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Auf die Berufung der Beklagten wird das am 08. März 2002 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 77/01 - geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt 120% des zu vollstreckenden Betrages.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu erbringen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin, die ebenso wie ihre von demselben Geschäftsführer vertretene Schwestergesellschaft S. GmbH zur Firmengruppe H. B. Media Holding GmbH & Co. KG zählt, verlangt von der Beklagten, es künftig zu unterlassen, die Bezeichnungen "netnight" und/oder "netnite" als Titel für eine Fernsehproduktion zu verwenden. Sie nimmt für sich Titelschutzrechte und Rechte aus der zugunsten ihrer vorbezeichneten Muttergesellschaft seit Oktober 2000 unter anderem für die Veranstaltung und Verbreitung von Fernsehsendungen eingetragene, nachfolgend in Kopie wiedergegebene Wort-/Bildmarke 300 46 850.4/41 "netnight" in Anspruch:

pp.

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Es hat im wesentlichen ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus den §§ 4, 14 MarkenG, die Tatsache, dass die Beklagte unstreitig zwischen Juni 1996 und Dezember 1997 zwanzig Folgen einer alsdann im ZDF gesendeten Fernsehsendung unter dem Titel "Netnite" produziert habe, stehe dem Klagebegehren nicht entgegen, weil die Beklagte die Nutzung des Titels endgültig aufgegeben habe. Das zugunsten der Beklagten entstandene Titelrecht aus §§ 5, 15 MarkenG sei deshalb erloschen.

Gegen diese Entscheidung, auf die wegen der weiteren Einzelheiten, auch hinsichtlich der vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, verwiesen wird (Blatt 132 ff. d.A.), wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt im Anschluss an den Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 13. September 2002 (Blatt 280/280R d.A.) namentlich die Auffassung, das Klagebegehren könne bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil die Klägerin unstreitig nicht Markenin-haberin sei und die Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozessstandschaft nicht schlüssig dargetan habe.

Die Beklagte beantragt,

die angefochtene Entscheidung zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Auffassung, sie habe ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Wahrnehmung der Markenrechte ihrer Muttergesellschaft. Dies ergebe sich aus folgenden Umständen: Nach der von ihr veranlassten und im Mai und Ende August 2000 erfolgten Schaltung zweier Titelschutzanzeigen für "netnight" und "netnite" sei unstreitig am 30. August 2000 die am 01. November 2000 in "S. GmbH" umbenannte "L. GmbH" gegründet worden, die ebenfalls eine 100%ige Tochtergesellschaft ihrer Muttergesellschaft ist und deren Geschäfte von demselben Geschäftsführer geführt werden. Die S. GmbH sei ein auf die Entwicklung und Vermarktung medienübergreifender TV-Ereignisse spezialisiertes Unternehmen, das von ihr - der Klägerin - beauftragt worden sei, unter anderem Fernsehformate unter der Bezeichnung "netnight" zu veranstalten, die erste im Fernsehen gezeigte "NETNIGHT-Gala" habe im Dezember 2001, die zweite im Dezember 2002 stattgefunden. Sie - so meint die Klägerin - habe deshalb ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung, und zwar deshalb, weil sie von den Marken- und Titelrechten an "netnight" Gebrauch mache, indem sie unter Einschaltung der S. GmbH das TV-Format "NETNIGHT" herausbringe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

II.

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Klageabweisung, weil der Klägerin eigene (Titelschutz-) Rechte an der Bezeichnung "netnight" nicht zustehen (2.) und die Klägerin nicht berechtigt ist, die ihrer Muttergesellschaft zustehenden Rechte aus der Wort-/Bildmarke 300 46 850.4/41 "netnight" in gewillkürter Prozessstandschaft und damit in eigenem Namen geltend zu machen (1.). Deshalb ist es für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung, welchen Schutzumfang die Klagemarke genießt und ob die Beklagte möglicherweise an dem Titel "netnight" ältere Rechte hat. Insbesondere kann dahinstehen, ob - wie das Landgericht angenommen hat - die Beklagte die Nutzung der Titel "netnight" und "netnite" vor Anmeldung der Marke und vor dem erscheinen der Titelschutzanzeigen im Rechtssinne endgültig mit der Folge aufgegeben hatte, dass nunmehr der Klagemarke Priorität zukommt.

