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wegen Forderung

erläßt der 25. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... im schriftlichen Verfahren, bei dem Schriftsätze bis zum 9. 3. 1999 eingereicht werden konnten, folgendes

ENDURTEIL:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 14. 7. 1998 aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Auf die Widerklage hin wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagten als Gesamtgläubiger DM 8.950,73 nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 10. 4. 1997 Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile am Objekt Salzburgerstraße 3 und 5 in Dresden zu zahlen. Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten samtverbindlich 15 % und die Klägerin 85 %.

V. Der Wert der Beschwer übersteigt nur für die Klägerin DM 60.000.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 36.000 abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 2.000 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die Klägerin verlangt von den Beklagten nach Kündigung die Rückzahlung des Restbetrags eines an die Beklagten ausgereichten Darlehens. Die Beklagten begehren mit ihrer Widerklage die Rückzahlung geleisteter Zinsen.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Prozeßgeschichte der ersten Instanz wird gem. § 543 II S. 2 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 306/311 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 14. 7. 1998 die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von DM 68.150,42 nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank hieraus seit dem 1.10.1996 verurteilt. Die Widerklage hat es abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, daß die Beklagten die Rückzahlung des Darlehens gem. § 607 BGB schuldeten. Die von den Beklagten erklärte Anfechtung sei mangels Vorliegens eines Anfechtungsgrundes unwirksam. Auch könnten die Beklagten nicht mit einem Gegenanspruch aus cic oder § 826 BGB aufrechnen. Die Klägerin habe keine Hinweispflichten verletzt, weil gegenüber den Beklagten keine solchen bestanden hätten. Sie habe kein besonderes Vertrauen gegenüber den Beklagten in Anspruch genommen. Sie habe die Beklagten auch nicht persönlich beraten. Es habe der Auswahl der ... Gesellschaft für Wohnungs- und Gewerbebau mbH (im Folgenden: ... GmbH) oblegen, welche Bank die Beteiligung finanziere. Die Vermittler ... und ... seien nicht Vertreter der Klägerin gewesen. Da die Beklagten dem Immobilienfond am 19. 12. 1991 beigetreten seien, der Darlehensantrag von ihnen aber erst am 24. 1. 1992 unterzeichnet worden sei, habe auch kein Raum mehr für eine Aufklärung durch die Klägerin bestanden. Für die Klägerin sei auch nicht erkennbar gewesen, daß die Beteiligung an dem Fond ein besonders risikoreiches Geschäft gewesen sei. Selbst wenn sie gewußt hätte, daß nur 75 % des eingezahlten Geldes für den Grundstückserwerb und den Bau verwendet würden, hätten für sie keine Aufklärungspflichten bestanden. Der Anteil von 25 % an den "weichen" Kosten sei im Baugeschäft üblich. Die Beklagten hätten wissen müssen, daß 25 % des eingezahlten Betrags für die Finanzierung anderer Kosten notwendig gewesen sei. Der Klägerin könne nicht unterstellt werden, sie habe gewußt, daß die Baukosten tatsächlich nur 6,1 Mio. DM betragen hätten und das Objekt nur 6,0 Mio. DM Wert sei. Ein etwaiges Verschulden der ... Bau GmbH oder der Vermittler ... und ... sei der Klägerin nicht gem. § 278 BGB zuzurechnen, da diese nicht Erfüllungsgehilfen der Klägerin seien. Vielmehr sei die Klägerin Erfüllungsgehilfin der ... Bau GmbH gewesen. Dies folge aus der vertraglichen Gestaltung der Geschäftsbeziehungen.

Auch aus § 9 III VerbrKrG folge nichts anderes. Es könne dahingestellt bleiben, ob diese Vorschrift auf eine Fondbeteiligung anzuwenden sei. Jedenfalls stehe den Beklagten keine Einwendung gegen den Beitritt zu.

Die Widerklage sei unbegründet, da der Kreditvertrag nicht wirksam angefochten worden sei und den Beklagten kein Schadensersatzanspruch zustehe.

Gegen das den Beklagten am 21. 7. 1998 zugestellte Endurteil haben diese am 21. 8. 1998 Berufung eingelegt und diese nach bis zum 21. 10. 1998 verlängerter Berufungsbegründungsfrist an diesem Tag begründet.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr bisheriges Vorbringen.

Sie meinen, das Landgericht habe § 9 III VerbrKrG nicht richtig angewendet.

