagen verwiesen, aus denen die zuvor benutzten Produktgestaltungen ersichtlich sind.

Zu einem Zeitpunkt, der zwischen den Parteien streitig ist, nahm die Beklagte den Vertrieb eines im deutschen Markt unter der Bezeichnung "U." angebotenen roten und weißen Krimsektes auf, dessen Produktaufmachung die Klägerin mit ihrer am 19.01.2000 bei Gericht eingegangenen Klage als unlautere Nachahmung ihres Produkts beanstandet. Wegen der konkreten Ausgestaltung des roten und weißen Krimsektes "U." der Beklagten wird auf die als Anlagen K 6 und K 7 zur Klageschrift zu den Akten gereichten Originalflaschen verwiesen.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe im Jahre 1993 in der Bundesrepublik Deutschland ca. 2,5 Mio. Flaschen "K." verkauft. Davon entfielen 60% auf den roten Sekt "K. Rot-Mild" und 40% auf den weißen Krimsekt "K. Halbtrocken". Ihr jährlicher Werbeaufwand betrage etwa 8 Mio. DM. In den Jahren 1994 bis 1998 seien die Absatzzahlen zwar rückläufig. In dieser Zeit habe sie im bundesdeutschen Markt aber immerhin rund 9 Mio. Flaschen "K." verkaufen können.

Nachdem die zuvor abgemahnte Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 20.04.2000 eine dem angekündigten Unterlassungsantrag entsprechende Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben und die Parteien nach übereinstimmender Erledigungserklärung insoweit wechselseitige Kostenanträge gestellt haben, hat die Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche mit der Behauptung weiter verfolgt, ihre seit 1993 für den Sekt "K." verwendete Produktaufmachung habe Verkehrsgeltung erlangt, deshalb ergäben sich entsprechende Ansprüche nicht erst aus § 1 UWG, sondern bereits aus dem Markengesetz. Die Klägerin hat beantragt,

I.

die Beklagte zu verurteilen, ihr - der Klägerin - unter Angabe des jeweiligen Einstands- und Verkaufspreises Auskunft zu erteilen über die Anzahl der seit dem 19.01.1997 verkauften, nachstehend in Schwarz-/ Weiß-Kopie wiedergegebenen Produkte, die folgende Ausstattungsmerkmale aufweisen:

1.

* Gestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in dunkelgrün mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern abgesetzt,

* Darstellung eines goldenen Wappens auf dem Vordergrund des Halsetiketts mit der Bezeichnung "Krimsekt U.",

* Aufdruck der Bezeichnung "U." in weißen Buchstaben unterhalb der in goldenen Buchstaben gehaltenen Bezeichnung "Krimsekt":

1 x Bl. 9 d.A. einfügen (9 Überstücke fertigen)!

2.

* Gestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in dunkelrot mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern abgesetzt,

* Darstellung eines goldenen Wappens auf der Vorderseite des Halsetiketts mit der Bezeichnung "U. Krimsekt",

* Aufdruck der Bezeichnung "U." in weißen Buchstaben unterhalb der in goldenen Buchstaben gehaltenen Aufschrift "Krimsekt",

* Abdruck der Bezeichnung "rot-mild":

1 x Bl. 10 einfügen (9 Überstücke)!

II.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch das Angebot, die Bewerbung und/oder das Inverkehrbringen der vorstehend wiedergegebenen Produkte entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit

die Beklagte die betreffenden Handlungen seit dem 19.01.1997 begangen hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich auf Verwirkung berufen, die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, die Klägerin habe eine Verkehrsgeltung ihrer Produktausstattung nicht schlüssig dargelegt. Markenrechtliche Ansprüche schieden deshalb von vornherein aus. Auch ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz komme zugunsten der Klägerin nicht in Betracht. Ihrem Produkt fehle schon die wettbewerbliche Eigenart, jedenfalls aber seien die Unterschiede in den Produktausstattungen so groß, dass eine Verwechslungsgefahr unmittelbarer oder mittelbarer Art auszuschließen sei.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 164 ff. d.A.), hat das Landgericht die Beklagte den Klageanträgen der Klägerin folgend zur Auskunftserteilung verpflichtet und ihre grundsätzliche Schadenersatzpflicht festgestellt, allerdings nur insoweit, als nach dem 19.07.1999 begangene Verletzungshandlungen in Rede stehen. Die weitergehende Klage hat es aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede und der weiteren Begründung abgewiesen, Ansprüche aus dem Markengesetz stünden der Klägerin nicht zu, weil sie eine Verkehrsgeltung ihrer Produktaufmachung nicht schlüssig dargelegt habe. Dagegen könne kein Zweifel daran bestehen, dass die von der Beklagten verwendete Produktgestaltung eine unlautere Nachahmung des Produkts der Klägerin darstelle. Deshalb müsse die Beklagte für die nicht rechtsverjährte Zeit Auskunft erteilen, sei insoweit grundsätzlich schadenersatzpflichtig und habe die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit dieser in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist. In der Sache folgten die erhobenen Ansprüche aus § 1 UWG und dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung. Die konkrete Aufmachung des Sektes "K." sei wettbewerblich eigenartig, aufgrund der Vielzahl der Übereinstimmungen bestehe jedenfalls mittelbare Verwechslungsgefahr.