1.

In der Rechtsprechung, dem juristischen Schrifttum und auch zwischen den Parteien herrscht zu Recht Einvernehmen, dass grundsätzlich nur der Inhaber einer Marke berechtigt ist, die sich gegebenenfalls aus § 14 MarkenG ergebenden Unterlassungs- und auch Folgeansprüche gerichtlich durchzusetzen. Klagt nicht der materiellrechtliche Inhaber des verletzten Kennzeichnungsrechts, ist die Geltendmachung kennzeichenrechtlicher Verletzungsansprüche in gewillkürter Prozessstandschaft nach den allgemeinen Regeln immer, aber auch nur dann möglich, wenn zum einen eine wirksame - hier unstreitig erteilte - Ermächtigung des Markeninhabers vorliegt, zum anderen die gewählte Art der Prozessführung den Prozessgegner nicht unbillig benachteiligt (BGH NJW 1989, 1932, 1933 m.w.N.), und zum dritten der Prozessstandschafter ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung in eigenem Namen hat (vgl. hierzu für viele aus dem juristischen Schrifttum: Ekey in HK-MarkenR, Heidelberg 2003, § 14 Rdnr. 281; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Auflage 2002, vor § 50 Rdnr. 44 und Ingerl/Rohnke, Markengesetz 1998, vor §§ 14 bis 19 Rdnr. 8 und aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus jüngerer Zeit etwa BGH, NJW 2001, 1868, 1870 "DB Immobilienfonds"; BGH GRUR 1995, 54, 57 = WRP 1995, 13, 17 "Nicoline"; BGH GRUR 1993, 151, 152 "Universitätsemblem" und BGH GRUR 1993, 574, 576 "Decker"). Das hat seinen Grund darin, dass im Hinblick auf die weittragenden prozessualen Folgen der Prozessstandschaft die Bestimmung der Parteirollen nicht der unkontrollierten Parteidisposition überlassen bleiben darf (so ausdrücklich Zöller/Vollkommer, a.a.O.). Ein rechtsschutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozessführung ist deshalb nur gegeben, wenn die Entscheidung Einfluss auf die eigene Rechtslage des Prozessführenden hat, wobei allerdings auch ein wirtschaftliches Interesse zur Begründung des schutzwürdigen Interesses heranzuziehen sein kann (BGH, a.a.O. "Nicoline" unter Hinweis auf seine in GRUR 1990, 361, 362 veröffentlichte Entscheidung "Kronenthaler").

Ein solchermaßen verstandenes eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat die Klägerin unter Berücksichtigung der im Streitfall obwaltenden Umstände trotz des ihr insoweit ausdrücklich erteilten richterlichen Hinweises nicht schlüssig dargetan.

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob eine ausschließliche Gestattung, eine Marke im geschäftlichen Verkehr zu benutzen und diese im eigenen Namen auch gerichtlich zu verteidigen, ein schutzwürdiges Eigeninteresse im vorgenannten Sinne impliziert. Denn die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass ihre Muttergesellschaft ihr eine solche ausschließliche Lizenz erteilt haben könnte. Das Wort "ausschließlich" findet sich allein in den deckungsgleichen, als "Prozessstandschaftsermächtigung" bezeichneten Erklärungen der Geschäftsführer Markwort und Dr. K. der alleinigen persönlich haftenden Gesellschafterin der Muttergesellschaft der Klägerin vom 06. August 2002 (Blatt 235/236 d.A.). Diese Erklärungen reichen zur Annahme einer der Klägerin erteilten ausschließlichen Lizenz oder ausschließlichen Nutzungsberechtigung nicht aus, weil die Klägerin hierzu im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07. August 2002 und auch im Anschluss an den Hinweisbeschluss des Senats vom 13. September 2002 (Blatt 278 f. d.A.) weiteres nicht vorgetragen hat, obgleich dies schon deshalb nötig gewesen wäre, weil sie selbst während des gesamten Verlaufs des Rechtsstreits von einer ausschließlichen Lizenz nicht gesprochen und auch ihr Geschäftsführer namentlich in seiner als Anlage BB 10 zu den Akten gereichten eidesstattlichen Versicherung vom 30. September 2002 weder wörtlich noch sinngemäß von einer ausschließlichen Nutzungsberechtigung gesprochen hat. Zur etwaigen Ausschließlichkeit im vorbezeichneten Sinne vorzutragen hätte die Klägerin im übrigen auch deshalb Anlass gehabt, weil lediglich die Geschäftsführer der alleinigen Gesellschafterin ihrer Muttergesellschaft gesagt haben, allein die Klägerin sei zur Nutzung und Verteidigung der Marke berechtigt, während in der vorerwähnten eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin zu lesen steht, die entsprechende Vereinbarung sei zwischen ihm und dem einzelvertretungsberechtigten Dr. T. der Muttergesellschaft der Klägerin im Rahmen regelmäßig stattfindender Besprechungen erfolgt, so dass sich die Frage stellt, weshalb dann die Herren M. und Dr. K. zur Ausschließlichkeit eine Aussage treffen können.

Der Vortrag der Klägerin namentlich in der mündlichen Verhandlung vom 07. August 2002, grundsätzlich würden in dem Konzern, dem sie angehöre, Marken auf die Holding angemeldet, die Markenrechte würden jeweils von Tochtergesellschaften verfolgt, das sei allgemeine Geschäftspolitik im Konzern, eine solchermaßen dezentrale Verfolgung der Markenrechte diene dazu, den Überblick über die Marken leichter zu gestalten, es gebe zwar keine schriftlichen Lizenzverträge, wohl aber mündliche Gestattungen, rechtfertigt nicht die Annahme, gerade die Klägerin habe ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Durchsetzung von ihrer Muttergesellschaft zustehenden Markenrechte im eigenen Namen, jedenfalls nicht unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Streitfalles. In tatsächlicher Hinsicht ist es nämlich so, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag die Wort-/Bildmarke "netnight" ihrer Muttergesellschaft selbst nie benutzt, vielmehr ihre später in "S. GmbH" umbenannte Schwestergesellschaft "L. GmbH" damit beauftragt hat, Fernsehformate unter der Bezeichnung "NETNIGHT" zu veranstalten. Die tatsächliche Benutzung des Titels "NETNIGHT" und/oder der Wort-/Bildmarke "netnight" erfolgt also durch eine Firma, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft der Klägerin ist. Im Verlaufe des ersten Rechtszuges und auch im Berufungsverfahren hat sich die Klägerin namentlich im Zusammenhang mit dem von der Beklagten erhobenen Einwand, die Klägerin handele rechtsmissbräuchlich, weil sie - die Beklagte - die Muttergesellschaft der Klägerin bereits im Jahr 1998 unter Hinweis auf ältere Rechte abgemahnt und die Muttergesellschaft bestimmte Zusagen gemacht habe, auf den Standpunkt gestellt, die Kenntnis ihrer Muttergesellschaft von bestimmten Umständen könne ihr nicht zugerechnet werden. Bei dieser Sachlage und insbesondere vor dem Hintergrund der tatsächlichen Nutzung der Marke/der Bezeichnung durch eine konzernangehörige Schwestergesellschaft der Klägerin erschließt sich dem Senat nicht, dass und aus welchen Gründen ausgerechnet die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran haben soll, die von einer Drittfirma genutzten Markenrechte ihrer Muttergesellschaft zu verteidigen. Deshalb hat der Senat der Klägerin unter Hinweis darauf, dass die Nicoline-Entscheidung des Bundesgerichtshofs einen anderen Lebenssachverhalt betrifft, weil es dort um die Frage ging, ob eine Konzernmuttergesellschaft ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Durchsetzung kennzeichenrechtlicher Ansprüche einer von ihr als Alleingesellschafterin zu 100% beherrschten GmbH im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft hat, in seinem Hinweisbeschluss vom 13. September 2002 unter dem weiteren ausdrücklichen Hinweis, dass die Klägerin nicht vorgetragen hat, seit wann und warum sie mit der Pflege der hier in Rede stehenden Marke betraut worden ist, Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag gegeben. Diese Gelegenheit hat die Klägerin indes nicht genutzt, hat vielmehr lediglich auf die den Fall eines ausschließlichen Gestattungsrechts betreffende Entscheidung "Universitätsemblem" des Bundesgerichtshofs (BGHZ 119, 237 ff. = WRP 1993, 101 ff. = GRUR 1993, 151 ff.) verwiesen und zur entscheidenden Frage der Prozessstandschaft weiteres nicht vorgetragen. Das wäre aber notwendig gewesen, auch deshalb, weil sich dem gesamten Vortrag der Klägerin und auch den von ihr vorgelegten Erklärungen ihres Geschäftsführers und auch der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin ihrer Muttergesellschaft nicht entnehmen lässt, wann genau zwischen der Klägerin und ihrer Muttergesellschaft Einvernehmen über die Berechtigung der Klägerin erzielt worden sein soll, Rechte an der Wort-/Bildmarke "netnight" gerichtlich durchzusetzen. Das diesbezügliche Schweigen der Klägerin lässt es aus Sicht des Senats als überaus naheliegend erscheinen, dass das Einvernehmen zwischen der Klägerin und ihrer Muttergesellschaft, deren Markenrechte wahrnehmen zu dürfen, nicht vor Prozessbeginn, sondern erst im Laufe des Rechtsstreits zu dem alleinigen Zweck hergestellt worden ist, den dort aufgekommenen Zweifel an der Aktivlegitimation der Klägerin begegnen zu können.

2.

Kann der Klägerin demnach ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Führung des vorliegenden Rechtsstreits im eigenen Namen nicht zuerkannt werden, folgt der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin auch nicht aus eigenem Recht, insbesondere nicht aus § 15 Abs. 2 und 4 und § 5 MarkenG. Dabei kommt es nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob die Ausstrahlung der beiden Fernsehsendungen im Dezember 2001 und Dezember 2002 die Aufnahme der Benutzung des Titels "NETNIGHT" darstellt. Denn auch bejahendenfalls könnten insoweit von den Markenrechten zu trennende Titelrechte allenfalls zugunsten desjenigen entstanden sein, der das mit dem Titel bezeichnete Werk tatsächlich in Gebrauch genommen hat. Im geschäftlichen Verkehr benutzt hat den Titel aber nicht die Klägerin, sondern ihre Schwestergesellschaft, die Firma S. GmbH. In der Rechtsprechung und auch dem juristischen Schrifttum herrscht nämlich zu Recht allseits Einigkeit, dass der Titelschutz bei Werktiteln im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG durch Aufnahme einer Bezeichnung für ein bestehendes Werk im geschäftlichen Verkehr entsteht, sofern dem Titel originäre Kennzeichnungskraft zukommt (vgl. für viele BGH NJW 1989, 3014 f. "Titelschutzanzeige"; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5 Rdnr. 49 und Klippel/Eisfeld in HK-Markenrecht, § 5 Rdnr. 90, jeweils m.w.N.). Die Tatsache, dass die Klägerin vor der tatsächlichen Ingebrauchnahme des Titels durch ihre Schwestergesellschaft die Schaltung zweier Titelschutzanzeigen in Auftrag gegeben hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn die Titelschutzanzeige ist lediglich eine formalisierte und institutionalisierte Vorbereitungshandlung in Form einer Werktitelankündigung, die den Zeitpunkt des Schutzeintritts vorverlagert, wenn und soweit derjenige, der die Titelschutzanzeige geschaltet hat oder für den sie geschaltet worden ist, binnen bestimmter Frist, deren Dauer sich nach den Umständen des Einzelfalls bemisst, dann den Titel auch tatsächlich benutzt. Sie stellt damit nur eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass Titelschutz in zeitlicher Hinsicht erst durch die tatsächliche Ingebrauchnahme des Titels entstehen kann, und bewirkt lediglich eine Vorverlegung des Werktitelschutzes, wird aber nicht als Benutzungshandlung gewertet und begründet daher keine eigenen, von der tatsächlichen Benutzungsaufnahme unabhängige Rechte.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Streitentscheidend ist vielmehr eine über den entschiedenen Fall nicht hinausweisende Subsumtion eines individuellen, auch tatrichterlich zu beurteilenden Sachverhalts unter Normen und Rechtsgrundsätze, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, namentlich in den vorerwähnten Entscheidungen "Nicoline" und "Universitätsemblem" des Bundesgerichtshofs bereits eine Klärung erfahren haben.

Der Wert der mit diesem Urteil verbundenen Beschwer der Klägerin übersteigt den Betrag von 20.000,00 EUR.

Ende der Entscheidung