Die Vorschrift sei auf den Erwerb von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfond anzuwenden. Ein verbundenes Geschäft liege vor, aus dem die Beklagten der Klägerin einen Anspruch aus cic entgegenhalten könnten. Den Beklagten sei vorgespiegelt worden, 14 Mio. DM würden in den Fond fließen. Aus dem Emissionsprospekt, den nur die Klägerin, nicht jedoch die Beklagte erhalten hätten, folge aber, daß nur 10,5 Mio. DM in das Objekt geflossen seien. Selbst dies treffe nicht zu, weil nur 6,5 Mio. DM auf die Bausubstanz verwendet worden sei. Hierfür bieten die Beklagten die Erholung eines Sachverständigengutachtens an. Die Vermittler ... und ... hätten über den vorhersehbaren Verlust nicht aufgeklärt.

Die Klägerin könne auch unmittelbar selbst aus cic i.V.m. § 278 BGB in Anspruch genommen werden. Die Vermittler seien Erfüllungsgehilfen der Klägerin gewesen. Da die Klägerin selbst im Besitz des großen Emissionsprospekts gewesen sei, hätte sie auch selbst auf Grund ihres Wissensvorsprungs die Beklagten auf das Verlustgeschäft hinweisen müssen. Ein Aufschlag von 33 % der weichen auf die harten Kosten sei unüblich. Das Landgericht habe übersehen, daß bei einem Eigenkapitalfond keine Zinsen anfielen.

Außerdem habe die Klägerin mit der ... Bau GmbH einen Sicherheitseinbehalt von 3 % vereinbart, der aus der Umsatzsteuerrückerstattung fließen sollte. Über all diese Umstände hätte sie die Beklagten aufklären müssen. Bei Unterzeichnung des Darlehensantrags sei diese Aufklärung noch möglich gewesen, weil der Beitritt noch der Annahme bedurfte, die wiederum von der Finanzierung abhing.

Die Beklagten beantragen unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Widerklagend die Klägerin zur Zahlung von DM 18.451,90 nebst 4 % Zinsen ab Zustellung der Widerklage an die Beklagten als Gesamtgläubiger zu verurteilen,

3. hilfsweise widerklagend, die Klägerin zur Zahlung von DM 18.451,90 nebst 4 % Zinsen ab Zustellung der Widerklage an die Beklagten als Gesamtgläubiger Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile am Objekt Salzburgerstraße 3 und 5 in Dresden zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie hält unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens das angefochtene Urteil für zutreffend.

Sie habe keine Aufklärungspflichten gehabt, die sie habe verletzen können. Der Einbehalt von 3 % Sicherheitsleistung sei erst 1994 vereinbart worden und sollte aus dem Vermögen der ... Bau GmbH und des Geschäftsführers ... entrichtet werden. Wenn hierfür abredewidrig fremdes Vermögen verwendet worden sei, habe hierfür nicht die Klägerin einzustehen.

Der Einwendungsdurchgriff gem. § 9 III VerbrKrG sei nicht auf den Erwerb von Anteilen eines geschlossenen Immobilienfonds anwendbar. Es liege keine "andere Leistung" i.S.v. § 9 IV VerbrKrG vor. Der Beitretende leiste kein Entgelt für eine Leistung, sondern erwerbe eine Mitgliedschaft. Es fehle also an einem entgeltlichen Vertrag. Das VerbrKrG müsse im Hinblick auf die Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit richtlinienkonform ausgelegt werden. Die Richtlinie finde aber keine Anwendung auf den Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück.

Selbst aber wenn § 9 III VerbrKrG anzuwenden sei, liege dessen Tatbestand nicht vor. Denn die Beklagten hätten keine Einwendung gegenüber dem Beitritt zur BGB-Gesellschaft erworben. Der Einwendungsdurchgriff scheitere an den für die fehlerhafte Gesellschaft entwickelten Grundsätzen. Sollten die Beklagten nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden seien, so hätten sie nach erfolgtem Beitritt allenfalls kündigen können. Eine Kündigung sei jedoch nicht ausgesprochen worden und könne nicht mehr ausgesprochen werden. Sie seien daher zur Leistung an die Gesellschaft verpflichtet. Die Beklagten seien auch nicht durch Täuschung und Drohung zum Eintritt in die Gesellschaft veranlaßt worden, so daß ihnen auch kein Leistungsverweigerungsrecht zustehe.