Gegen das ihr am 16.10.2000 zugestellte Urteil vom 07.09.2000 hat die Klägerin am 15.11.2000 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.01.2001 mit einem am 12.01.2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Klägerin wendet sich gegen die zeitliche Befristung der erhobenen Annexansprüche, nimmt für ihre Produktausstattung weiterhin Verkehrsgeltung in Anspruch und meint, mit Rücksicht auf die dreijährige Verjährungsfrist des § 20 Abs. 1 MarkenG seien Auskunfts- und Schadenersatzfeststellungsansprüche nur für den Zeitraum vor dem 19.01.1997 verjährt. Sie behauptet in diesem Zusammenhang, die Einholung eines demoskopischen Sachverständigengutachtens werde ergeben, dass der Bekanntheitsgrad ihrer konkreten Produktgestaltung im Verkehr bei etwa 50% liege.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und

I.

die Beklagte zu verurteilen, unter Angabe des jeweiligen Einstands- und Verkaufspreises Auskunft zu erteilen über die Anzahl der seit dem 19.01.1997 verkauften Produkte, die nachfolgend in Schwarz-/Weiß-Kopie wiedergegeben sind, und die die folgenden Ausstattungsmerkmale aufweisen:

1.

* Gestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in dunkelgrün mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern abgesetzt,

* Darstellung eines goldenen Wappens auf dem Vordergrund des Halsetiketts mit der Bezeichnung "Krimsekt U.",

* Aufdruck der Bezeichnung "U." in weißen Buchstaben unterhalb der in goldenen Buchstaben gehaltenen Bezeichnung "Krimsekt":

1 x Bl. 9 d.A. einfügen (9 Überstücke fertigen)!

2.

* Gestaltung des Haupt- und Halsetiketts der Flasche in dunkelrot mit goldenem Doppelstreifen an den Rändern abgesetzt,

* Darstellung eines goldenen Wappens auf der Vorderseite des Halsetiketts mit der Bezeichnung "U. Krimsekt",

* Aufdruck der Bezeichnung "U." in weißen Buchstaben unterhalb der in goldenen Buchstaben gehaltenen Aufschrift "Krimsekt",

* Abdruck der Bezeichnung "rot-mild":

1 x Bl. 10 einfügen (9 Überstücke)!

II.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch das Angebot, die Bewerbung und das Inverkehrbringen der vorstehend wiedergegebenen Produkte entstanden ist oder noch entstehen wird, soweit die Beklagte die betreffenden Handlungen seit dem 19.01.1997 begangen hat,

III.

ferner im Wege der Anschlussberufung,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Auffassung, zu Recht habe das Landgericht der Klägerin markenrechtliche Ansprüche nicht zuerkannt, ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz komme im Streitfall nicht in Betracht. Die zu vergleichenden Ausstattungen unterschieden sich hinreichend. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher nehme vorhandene Unterschiede wahr, eine Herkunftstäuschung finde nicht statt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin und die in formeller Hinsicht ebenfalls nicht zu beanstandende unselbständige Anschlussberufung der Beklagten haben in der Sache keinen Erfolg.

I. Berufung der Klägerin

Zu Recht herrscht zwischen den Parteien Einvernehmen, dass ein Schadenersatzanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 6 MarkenG und der ihm vorgelagerte Auskunftsanspruch für den Zeitraum zwischen dem 19.01.1997 und dem 18.07.1999 nur dann in Betracht kommt, wenn die Ausstattung des Produkts "K." der Klägerin bereits am 19.01.1997 Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG hatte und auch heute noch hat, und dass es Sache der Klägerin ist, diese Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG schlüssig darzutun. Hieran fehlt es. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die von der Klägerin vorgetragenen Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen keine hinreichende Grundlage für die Annahme einer Verkehrsgeltung bieten.