Eine Aufklärungspflichtverletzung scheide aus, weil den Beklagten das Wissen ihres Treuhänders, Rechtsanwalt ... zuzurechnen sei. Dieser sei über das gesamte Vorhaben informiert gewesen.

Die Klägerin selbst habe keine Aufklärungspflichten verletzt. Sie habe die Rolle der bloßen Kreditgeberin nicht überschritten. Da sie weder das Objekt allgemein finanziert, noch es vertrieben habe, sei sie nicht zu Nachforschungen verpflichtet gewesen. Allein die Bonität der Beklagten sei für die Finanzierung maßgeblich gewesen. Die Vermittler ... und ... seien keine Erfüllungsgehilfen der Klägerin gewesen. Etwaige falsche Angaben von diesen seien der Klägerin im Rahmen der Darlehensgewährung nicht zuzurechnen. Die Beklagten hätten nämlich zugleich mit dem beantragten Beitritt zu dem Immobilienfond einen Finanzierungsvermittlungsvertrag mit der ... Bau GmbH geschlossen. Außerdem sei für die Klägerin bei Eintritt der Beklagten in den Immobilienfond nicht die Unsinnigkeit des Objekts erkennbar gewesen. Sie sei auf dem Gebiet der Immobilienfinanzierung nicht erfahren und verfüge über keine Kompetenz für Beteiligungen, wie die Beklagten sie eingegangen seien.

Wegen der Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2. 2. 1999 verwiesen.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 16. 4. 1999 war gem. § 296 a S. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Anlaß zur Eröffnung der mündlichen Verhandlung bestand nicht (§ 156 ZPO).

Die zulässige Berufung der Beklagten ist größtenteils begründet.

1. Zur Klage

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung der Darlehensrestforderung zu.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagten sich gegenüber dem klägerischen Anspruch auf den Einwendungsdurchgriff gem. § 9 III VerbrKrG berufen können. Denn den Beklagten steht gegenüber dem unstreitigen Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsabschluß infolge mangelhafter Aufklärung ein Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe zu, der darauf gerichtet ist, so gestellt zu werden, wie sie stehen würden, wenn sie von der Klägerin und ihren Erfüllungsgehilfen ordnungsgemäß über die tatsächlichen, von der ... Bau GmbH gezahlten Erwerbs- und Baukosten in Höhe von DM 10.556.196 für das Grundstück und die darauf errichteten Gebäude, die Gegenstand der von ihnen erworbenen Anteile am geschlossenen Immobilienfonds Nr. 11 waren, informiert worden wären (§ 249 BGB). Die Klägerin kann daher von den Beklagten nicht die Erfüllung des Darlehensvertrags verlangen.

a. Die Klägerin hat ihre sich aus dem mit den Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag ergebende Aufklärungspflicht verletzt.

11. Grundsätzlich trifft die Klägerin bei der Vergabe eines Darlehens zwar keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der mit den von ihr gewährten Darlehen zu erwerbenden Anlageobjekte. Bei steuersparenden Investitionen in Immobilienobjekte hat sich der Anleger grundsätzlich selbst - gegebenenfalls unter Hinzuziehung von Fachberatern - darüber zu unterrichten, ob die aufzuwendenden Gesamtkosten in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der zu erwerbenden Immobilie bzw. des in Aussicht genommenen Erwerbs eines Anteils an einem Immobilienfonds stehen (BGH WM 1992, 901/902).

22. Etwas anderes gilt jedoch bei einem Wissensvorsprung der Bank (BGH, aaO, S. 902).

Dieser lag hier vor.

Zum einen kannte die Klägerin unstreitig den Emissionsprospekt (Anlage K 12 a). Aus diesem konnte sie nach Prüfung alle für die Investition der Beklagten notwendigen Informationen beziehen. Wie sich aus dem vorbereiteten Darlehensvertrag ergibt, wußte die Klägerin auch, daß die Beklagten das Darlehen für den Erwerb von Anteilen an dem geschlossenen Immobilienfond Nr. 11 verwenden wollten. Gleichwohl hat die Klägerin die Beklagten nicht über die Nachteile des Immobilienfonds aufgeklärt.

Zum anderen muß die Klägerin sich sowohl das Wissen ihrer Repräsentanten in entsprechender Anwendung des § 166 I BGB als auch deren Verschulden gem. § 278 BGB zurechnen lassen.

aa. Die von der ... Bau GmbH eingeschalteten Vermittler ... und ... waren Repräsentanten der Klägerin.

Die Klägerin hat die geschäftlichen Kontakte mit den Beklagten nicht selbst geführt, sondern hat sich hierbei der Vermittlertätigkeit der von der ... Bau GmbH eingesetzten Vermittler bedient. Diese haben ausweislich ihrer Aussagen vor dem Landgericht den Beklagten die Klägerin als finanzierende Bank vorgeschlagen und die Finanzierung des Anteilskaufs - wie sich aus dem vorgelegten Finanzierungsplan (Bl. 188 d.A.) ergibt - mit den von der Klägerin vorgegebenen Konditionen berechnet. Der Zeuge ... hat zusammen mit der Beitrittserklärung vom 19. 12. 1991 auch die Finanzierung des Anteilserwerbs durch die Klägerin vorbereitet und die entsprechenden Unterlagen zur Bonitätsprüfung weitergeleitet.

Damit sind die Vermittler ... und ... Wissensvertreter der Klägerin, da sie nach der Arbeitsorganisation der Klägerin dazu berufen waren, im Rechtsverkehr als deren Repräsentanten bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu übernehmen (Erstellung eines Finanzierungsplans) und die dabei anfallenden Informationen (Einkommens- und Vermögensverhältnisse) zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls weiterzugeben, wobei Vertretungsmacht nicht erforderlich ist (BGHZ 117, 104/106; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165/168).

Der Zeuge Penzkofer war mit dem Vertrieb des Immobilienfonds Nr. 11 von der ... Bau GmbH beauftragt worden und hat nach seiner Aussage die Angaben, die zur Information der Interessenten notwendig waren, aus dem Emissionsprospekt entnommen. Obwohl er den Emissionsprospekt kannte, hat er den Beklagten nur die Finanzierung des von ihnen zu erwerbenden Anteils vorgerechnet und die Steuerersparnis berechnet, ohne auf die Nachteile des Anteilserwerbs, die sich unmittelbar aus dem Prospekt ergeben, hinzuweisen.

Die Klägerin hat nicht bewiesen, daß der Emissionsprospekt bei der Beratung durch die Zeugen ... und ... vorlag und übergeben wurde. Der Zeuge ... sagte bei seiner Vernehmung durch das Landgericht glaubhaft aus, daß der große Prospekt (Emissionsprospekt, Anlage K 12 a) in seiner Gegenwart nicht übergeben wurde; auch der Zeuge ... konnte sich an eine Übergabe nicht erinnern. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme ist nicht erforderlich (§ 398 I ZPO), weil der Senat die Aussagen der Zeugen nicht abweichend vom Landgericht würdigt und Fehler bei der Beweiserhebung nicht ersichtlich sind.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Beitrittserklärung vom 19. 12. 1991 (Anlage B 3) stützen. Soweit dort eine Übergabe des Emissionsprospekts bestätigt wird, ist dies gem. § 10 Nr. 6 AGBG unwirksam, weil der Emissionsprospekt (Anlage K 12 a) Erklärungen von besonderer Bedeutung enthält.

Da die Übergabe des Emissionsprospekts nicht bewiesen ist, steht auch nicht fest, daß die Beklagten von dem Inhalt des Prospekts Kenntnis erlangt hatten. Den Beklagten ist auch nicht eine etwaige Kenntnis ihres Treuhänders Rechtsanwalt ... zuzurechnen, da dieser das Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrags erst am 12. 2. 1992 angenommen hat, die Beklagten ihr Angebot zum Abschluß eines Darlehensvertrags am 24. 1. 1992 abgegeben haben.