Die Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG stellt einen bestimmten Zuordnungsgrad eines bestimmten Zeichens für bestimmte Waren oder Dienstleistungen zu einem bestimmten Unternehmen dar. Welcher Zuordnungsgrad erreicht werden muss, ist im Gesetz nicht festgelegt. Eine Durchsetzung "innerhalb beteiligter Verkehrskreise" im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG erfordert allerdings anders als die Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG nicht eine einhellige Durchsetzung bei allen Mitgliedern dieser Verkehrskreise in dem Sinne, dass praktisch jeder Verbraucher in dem Zeichen einen Herkunftshinweis sehen müsste. Es reicht vielmehr aus, wenn ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs einen Herkunftshinweis annimmt. Wann das der Fall ist, ist Frage des Einzelfalles. Dabei kommt es entscheidend auf das in Frage stehende Zeichen und die Ware oder Dienstleistung an. Die Wertungen von § 8 Abs. 2 Nr. 1 - 3 MarkenG sind hierbei zu berücksichtigen. Besteht das Zeichen aus einer freihaltebedürftigen Angabe oder handelt es sich um eine übliche Bezeichnung (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG), ist ein hoher Zuordnungsgrad erforderlich. Zum Beispiel hat der Bundesgerichtshof einen Zuordnungsgrad von 52,1% bei einer Gattungsbezeichnung für einen bestimmten Tabak nicht ausreichen lassen (BGH GRUR 1990, 681, 683 "Schwarzer Krauser"), für eine Beschaffenheitsangabe im Lebensmittelbereich hat er einen Zuordnungsgrad von 36% für nicht ausreichend erachtet (BGHZ 30, 357, 365 "Nährbier"). Nicht anders verhält es sich, wenn - wie im Streitfall - Waren des täglichen Bedarfs und des Massenkonsums in Rede stehen, die sich in der äußeren Erscheinungsform (Sektflasche) nicht oder kaum unterscheiden und die im Markt von einer Vielzahl von Herstellern in einer Fülle unterschiedlicher Produktaufmachungen (Etikettierung) angeboten werden. Das ist nach Auffassung des Senats insoweit von Bedeutung, als der Zuordnungsgrad um so höher sein muss, je niedriger der Grad der Unterscheidungskraft ist.

Für den Streitfall bedeuten diese Grundsätze: Die Klägerin nimmt den markenrechtlichen Ausstattungsschutz für ein Massenprodukt in Anspruch, und leitet diesen Schutz im wesentlichen aus der konkreten farblichen Gestaltung und der konkreten Anordnung bestimmter Farben und Sachangaben auf den Etiketten ihrer Spirituose her. Wenngleich der Senat, worauf zurückzukommen sein wird, ebenso wie das Landgericht die wettbewerbliche Eigenart der Produktausstattung von "K." nicht in Zweifel zieht, wird das Erscheinungsbild des "K." indes auch geprägt z.B. durch Farbelemente und Farbkombinationen, an denen ein Freihaltebedürfnis besteht. Schon deshalb kann der von der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 16.03.2001 erstmals behauptete Durchsetzungsgrad von etwa 50% zur Annahme einer Verkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG nicht ausreichen. Hierauf kommt es jedoch im Ergebnis nicht entscheidend an. Denn zu Recht hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Klägerin keine greifbaren Anknüpfungstatsachen vorgetragen hat, aus denen sich der behauptete 50%ige Durchsetzungsrad ergeben könnte. Ihr Vortrag zu den Umsatz- und Absatzzahlen sowie zu den Werbeaufwendungen lässt Rückschlüsse hinsichtlich der behaupteten Verkehrsgeltung nicht zu. Zum maßgeblichen Kollisionszeitpunkt im Januar 1997 war die Klägerin mit ihrer jetzigen Produktausstattung gerade einmal vier Jahre auf dem Markt. Zu ihrer Marktstellung und den Marktverhältnissen hat die Klägerin nichts vorgetragen. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Klägerin z.B. beim Vertrieb von Sekten eine führende Rolle spielen oder gar Marktführerin sein könnte. Auch gibt es keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Umsatz- und Absatzzahlen der Klägerin könnten im Verhältnis zu den Markterfolgen der Konkurrenz besonders herausragend gewesen sein. Im Gegenteil: Dagegen spricht der Umstand, dass - das ist gerichtsbekannt - im bundesdeutschen Markt eine Vielzahl von anderen Sekten anderer Hersteller angeboten wird. Bei dieser Sachlage hat das Landgericht zu Recht davon Abstand genommen, der pauschalen, nicht mit dem notwendigen Tatsachenmaterial untermauerten Behauptung der Klägerin, ihre Produktausstattung genieße Verkehrsgeltung, durch Einholung eines demoskopischen Sachverständigengutachtens nachzugehen. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin würde im übrigen dazu führen, dass ein Unternehmen, das nicht über eine eingetragene Marke verfügt, eine umfangreiche und langwierige Beweisaufnahme ohne nähere Substantiierung stets allein mit der Behauptung erzwingen könnte, eine konkrete Produktaufmachung genieße Verkehrsgeltung. Der fehlende Tatsachenvortrag kann dann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass - ohne jedwede Befragungsvorlagen - freihändig abgeschätzte Prozentpunkte des Durchsetzungsgrades angegeben werden.