bb. ... hätte aber, ebenso wie die Klägerin selbst, die Beklagten bei ihrer Entscheidung, Anteile am Immobilienfond Nr. 11 mit dem von der Klägerin gewährten Darlehen zu erwerben, darauf hinweisen müssen, daß die in den Immobilienfonds geflossenen Gelder der Gesellschafter nur zu 75,03 % für den Erwerb der Grundstücke Salzburger Str. 3 und 5 mit den darauf errichteten Gebäuden verwendet werden und daß damit die zu erwerbenden Anteile an dem Immobilienfond nicht so werthaltig sind, wie durch den Werbeprospekt (Anlage B 2) vorgespiegelt wird. Zwar werden die Mitgesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds gemeinschaftlich unmittelbar Miteigentümer der Immobilie, weil aber der geschlossene Immobilienfonds den Charakter einer Unternehmensbeteiligung hat und der mit der Fremdfinanzierung und den hohen Werbungskosten der Startphase sowie der Inanspruchnahme von Abschreibungsvorteilen bei einer degressiven AfA verbundene ursprüngliche Steuervorteil sich im Laufe der Zeit verringert, entfällt für einen Zweiterwerber oft ein wesentlicher Anlagereiz (Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., 1. Teilband, Einl. I Rn. 30). Deshalb ist der tatsächliche Wert der Immobilie im Zeitpunkt des Erwerbs von wesentlicher Bedeutung für den Anleger. Wird er hierüber trotz Kenntnis seitens der finanzierenden Bank oder ihrer Repräsentanten nicht informiert, so liegt darin die Verletzung einer Aufklärungspflicht.

Auch der Zeuge ... der das Projekt nach seiner eigenen Aussage nicht kannte, hat die Beklagten nicht über die oben genannten Nachteile informiert. Gleichwohl hat er den Beklagten einen Anteilserwerb nahegelegt.

cc. Der Klägerin ist die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Zeugen ... und ... gem. § 278 BGB zuzurechnen, weil die Zeugen mit dem Willen der Klägerin bei der Erfüllung der ihr obliegenden Verbindlichkeiten als Hilfspersonen tätig geworden sind.

... und ... haben hier die der Klägerin obliegende Finanzierungsberatung wahrgenommen. Auf die Erfüllungsgehilfeneigenschaft von Penzkofer weist auch noch hin, daß er mit Kreditantragsformularen der Klägerin ausgestattet worden war (Spickhoff/Petershagen, aaO, S. 168). Eine Vollmacht ist für die Annahme einer Erfüllungsgehilfeneigenschaft nicht notwendig (BGH, BB 1997, 387/388 mit zust. Anm. Reiff, EWiR § 278 BGB 1/97, 13). Keine Rolle spielt es, daß ... als Hilfsperson der ... Bau GmbH, die für die Finanzierungsvermittlung zuständig war, tätig geworden ist. Denn Erfüllungsgehilfen sind auch Hilfspersonen des Erfüllungsgehilfen (BGH BB 1997, 387/388; Spickhoff/Petershagen, aaO, S. 167). Die ... Bau GmbH hatte ... ausdrücklich mit dem Vertrieb und der Finanzierungsvermittlung beauftragt. Auch formal unabhängige Vermittler können Erfüllungsgehilfen sein, wenn sie Aufgaben übernehmen, die typischerweise im Pflichtenkreis einer der späteren Vertragsparteien liegen (Spickhoff/Petershagen, aaO, S. 167).

So ist es hier. Die Klägerin hatte unstreitig keinen persönlichen Kontakt mit den Beklagten, sondern es einem selbständigen Vermittler überlassen, Kunden für den Abschluß eines Darlehensvertrags anzuwerben und mit ihnen die persönlichen Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife zu führen. Die Klägerin hat lediglich den von den Beklagten unterschriebenen Darlehensantrag mit den Angaben über ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse und den Verwendungszweck entgegengenommen und anschließend den von ihr unterzeichneten Darlehensvertrag zurückgeschickt. Daher kann sich die Klägerin nicht der Verantwortung für die persönlichen Vertragsverhandlungen durch Einschaltung eines selbständigen Vermittlers völlig entziehen (BGH, BB 1997, 387/388).

Die Klägerin muß sich daher sowohl das Wissen des Zeugen ... um die dem Fond zuzuführenden Mittel und deren Verwendung als auch die zumindest fahrlässige Nichtaufklärung über die tatsächliche Verwendung der Mittel zurechnen lassen.

dd. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, daß sie die Beklagten darauf hingewiesen hat, die Darlehensgewährung beruhe nur auf der Bonitätsprüfung der Beklagten und nicht auf einer Prüfung der Kapitalanlage.

Zum einen ist fraglich, ob sich die Klägerin mit dieser Klausel von einer Haftung für die Verletzung von Aufklärungspflichten freizeichnen wollte oder es sich nur um eine Beschreibung ihres Prüfungsumfangs handeln sollte. Da Freizeichnungsklauseln eng und gegen ihren Verwender auszulegen sind (Palandt/Heinrichs, § 276 Rn. 58 m.w.N.), die Auslegung dieses Hinweises aber unklar ist, hat dieser keinen Einfluß auf die Haftung der Klägerin für die Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten. Als Haftungsbegrenzung wäre diese von der Klägerin vorformulierte Vertragsbedingung aber auch gem. § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam. Diese Vorschrift verbietet nicht nur den Haftungsausschluß, sondern auch jede Haftungsbegrenzung. Unzulässig ist daher auch der Ausschluß bestimmter Schäden (BGH NJW 1987, 2818/2820; Palandt/Heinrichs, § 11 AGBG Rn. 37).

b. Da die Beklagten nicht vertragsgemäß aufgeklärt worden sind, steht ihnen ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen über das Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu.

Die Beklagten sind also so zu stellen, als wenn die pflichtwidrig unterbliebenen Angaben erfolgt wären. Bei pflichtgemäßer Aufklärung ist davon auszugehen, daß die Beklagten sich aufklärungsgerecht verhalten hätten (Palandt/Heinrichs, § 282, Rn. 15), also weder den Darlehensvertrag geschlossen noch die Anteile am Immobilienfonds erworben hätten.

Die Klägerin hat nicht darlegen und beweisen können, daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre (zur Beweislast vgl. Palandt/Heinrichs, § 282 Rn. 15 m.w.N.). Die Beratung durch die Zeugen ... und ... fand vor dem Beitritt der Beklagten zu dem geschlossenen Immobilienfond statt. Hierbei sind die Beklagten nicht soweit aufgeklärt worden, wie es nötig gewesen wäre, um die Vor- und Nachteile ihres Beitritts zum Immobilienfond und die Finanzierung ihres Beitritts durch die Klägerin abwägen zu können. Die unterlassene vorvertragliche Aufklärung war damit kausal für den Beitritt zum Immobilienfond und das von den Beklagten abgegebene Angebot zum Abschluß eines Darlehensvertrags.

Die Beklagten können daher im Wege des Schadensersatzes von der Klägerin die Freistellung von den durch den Darlehensvertrag eingegangenen Rückzahlungsverpflichtungen verlangen (BGH WM 1981, 869/870; Spickhoff/Petershagen, aaO, S. 169). Sie können daher beanspruchen, sie so zu stellen, als hätten sie den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen (negatives Vertragsinteresse, BGHZ 72, 92/101).

c. Ein Mitverschulden (§ 254 BGB) trifft die Beklagten nicht, so daß der Freistellungsanspruch nicht zu kürzen ist.

Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagten besonders geschäftserfahren waren, sind nicht ersichtlich und werden von der Klägerin nicht vorgetragen.

Der Umstand, daß sie den Emissionsprospekt nicht verlangt haben, kann ihnen nicht entgegengehalten werden. Zwar ergibt sich aus diesem, wie die Mittel verwendet werden sollten, jedoch ist der Prospekt so unübersichtlich gestaltet, daß die notwendigen Informationen nicht sofort aufgefunden werden können.

Der Emissionsprospekt (Anlage K 12 a) besteht zunächst (S. 1 ff) aus dem Kaufvertrag zwischen der ... Bau GmbH und der ... Bauträger GmbH über die Grundstücke Salzburgerstraße 3 und 5 und 7 und 9. Was letztere mit dem Immobilienfond Nr. 11 zu tun haben, ist nicht ersichtlich.

Dann folgt auf den Seiten 18 ff die Baubeschreibung für die auf dem Grundstück Salzburgerstraße 3 und 5 zu errichtenden Gebäude.

Das Muster eines Treuhandvertrags wird ab S. 38 wiedergegeben. Auf S. 44 wird die Mittelverwendung bezogen auf einen Gesellschaftsanteil von DM 10.000 durch den Treuhänder beschrieben.

Es folgt das Muster eines Steuerberatervertrags auf S. 46 ff.

Auf S. 52 ff wird der Mustervertrag über den Eintritt in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts wiedergegeben.

Auf S. 56 ff. folgt der Mustervertrag für die Finanzierungsvermittlung.

Auf S. 58 ff. wird der zwischen dem Immobilienfond und der ... Bau GmbH geschlossene Vertrag über die Mietvermittlung und die Mietgarantie wiedergegeben.