II. Anschlussberufung der Beklagten

Erweist sich die Berufung der Klägerin demgemäß als unbegründet, gilt im Ergebnis nichts anderes für die unselbständige Anschlussberufung der Beklagten. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte aus dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG unter Berücksichtigung der 6-monatigen Verjährungsfrist des § 21 UWG antragsgemäß zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre grundsätzliche Schadenersatzverpflichtung festgestellt. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 1 UWG in Verbindung mit § 242 BGB, weil der mit der Klage angegriffene Vertrieb des Sektes "U." unter dem Aspekt der vermeidbaren Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig und deshalb unzulässig war.

Bei seiner Prüfung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Übernahme einer nicht unter Sonderrechtschutz stehenden Produktaufmachung grundsätzlich von jedermann nachgeahmt und solche Nachahmungen auch vertrieben werden dürfen, dass das aber dann nicht gilt, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und über die Tatsache der bloßen Nachahmung hinaus besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung des BGH; vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom 19.10.2000 in dem Rechtsstreit I ZR 225/98, "Viennetta", Leitsatz veröffentlicht u.a. in EWiR 2001, 333 sowie BGH WRP 2001, 153 ff. "Messerkennzeichnung" m.w.N. und für technische Erzeugnisse BGH GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 "Modulgerüst"; BGH MD 1999, 786, 788 "Güllepumpen" und BGH GRUR 1996, 210, 211 "Vakuumpumpen"). Ein solches, die wettbewerbliche Unzulässigkeit der Nachahmung unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung ergebendes Unlauterkeitsmoment ist dann gegeben, wenn das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt und die Nachahmung unter Übernahme von Merkmalen geschieht, mit denen der Verkehr eine betriebliche Herkunftsvorstellung verbindet, und nicht alles Erforderliche und Zumutbare unternommen wird, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung des Verkehrs möglichst zu beseitigen oder zu verringern (BGH a.a.O., "Güllepumpen" und "Vakuumpumpen" sowie BGH GRUR 1981, 517, 519 "Rollhocker" und BGH GRUR 1986, 673, 675 "Beschlagprogramm" sowie Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001, § 1 UWG Rn. 450 und Köhler/Piper, UWG, 2. Auflage 2001, § 1 UWG Rn. 524, jeweils m.w.N.). Wettbewerbliche Eigenart besitzt ein Erzeugnis dann, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder einzelne Merkmale geeignet sind, im Verkehr auf seine betriebliche Herkunft oder Besonderheiten hinzuweisen. Auch das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur BGH WRP 1998, 733, 734 "Les-Paul-Gitarren" und BGH GRUR 1995, 581, 583 "Silberdistel"), ebenso die Tatsache, dass die wettbewerbliche Eigenart keinen für den Sonderrechtsschutz etwa nach dem Geschmacksmustergesetz erforderlichen Grad an Individualität und Gestaltungshöhe, sondern ein geringeres Maß an Eigentümlichkeit voraussetzt (BGH GRUR 1983, 377, 379 "Brombeer-Muster"). Merkmale, die allgemein üblich sind oder von Mitbewerbern in gleicher oder in ähnlicher Form benutzt werden, sind zur Kennzeichnung der Herkunft und des besonderen Rufs einer Ware nicht geeignet (BGH GRUR 1992, 329 "AjS-Schriftenreihe"; BGH GRUR 1968, 698, 702 "Rekordspritzen"; siehe auch Senat, GRUR 1999, 765, 766 "Abziehgerät" sowie Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 UWG Rn. 452). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (BGH, a.a.O., "Messerkennzeichnung" und BGH GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 "Rollstuhlnachbau" sowie BGH WRP 1976, 370, 371 "Ovalpuderdose"). Je stärker die wettbewerbliche Eigenart des Originals ist, desto höhere Anforderungen sind an die dem Nachahmenden zuzumutenden Maßnahmen zu stellen, durch die sich die Gefahr von Herkunftserwechslungen beseitigen oder verringern lässt. Im übrigen ist bei der Beurteilung dieser Verwechslungsgefahr der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend (vgl. u.a. BGH GRUR 1982, 111, 113 "Original-Maraschino" m.w.N.) dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Verkehr in der Regel sein Augenmerk mehr auf übereinstimmende als auf abweichende Gestaltungsmerkmale richtet, so dass für den Gesamteindruck eher die Übereinstimmungen als diese Unterschiede maßgeblich sind. Bei der Prüfung ist allerdings nicht auf einen flüchtigen, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen abzustellen. Insoweit ist der Prüfungsmaßstab beim Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG nicht anders als bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (dazu: BGH GRUR 2000, 506 "Attaché/Tisserand" m.w.N.) oder der Prüfung einer sich im Wettbewerb auswirkenden Irreführungsgefahr (dazu: EuGH WRP 2000, 289 "Lifting-Creme" und BGH WRP 2000, 517 "Orient-Teppichmuster").

Auf der Basis dieser Kriterien hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass und aus welchen Gründen an der wettbewerblichen Eigenart der unstreitig verkehrsbekannten Produktgestaltung der Klägerin kein Zweifel bestehen kann. Der Senat nimmt die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts gemäß § 543 Abs. 1 ZPO ebenso vollumfänglich in Bezug wie die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass und aus welchen Gründen zum einen das von den Parteien präsentierte wettbewerbliche Umfeld nicht geeignet ist, der konkreten Produktausstattung der Klägerin eine herkunftshinweisende Funktion abzusprechen, zum anderen, dass und warum die Produktausstattung des Sektes "U." trotz möglicher und zumutbarer abweichender Gestaltungsmöglichkeiten den notwendigen Abstand nicht wahrt und deshalb die begründete Gefahr von Herkunftsverwechslungen besteht. Auch nach Auffassung des Senats wird der Gesamteindruck des Sektes "K. Rot-Mild" namentlich geprägt durch die Farbkombination Rot-Gold auf der schwarz wirkenden Flasche mit im wesentlichen weißer und goldfarbener Beschriftung auf dem Bauchetikett, die räumliche Aufteilung und Platzierung der Beschriftung auf dem Hauptetikett einschließlich des Markennamens sowie schließlich die konkrete Ausgestaltung des spitzen Halsetiketts, das die Farbgebung des Bauchetiketts aufgreift und durch die stilisierte Darstellung einer Plakette beherrscht wird. Gleiches gilt sinngemäß für den "K. Halbtrocken": Die Ausstattung dieses Sektes unterscheidet sich im wesentlichen nur durch die schwarze (statt rote) Grundfarbe des Bauch- und Halsetiketts und die produktbedingt grünlich schimmernde Farbe des Flaschenkörpers. Zu Recht hat das Landgericht auch betont, dass die hiernach gegebene wettbewerbliche Eigenart der beiden Sekte "K." nicht mit der Begründung in Zweifel gezogen werden kann, die Konkurrenz der Parteien bediene sich ähnlicher Gestaltungsmerkmale. Im Gegenteil: Insbesondere das mit Schriftsatz der Beklagten vom 20.06.2000 (Blatt 88 ff. d.A.) in Form von Fotografien dargestellte Produktumfeld belegt, dass zwar die Verwendung der Farben Rot und Gold bzw. Schwarz und Gold auch für Krimsekte nicht unüblich ist, dass es aber durchaus Raum für abweichende Gestaltungsmöglichkeiten vielfältiger Art gibt. Auch pflichtet der Senat dem Landgericht bei, dass der Sachvortrag der Beklagten zum wettbewerblichen Umfeld auch aus einem anderen Grunde nicht ausreicht, um eine Schwächung oder gar den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart der Produktausstattung der Klägerin anzunehmen. Insoweit wäre es nämlich Sache der Beklagten gewesen, im einzelnen vorzutragen, in welchem Zeitraum und vor allen Dingen in welchem Umfang die von ihr fotografierten und nach ihrem Sachvortrag in Berlin erworbenen Produkte und insbesondere die Krimsekte in der Bundesrepublik Deutschland vertrieben worden sind. Denn davon hängt ab, ob und inwieweit dadurch die Verbrauchererwartung beeinflusst worden sein kann.

Ist dem Landgericht damit in seiner Annahme beizupflichten, dass es im wettbewerblichen Umfeld keine Konkurrenzprodukte gibt, aufgrund deren Gestaltung die wettbewerbliche Eigenart der Sekte "K." verneint werden müsste, gilt im Ergebnis nichts anderes, soweit das Landgericht ausgeführt hat, auch die für den Tatbestand der unlauteren vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 1 UWG notwendige Verwechslungsgefahr sei gegeben, allerdings mit einer Besonderheit: Aufgrund der vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend beschriebenen markanten und augenfälligen Übereinstimmung der Produkte der Parteien bei Identität der Waren und Identität der Herkunftsangabe ("Krimsekt") besteht nicht nur mittelbare, sondern bereits unmittelbare Verwechslungsgefahr. Ebenso wie das Landgericht hat der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung die von der Klägerin vorgelegten Originalprodukte der Parteien in Augenschein genommen. Diese Inaugenscheinnahme hat ergeben, dass die Produkte selbstverständlich auch Unterschiede aufweisen, etwa in der Produktbezeichnung "K." auf der einen und "U." auf der anderen Seite, dass diese Unterschiede aber so marginal sind, dass auch der aufmerksame und sogar ungewöhnlich sorgfältige Betrachter Schwierigkeiten hat, die ihm im Zweifel nicht gleichzeitig, sondern zeitlich hintereinander begegnenden Produkte der Parteien voneinander zu unterscheiden. Das liegt daran, dass die Beklagte, wie das Landgericht überzeugend ausgeführt hat, für ihren "U." sämtliche charakteristische Ausstattungsmerkmale der Sekte "K." übernommen hat. Insbesondere ist es richtig, dass in Übereinstimmung mit dem roten "K." auch der Gesamteindruck von "U. Rot-Mild" durch die Farbkombination Rot-Schwarz-Gold geprägt wird, nämlich die rote Grundfarbe von Bauch- und Halsetikett mit goldfarbenen Schrift- und Bildelementen auf der schwarz wirkenden Flasche, und die weißgrundige, goldumrandete Beschriftung auf dem Bauchetikett. Der Senat nimmt die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sowohl zu dem roten als auch zu dem weißen Sekt der Parteien und insbesondere auch zu der Tatsache, dass die unterschiedlichen Produktbezeichnungen und Herstellerangaben der Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht entgegenstehen, gemäß § 543 Abs. 1 ZPO vollumfänglich in Bezug und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen von ihrer erneuten Darstellung ab.

Auch die Ausführungen des Landgerichts zur Zumutbarkeit von abweichenden Gestaltungen, zum notwendigen Verschulden und zu dem im Berufungsverfahren nicht mehr aufgegriffenen Verwirkungseinwand sind nicht zu beanstanden. Soweit sich die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung auf den Standpunkt gestellt hat, aus der Entscheidung "grau-magenta" des Bundesgerichtshofs vom 20.03.1997 (GRUR 1997, 754 ff.) ergebe sich, dass ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nicht in Betracht komme, wenn die Voraussetzungen für den Sonderrechtsschutz aus dem Markengesetz nicht vorlägen, ist das in dieser Form nicht richtig. Das hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung selbst ausgeführt und seine Rechtsauffassung in den bereits erwähnten Entscheidungen "Attaché/Tisserand" (BGH GRUR 2000, 506) und "Viennetta" (I ZR 225/98, Urteil vom 19.10.2000) noch einmal ausdrücklich bestätigt.

Bleibt demnach auch der unselbständigen Anschlussberufung der Beklagten der Erfolg versagt, waren die Rechtsmittel der Parteien mit der sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Der Wert der Beschwer der Klägerin wird auf 500.000,00 DM, der Wert der Beschwer der Beklagten auf 100.000,00 DM festgesetzt.

Ende der Entscheidung