Auf S. 61 ff. ist der Vertrag zur Gründung des geschlossenen Immobilienfonds Nr. 11 in der Form einer BGB-Gesellschaft abgedruckt. Auf S. 80 ff finden sich Hinweise zum Prospekt und die steuerliche und rechtliche Konzeption des Immobilienfonds verbunden mit weiteren Hinweisen (S. 87 und 88 ff.) zu steuerrechtlichen Fragen.

Auf S. 111 ff. des Prospekts findet sich die Aufstellung der Mittelverwendung wieder.

Auf S. 113 ff. sind diverse Berechnungen abgedruckt.

Ab S. 121 ff werden Skizzen der zu errichtenden Gebäude, Flächenberechnungen und ab S. 144 ff erneut eine Baubeschreibung wiedergegeben. Die für die Anlageentscheidung wesentliche Information, wie die Mittel verwendet werden, befindet sich also im hinteren Teil des Vertrags und steht in keinem äußeren Zusammenhang mit der im Treuhandvertrag wiedergegebenen Mittelverwendung.

Ein nicht mit dem Emissionsprospekt vertrauter Anlageinteressent kann sich ohne Information nicht in dem Prospekt zurecht finden. Diese Information hätten die Klägerin oder zumindest ihre Erfüllungsgehilfen bei der Finanzierungsberatung den Beklagten geben müssen. Die Beklagten, hätten sie den Prospekt verlangt, wären mit diesem überfordert gewesen. An der Entstehung des Schadens trifft sie somit kein Mitverschulden.

Ein Mitverschulden gem. §§ 254 II S. 2, 278 BGB des Treuhänders haben die Beklagten sich nicht zurechnen zu lassen, weil dieser zu dem Zeitpunkt, als sie nicht ausreichend aufgeklärt wurden, also spätestens am 24. 1. 1992, noch in keinen vertraglichen Beziehungen zu ihnen stand.

2. Zur Widerklage

Die Widerklage ist zum Teil begründet.

Die Beklagten haben gegen die Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsabschluß (cic i.V.m. § 278 BGB) einen Anspruch auf Zahlung von DM 8.950,73 nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile am Objekt Salzburgerstraße 3 und 5 in Dresden.

a. Infolge der schuldhaft unterlassenen Aufklärung können die Beklagten als ersatzfähigen Schaden die auf Grund des eingegangenen Darlehensvertrags gezahlten Zinsen von der Klägerin zurückverlangen.

b. Im Wege der Vorteilsausgleichung müssen sie sich jedoch alle Vorteile, die sie durch das Geschäft, das sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht eingegangen wären, anrechnen lassen.

11. Daher müssen sie sich - wie geschehen - die Mieterträge anrechnen lassen.

22. Ferner müssen sie sich den Wert des erworbenen Anteils am Immobilienfonds Nr. 11 anrechnen lassen (Spickhoff/Petershagen, aaO, S. 169). Da der Ersatzanspruch und der Vorteil nicht gleichartig sind, müssen die Beklagten den Vorteil Zug um Zug gegen Erfüllung des Ersatzanspruchs herausgeben (BGHZ 27, 241/248; Palandt/Heinrichs, vor § 249 Rn. 123). Insoweit ist der Hauptantrag der Widerklage, mit dem eine unbedingte Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz begehrt wird, unbegründet, so daß nach dem Hilfsantrag zu verurteilen ist.

33. Ferner müssen die Beklagten sich anrechnen lassen, was der Treuhänder auf die Zinsen gezahlt hat. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin (§ 138 III ZPO) im Schriftsatz vom 17. 10. 1997 (Bl. 172/173 d.A.) handelt es sich hierbei um einen Betrag von DM 9.501,17. Insoweit haben die Beklagten keine eigenen Zinsleistungen erbracht. Dieser Betrag ist daher von den von ihnen errechneten Zinszahlungen abzuziehen.

44. Die Beklagten müßten sich grundsätzlich auch die Steuervorteile, die sie ausgenutzt haben, im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Jedoch trägt die insoweit darlegungspflichtige Klägerin (BGH, NJW 1985, 2524/2525) nichts dazu vor, wie hoch diese gewesen sind, so daß diese nicht zu berücksichtigen sind.

c. Der Zinsanspruch stützt sich auf §§ 291, 288 I S. 1, 187 I BGB (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 519).

3. Nebenentscheidungen

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 I, 92 I ZPO.

Der Wert der Beschwer wurde gem. § 546 II ZPO festgesetzt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung