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Aktenzeichen: 7 U 5573/99 13 HKO 22739/98 LG München I

Verkündet am 01.März 2000

Die Urkundsbeamtin: Augustin Justizangestellte

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Goller und die Richter am Oberlandesgericht Hügelschäffer und Glocker aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.03.2000 folgendes Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 21.09.1999 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 80.000,-- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstrekkung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer des Klägers im Berufungsverfahren übersteigt 60.000,--DM.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Auszahlung eines Abfindungsguthabens in Anspruch.

Der Kläger ist Konkursverwalter der J Bau-AG München (im folgenden: Gemeinschuldnerin). Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde mit Beschluß des Amtsgerichts München vom 25.10.1996 aufgrund eines Antrages vom gleichen Tage zunächst ein vorläufiges Vergleichsverfahren eröffnet, dem am 01.01.1997 ein Anschlußkonkursverfahren folgte.

Am 09.02.1993 hatten sich die Gemeinschuldnerin und die Beklagte zu einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) zusammengeschlossen, deren Zweck auf die gemeinsame Durchführung der durch den Freistaat Sachsen mit Vertrag vom 16.04.1992 übertragenen Um- und Ausbauarbeiten an der BAB 72m gerichtet war. Der ARGE lag dabei der vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V. und vom Zentralverband des Deutschen Baugewerbes e.V. entwickelte, von den Parteien z.T. allerdings modifizierte Mustervertrag (Fassung 1987) zugrunde. Zum Inhalt im einzelnen wird auf Anlage K 2 verwiesen. Unter anderem konnte ein Gesellschafter nach § 23.52 des Vertrages durch Erklärung des anderen Gesellschafters aus der ARGE ausgeschlossen werden, wenn über sein Vermögen das Vergleichsverfahren beantragt wurde. Als Zeitpunkt des Ausscheidens war in diesem Falle der Tag der Antragstellung vorgesehen (§ 23.74 des Vertrages). Von dieser Ausschlußmöglichkeit machte die Beklagte mit Schreiben vom 28.10.1996 (Anlage K 3) Gebrauch. Die Folgen des Ausscheidens eines Gesellschafters sind - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - in § 24 des Vertrages geregelt. Der verbleibende Gesellschafter übernimmt danach ohne weitere Übertragungsakte die Anteile des ausscheidenden Gesellschafters. Er führt die ARGE mit allen Rechten und Pflichten zu Ende (§ 24.1 des Vertrages). Der verbleibende Gesellschafter hat ferner zur Ermittlung des Ausscheidungsguthabens eine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag des Ausscheidens zu erstellen. In dieser Bilanz sind die Aktiva und Passiva, soweit nicht anders feststellbar, im Wege der Schätzung unter Anwendung des § 738 Abs. 2 BGB zu ermitteln. Insbesondere ist - unabhängig vom Stand der Gewerke im Zeitpunkt des Ausscheidens eine angemessene Bewertung des Gewährleistungsrisikos und sonstiger Risiken bezüglich des Gesamtbauvorhabens vorzunehmen. Für die Bewertung des Gewährleistungsrisikos gilt - insoweit abweichend vom Mustervertrag ein Prozentsatz von 5 % des Auftragswertes ohne Umsatzsteuer der zum Stichtag erbrachten und vertragsgemäß noch zu erbringenden Leistungen als angemessen, es sei denn, daß zum Zeitpunkt der Bilanzaufstellung ein höherer Ansatz begründet ist (vgl. § 24.2 des Vertrages). Einsprüche gegen die Auseinandersetzungsbilanz können dem Vertrag zufolge nur innerhalb von drei Monaten nach deren Zustellung erhoben werden; ansonsten sind die getroffenen Ansätze und Bewertungen endgültig.

Nach dem Ausscheiden der Gemeinschuldnerin aus der ARGE kam es zu ersten Unstimmigkeiten zwischen den Parteien, die darin mündeten, daß die Beklagte die B als Bürgin für die Gemeinschuldnerin bezüglich ihrer Verpflichtungen gegenüber der ARGE verklagte. Der Prozeß endete mit einem Vergleich, in dem sich die B verpflichtete, der Klägerin einstweilen ein Darlehen in Höhe des beanspruchten Betrages zur Verfügung zu stellen. Die (hiesige) Beklagte verpflichtete sich, bis 31.12.1997 eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen (vgl. Anlage B 3). Dem kam die Beklagte nach. Sie übersandte der Klägerin am 18.12.1997 eine Auseinandersetzungsbilanz zum 25.10.1996, eine Gewinn- und Verlustrechnung für den Zeitraum 16.11.1992 bis 25.10.1996 sowie einen sogenannten Partnerspiegel (vgl. im einzelnen Anlagen K 4 bis K 6). Der "Partnerspiegel" endete mit einer Auseinandersetzungsforderung der Beklagten in Höhe von 18.265.934,14 DM. Der Kläger erhob gegen diese Bilanz mit Schreiben vom 22.12.1997 Einwände (vgl. Anlage K 7).

Er hat die Auffassung vertreten, die Auseinandersetzungsbilanz sei in mehrfacher Hinsicht unrichtig. Sie genüge schon von vorneherein nicht den Anforderungen, weil alle nötigen Anlagen fehlen würden. Die Positionen "Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen" seien falsch bewertet. Zum einen seien die Verbindlichkeiten gegenüber dritten Lieferanten bzw. Nachunternehmern zu hoch angesetzt (vgl. im einzelnen BI. 10/11 d.A.; Volumen: 12.187.460,68 DM). Die fraglichen Leistungen seien zumeist "schon zu Lebzeiten der ARGE" abgelehnt worden und hätten daher nicht in die Bilanz aufgenommen werden dürfen. Bilanziert seien ferner Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten als Nachunternehmerin und Lieferantin für die ARGE. Auch insoweit seien die Verbindlichkeiten zu hoch angesetzt worden (vgl. im einzelnen Aufstellung Bl. 33 d.A.); Volumen: 13.243.947,28 DM), zumal hier explizit vereinbart worden sei, daß der Ausgleich von Forderungen der Beklagten von einer Anerkennung durch den Bauherrn abhängig sei (vgl. Anlage B 11). Diverse Buchungen hätten bei Erstellung der Bilanz aus anderen Gründen nicht berücksichtigt werden dürfen (vgl. im einzelnen BI. 42 d.A.; Volumen: 251.100,09 DM). Der Kläger gesteht im Ergebnis allerdings zu, daß Nachunternehmerleistungen in Höhe von 6,75 Mio der. DM in Ansatz zu bringen gewesen wären. Dies ergebe sich daraus, daß auf der Aktivseite der Bilanz Forderungen für entsprechende Bauleistungen in Höhe von zusätzlich 15 Mio. DM einzustellen seien; entsprechend den getroffenen Vereinbarungen seien 45 % dieser Summe an die Subunternehmer weiterzugeben. Der Forderung in Höhe von 15 Mio. DM lägen noch nicht mit dem Bauherrn verhandelte Nachträge zugrunde, wobei man seinerzeit mit schon "bereinigten" Nachträgen in Höhe von 34 Mio. DM in die Verhandlungen habe gehen können. Zu Unrecht habe die Beklagte schließlich Rückstellungen für Gewährleistungen in Höhe von 11.623.436 DM zu Lasten des Klägers bilanziert. Richtigerweise habe hier überhaupt keine Rückstellung in Ansatz gebracht werden dürfen, da die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Gemeinschuldnerin aus der ARGE bereits mehrfach über den vertraglich vereinbarten 5 %-Betrag hinaus abgesichert gewesen sei. Hierzu sei vorab festzustellen, daß die ARGE bei Ausscheiden der Gemeinschuldnerin bereits "fertig" gewesen sei. Alle Baulose seien bereits Anfang 1996 fertiggestellt und übergeben bzw. abgenommen gewesen. Lediglich Schlußabrechnungen hätten noch gefehlt. Die vertraglich vereinbarte Bewertung des Gewährleistungsrisikos mit 5 % sei aber "grundsätzlich" (nur) für den Fall einer "laufenden" ARGE vereinbart worden. Die ARGE habe dem Bauherrn im übrigen ihrerseits einen Gewährleistungseinbehalt von 5 % zugestanden, der sich Anfang 1998 auf 2 % reduziert habe. Diesen Einbehalt habe die ARGE durch Bürgschaften in Höhe von 10.647.900 DM abgelöst. Jeder ARGE-Partner habe 50 dieser Bürgschaften "gestellt" und überdies gegenüber der ARGE sogenannte Gewährleistung-Unterbürgschaften in gleicher Höhe erbracht (vgl. Anlage K 32), die die Ansprüche der ARGE gegen ihre Mitglieder auf Erfüllung ihrer Verpflichtungen abgedeckt hätten. Diese Bürgschaften könne die Beklagte gegebenenfalls in Anspruch nehmen. Außerdem habe die ARGE selbst nur etwa 20 % aller Arbeiten ausgeführt (und zwar durch die Beklagte als Subunternehmerin). Zu 80 % seien externe Subunternehmer tätig geworden, die vertraglich verpflichtet gewesen seien, für ihre Gewerke jeweils Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme zu stellen. Zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Gemeinschuldnerin aus der ARGE hätten Bürgschaften dieser Art in Höhe von 3.055.104 DM vorgelegen. Mittlerweile dürfte sich der Betrag auf mindestens 7 Mio. DM belaufen. Soweit die Beklagte als Subunternehmerin tätig geworden sei, habe sie zwar keine diesbezüglichen Bürgschaften zu stellen gehabt, hafte aber andererseits auch vollumfänglich selbst. Unter Berücksichtigung der berechtigten Einwende des Klägers sei von einer Auseinandersetzungsbilanz auszugehen, wie auf BI. 58/59 d.A. dargestellt. Es ergebe sich ein Gewinn von 56.041.415,63 DM; auf den Kläger entfalle hiervon ein Betrag von 28.020.707,81 DM. Unter weiterer Berücksichtigung der "Partnerkonten" (Verrechnungskonten) verbleibe ein Auseinandersetzungsguthaben des Klägers von 4.51 1.587,88 DM; dies sei die Klageforderung.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.51 1.587,88 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit 15.01.1999 zu bezahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hält die von ihr vorgelegte Auseinandersetzungsbilanz für zutreffend. Der Kläger habe gegen diese Bilanz nicht form- und fristgerecht Einspruch erhoben; insbesondere genüge das Schreiben Anlage K 7 keineswegs den Anforderungen. Soweit der Kläger in der Sache den Ansatz von "Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen" rüge, verkenne er, daß die Bilanz hier eine realistische Bewertung der Lieferungen bzw. Leistungen zum Stichtag vornehmen müsse; es komme weder auf eine spätere Abrechnung an noch darauf, ob der Bauherr oder die ARGE die geltend gemachten Forderungen zuvor zurückgewiesen hätten. Der Kläger könne das Risiko, daß sich ein Standpunkt der ARGE später vor Gericht als nicht haltbar erweise, nicht einseitig der Beklagten auferlegen. Soweit man versucht habe, Subunternehmer vertraglich an die Anerkennung behaupteter Leistungen durch den Bauherrn zu binden und so das Vergütungsrisiko "abzuwälzen", sei die entsprechende Klausel von den bislang eingeschalteten Gerichten für AGB-Gesetz-widrig und damit unwirksam erklärt worden.

Auch die Forderungen der Beklagten, soweit sie selbst als Nachunternehmerin tätig geworden sei, seien in der Bilanz korrekt bewertet worden. Die Beklagte habe in ihren Rechnungen den vertraglich vereinbarten Abschlag von 12 % der vom Bauherrn in Auftrag gegebenen Nachträge berücksichtigt. Die Behauptung, der Bauherr habe entsprechende Forderungen nicht anerkannt, werde bestritten. Auch beim Ansatz der vom Kläger beanstandeten "diversen Buchungen" habe eine angemessene Schätzung vorgenommen werden müssen; wiederum werde dies vom Kläger verkannt. Vollends jeden Bezug zur Realität verliere der Kläger, wenn er zum Ausgleich "weiterer Nachunternehmerleistungen" anstelle der von der Beklagten ermittelten Positionen 6,75 Mio. DM in die Bilanz einstellen wolle, die er in der Weise errechne, daß er 45 % angeblich realisierbarer Nachtragsforderungen der ARGE in Höhe von 15 Mio. DM den Subunternehmern gutbringe. Zum einen sei hier schon die Kalkulation des Klägers nicht nachvollziehbar; es werde bestritten, daß der ARGE bei Einschaltung von Subunternehmern 55 % des Auftragswertes als Gewinn verblieben seien. Zudem sei es so, daß man am 21.08.1996 anläßlich einer Besprechung der Vertragspartner festgestellt habe, daß Nachtragsforderungen in Höhe von 34 Mio. DM bei Banken angemeldet gewesen seien. Bezahlt gewesen seien hierauf als Abschlag circa 18 Mio. DM, wobei etwa die Hälfte auf noch nicht anerkannte Forderungen geleistet worden sei. Realistischer Weise habe man damals davon ausgehen können, daß allenfalls noch etwa weitere 10 Mio. DM aus diesen Forderungen zu erzielen gewesen seien (vgl. dazu Protokoll/Anlage B 14). Zwischen dem 21.08.1996 und dem Stichtag 25.10.1996 seien keine weiteren Nachtragsverhandlungen mit dem Bauherrn mehr geführt worden, aus denen sich Argumente für eine andere Beurteilung der Lage hätten gewinnen lassen. Was die Gewährleistungsrückstellungen betreffe, so enthalte der ARGE-Vertrag - auf Betreiben der Gemeinschuldnerin und abweichend vom Vertragsmuster - die eindeutige Regelung, daß das Gewährleistungsrisiko in der Auseinandersetzungsbilanz mit 5 % des Auftragswertes zu bewerten sei. Es sei von daher irrelevant, ob anderweitige Sicherungen vorlägen; es sei insbesondere unzulässig, das Risiko des ausscheidenden Gesellschafters auf eben diese Sicherung zu begrenzen. Hierbei sei zu berücksichtigen, daß ohne weiteres Gewährleistungsansprüche entstehen könnten, die weit über die gesicherten Positionen hinausreichten. Auch sehe § 20 des ARGE-Vertrages ausdrücklich die Bestellung von Bürgschaften vor, ohne daß § 24.2 des Vertrages bei der Bewertung des Gewährleistungsrisikos hieraus irgendwelche Konsequenzen ziehe. Im einzelnen mache sich die Beklagte hier die Ausführungen von Rechtsanwalt B (Anlage B 17) zu eigen, der ein ausgewiesener Kenner der Materie sei und maßgeblich an der Bearbeitung des Muster-ARGE-Vertrages mitgewirkt habe.

Bestritten werde zudem, daß man es vorliegend mit einer "fertigen" ARGE zu tun habe. Tatsächlich seien auch noch nach dem Ausscheiden der Gemeinschuldnerin aus der ARGE Leistungen zu erbringen gewesen, wenngleich der Großteil der Arbeiten erledigt gewesen sei. Schließlich übersehe der Kläger bei der Abrechnung der Partnerkosten, daß er bzw. die Gemeinschuldnerin selbst einen Betrag von 8,5 Mio. DM erhalten habe; dieser seien entsprechend in Ansatz zu bringen. Für die Klageforderung fehle damit jede Grundlage. Dies gelte selbst dann, wenn man in einzelnen Punkten der Darstellung des Klägers folgen wolle, was die Beklagte durch Vorlage zweier Alternativansätze (vgl. Anlagen K 35 und K 36) näher belegt habe.

Das Landgericht hat die Klage mit Endurteil vom 21.09.1999 ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Die Beklagte habe zu Recht in die Auseinandersetzungsbilanz eine Rückstellung für Gewährleistungen in Höhe von 11.623.436 DM vorgenommen. Allein schon deshalb verringere sich das vom Kläger errechnete Auseinandersetzungsguthaben um die Hälfte des genannten Betrages, was dazu führe, daß kein Guthaben mehr verbleibe. Der Ansatz der Gewährleistungsrückstellungen beruhe auf § 24.2 des ARGE-Vertrages, der eine Bewertung der Risiken mit 5 % der Auftragssumme vorsehe und zwar unabhängig vom Stand des Bauvorhabens zum Zeitpunkt des Ausscheidens eines Gesellschafters. Die vorgesehene Bewertung sei zudem endgültig; es sei gleichgültig, ob danach ein Gewährleistungsfall eintrete oder nicht. Aus diesem Grunde komme es auch nicht darauf an, ob das Gewährleistungsrisiko, wie vom Kläger behauptet, durch Bürgschaften abgesichert sei. Es sei völlig ungewiß, ob eine Inanspruchnahme dieser Sicherheiten erfolgen werde. Außerdem seien die gestellten Sicherheiten und das zu bewertende Risiko nicht identisch. Gerade bei Bauwerken reiche das Gewährleistungsrisiko erheblich weiter; es gehe bis zur Neuherstellung des Werkes.

Zur näheren Sachdarstellung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen, das beiden Parteien am 06.10.1999 zugestellt wurde.

Gegen das Urteil richtet sich die am 03.11.1999 bei dem Oberlandesgericht eingelegte und zugleich begründete Berufung des Klägers.

Der Kläger wiederholt seinen Sachvortrag aus erster Instanz, wobei er seine Ausführungen zum Problem der Gewährleistungsrückstellungen ergänzt und vertieft. Das Landgericht übersehe, daß § 24.2 des ARGE-Vertrages nicht dahingehend ausgelegt werden dürfe, daß das Gewährleistungsrisiko ausschließlich durch eine Rückstellung in der Auseinandersetzungsbilanz bewertet werden müsse. Wenn das Risiko wie hier bereits anderweitig, nämlich durch Bürgschaften, abgedeckt seien, dürften weitere Rückstellungen entsprechend handelsrechtlichen Grundsätzen nicht gebildet werden, soweit nicht zusätzliche Einzelrisiken vorlägen; ansonsten liege eine Übersicherung vor. Im vorliegenden Fall sei bei Vertragsschluß noch nicht bekannt gewesen, daß 80 % der Bauleistungen an Fremdfirmen vergeben und diese ihrerseits Subunternehmer-Bürgschaften stellen würden, die etwaige Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers gegenüber der ARGE voll abdeckten. Auch habe noch kein Partner zugunsten der ARGE Unterbürgschaften entsprechend Anlage K 32 gestellt gehabt. Die ARGE ihrerseits habe dem Auftraggeber ebenfalls noch keine Gewährleistungsbürgschaften "herausgelegt" gehabt; bei den später begebenen Bürgschaften habe es sich im übrigen um kombinierte Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften gehandelt. Jedenfalls im Falle einer "fertigen" ARGE - hiervon sei im vorliegenden Fall auszugehen müßte diese Bürgschaften berücksichtigt werden. Der Vertrag sehe nämlich lediglich vor, das Gewährleistungsrisiko insgesamt mit 5 % zu bewerten. Zusätzliche Rückstellungen könnten auch nicht mit dem Argument begründet werden, daß bei Bauverträgen das Gewährleistungsrisiko bis zur Neuherstellung reiche, weil die Bewertung des Gewährleistungsrisikos hier nun einmal auf 5 % begrenzt worden sei.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts München I vom 21.09.1999 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger DM 4.51 1.587,88 nebst 5 % Zinsen hieraus seit 14.01.1999 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt ihren Sach- und Rechtsvortrag aus erster Instanz. Sie schließt sich den Feststellungen des Landgerichts an. Die "angemessene Bewertung" des Gewährleistungsrisikos im Fall des Ausscheidens eines ARGE-Partners sei vertraglich festgelegt. Zu den rechtlichen Konsequenzen dieser Festlegung werde nochmals auf die bereits in erster Instanz vorgelegte Stellungnahme von Herrn Rechtsanwalt B verwiesen. Diese grundlegenden Ausführungen könne der Kläger nicht ignorieren. Insbesondere sei festzuhalten, daß die vertraglich getroffene Bewertungsregelung von der Vereinbarung sonstiger Sicherheiten unabhängig sei, zumal Bürgschaften an den Bauherrn zum Stichtag im wesentlichen als Vertragserfüllungsbürgschaften vorgelegen hätten. Außerdem seien alle Gewährleistungssicherheiten nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben. Der Auftraggeber könne aber auch nach Ablauf dieser Frist noch Ansprüche erheben; die Rechtsprechung gehe je nach den Umständen des Einzelfalles von einer Verlängerung der Haftungszeit bis zu 30 Jahren aus. Auch dieses Risiko habe durch die vereinbarten Rückstellungen erfaßt werden sollen. Der Zweck der von beiden ARGE-Partnern gestellten Unterbürgschaften erschöpfe sich schließlich darin, der Hauptbürgin im Falle einer Inanspruchnahme Gelegenheit zum Rückgriff zu geben. Der verbleibende ARGE-Gesellschafter könne aus diesem Grunde auf die Unterbürgschaften nicht zugreifen, wenn er seinen Gewährleistungsverpflichtungen gegenüber dem Bauherrn nachkomme. Er könne sich wiederum nur an die Gewährleistungsrückstellungen halten.

Was die von Nachunternehmern gestellten Bürgschaften betreffe, so sei beiden Parteien bereits bei Abschluß des ARGE-Vertrages klar gewesen, daß die tatsächliche Inanspruchnahme der ARGE aus Gewährleistung von den in § 24.2 festgelegten Rückstellungsbeträgen im Ergebnis erheblich abweichen könne. Die vertragliche Regelung sei hier Ausdruck einer gemeinsamen Risikobewertung, an der sich der Kläger festhalten lassen müsse. Außerdem seien die von den Nachunternehmern gestellten Sicherheiten in mehrfacher Hinsicht nicht deckungsgleich mit möglichen Gewährleistungsansprüchen des Bauherrn gegenüber der ARGE. Richtig zu stellen sei in diesem Zusammenhang ferner, daß der Beklagten mittlerweile nur noch Subunternehmergewährleistungsbürgschaften in Höhe von circa 1,8 Mio. DM vorlägen. Soweit sich der Kläger schließlich darauf berufe, daß die Beklagte selbst Leistungen als Subunternehmerin erbracht und für etwaige Mängel alleine einzustehen habe, verkenne er, daß hierdurch die vertragliche Vereinbarung einer Gewährleistungsrückstellung nicht aufgehoben worden sei. Beiden Partnern sei von Anfang an klar gewesen, daß gewisse Leistungen von den ARGE-Partnern selbst auszuführen sein würden. Die Gemeinschuldnerin habe dennoch nie verlangt, aus diesem Grunde die Gewährleistungsrückstellungen zu reduzieren.

Im einzelnen wird auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 02.11.1999, auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 17.12.1999 sowie auf den Schriftsatz des Klägers vom 14.02.2000 Bezug genommen. Ein weiterer Schriftsatz der Beklagten vom 21.02.2000 enthält keinen neuen, für die Entscheidung relevanten Sachvortrag; von einer Verwertung im vorliegenden Verfahren konnte daher abgesehen werden.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Zu Recht hat bereits das Landgericht die zulässige Klage abgewiesen.

Der Senat nimmt Bezug auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung. Lediglich zur Verdeutlichung und mit Blick auf den Vortrag beider Parteien im Berufungsverfahren ist zusammenfassend nochmals auf folgen des hinzuweisen:

1) Als Anspruchsgrundlage kann sich der Kläger allenfalls auf § 24.2 des ARGE-Vertrages (Anlage K 1) i.V.m. § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen. Außervertragliche Ansprüche, insbesondere solche bereicherungsrechtlicher Art, scheiden von vorne herein aus. Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang zuletzt noch darauf berufen hat, daß die Beklagte nach Ausscheiden der Gemeinschuldnerin aus der ARGE beträchtliche Gewinne erzielt habe, sind dies Leistungen, die die Beklagte von Dritten erhalten hat und die schon deshalb einem Anspruch des Klägers auf Bereicherungsausgleich nicht zugänglich sind (vgl. Palandt, BGB, 59.Aufl., § 812 Rn. 10).

2) Ein vertraglicher Gewinnausgleichsanspruch (s.o.) ist dem Kläger dagegen grundsätzlich zuzugestehen. Die Gemeinschuldnerin ist aus der ARGE mit der Beklagten ausgeschieden und hat damit Anspruch auf Auszahlung eines etwaigen Auseinandersetzungsguthabens. Die von der Beklagten vorgelegte Auseinandersetzungsbilanz entfaltet hier keine Sperrwirkung, weil der Kläger form- und fristgerecht Einspruch erhoben hat. Nach Auffassung des Senats genügt schon das Schreiben Anlage K 7 hier den Anforderungen, die nicht überspannt werden dürfen. Der Kläger hat hinreichend deutlich gemacht, daß er mit der vorgelegten Bilanz nicht einverstanden ist.

3) Die Berechnungen des Klägers sehen nun so aus, daß sich der von ihm behauptete Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben aus mehreren Positionen zusammensetzt; der behauptete Saldo soll sich auf 4.511.587,88 DM belaufen. Logischerweise entfällt damit jeder Anspruch, sobald sich auch nur eine der Positionen als nicht tragfähig erweist und diese Position ihrem Volumen nach den vom Kläger behaupteten Saldo "aufzehrt". Zutreffend hat das Landgericht erkannt, daß eine solche Konstellation hier vorliegt: Die Beklagte hat nämlich zu Recht vom Kläger nicht anerkannte Gewährleistungsrückstellungen in Höhe von 11.623.436 DM in die Auseinandersetzungsbilanz mit aufgenommen. Die Hälfte hiervon hat die Gemeinschuldnerin zu tragen, so daß ihr bereits aus diesem Grunde kein weiteres Guthaben aus der Auseinandersetzung der ARGE verbleibt.

a) Die für die Bewertung des Gewährleistungsrisikos in der Bilanz maßgebende Klausel in § 24.2 des ARGE-Vertrages ist als wirksam anzusehen. Eine Inhaltskontrolle nach AGB-Gesetz scheidet im vorliegenden Falle aus zwei Gründen aus. Zum einen haben so, wie der Senat den Sachvortrag beider Parteien verstanden hat, beide ARGE-Partner einen Vertragsschluß auf der Basis des dann auch verwendeten Formularvertrages gewollt. Es gibt damit keinen "Verwender" im Sinne des AGB-Gesetzes; keine Partei hat in die Vertragsgestaltungsfreiheit der anderen eingegriffen. In einer solchen Konstellation ist das AGBG schon von seinem Zweck her nicht anwendbar (vgl. Palandt, a.a.O., § 1 AGBG Rn. 10).

Hinzu kommt, daß die für den vorliegenden Fall streitentscheidende Klausel betreffend die Bewertung des Gewährleistungsrisikos von den Partnern individuell ausgehandelt wurde; das Risiko wurde in Abweichung vom Mustervertrag mit 5 % vom Auftragswert bewertet.

Im Ergebnis waren die Parteien damit frei, eine vom dispositiven Gesetzeswortlaut abweichende Bewertungsregelung zu treffen (vgl. dazu Palandt, a.a.O., § 738, Rn. 7). Zu beachten waren lediglich die Grenzen des § 138 BGB (Knebelung, Gläubigergefährdung) bzw. der §§ 723 Abs. 3 BGB, 133 Abs. 3 HGB (keine Umgehung des gesetzlich gewährleisteten Kündigungsrechts). Diese Grenzen sind im vorliegenden Falle aber ersichtlich nicht tangiert. Insbesondere wurde keiner der Gesellschafter gegenüber seinem Partner benachteiligt; es war von vorne herein offen, ob überhaupt einer der Partner - und wenn ja: welcher - von der Regelung betroffen sein würde. Daneben ist auch keine sittenwidrige oder sonst gesetzlich zu mißbilligende Benachteiligung des etwa ausscheidenden Partners festzustellen (vgl. dazu BGH NJW 89, 2685). Es geht im vorliegenden Falle auch nicht um die Frage eines Gewährleistungseinbehaltes zur Sicherung künftiger Forderungen, sondern um die endgültige Bewertung des noch offenen Gewährleistungsrisikos, das aus der Natur der Sache heraus sehr schwer einzuschätzen ist. Von daher ist der von den Vertragsparteien vorliegend gewählte Ansatz mit Sicherheit weder krass überzogen noch - im Sinne einer Ausübung des Kündigungsrechtes der Parteien - prohibitiv. Weitere Schranken für die Befugnis der Parteien, im Rahmen der verfassungsgemäß gewährleisteten Vertragsfreiheit eine Bewertungsregelung des Gewährleistungsrisikos zu treffen, sieht der Senat nicht. Insbesondere existieren auch keine "handelsrechtlichen Grundsätze", die die Parteien hier über die zuvor dargestellten Grenzen hinaus zu beachten gehabt hätten. Einer Beweisaufnahme hierzu bedurfte es nicht; es handelt sich um eine reine Rechtsfrage.

b) Was den zeitlichen Anwendungsbereich der Bewertungsklausel betrifft, so zeigt schon der Vertragswortlaut, daß die Parteien eine Regelung "unabhängig vom Stand des Bauvorhabens im Zeitpunkt des Ausscheidens" des betroffenen Partners treffen wollten. Die Klausel gilt damit auch für den Zeitraum nach Abschluß der Arbeiten der ARGE bis zum Ablauf der Gewährleistungsfristen (vgl. BGH NJW-RR 91, 1381). Von daher spielte es keine Rolle, ob die Arbeiten der ARGE zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Gemeinschuldnerin bereits vollständig abgeschlossen waren oder nicht. In keinem Falle waren bereits die Gewährleistungsfristen abgelaufen.

c) Entscheidende Bedeutung kommt damit einzig und allein der Frage zu, wie die Bewertungsklausel im ARGE-Vertrag mit Blick auf mögliche zusätzliche Sicherungen von Gewährleistungsansprüchen auszulegen ist, die das Gewährleistungsrisiko der ARGE bzw. der übernehmenden Partnerin zu mindern geeignet sind.

aa) Ausgehend vom Wortlaut der Klausel sieht der Senat keine Anhaltspunkte dafür, daß auf die als "angemessen" bezeichnete Summe in Höhe von 5 % des Auftragswertes etwa vorhandene Sicherungen wie z.B. Bürgschaften anzurechnen wären.

bb) Auch Sinn und Zweck der Klausel sprechen gegen eine "Verrechnung". Dies ergibt sich schon daraus, daß die Parteien ganz bewußt eine Pauschalierung gewählt haben, also eine konkrete Berechnung des Gewährleistungsrisikos im Einzelfall gerade vermieden werden sollte. Hinzu kommt, daß die Klärung der Frage, inwieweit die hier in Rede stehenden Sicherungsmittel (Bürgschaften) überhaupt geeignet wären, das bei der Beklagten verbleibende Gewährleistungsrisiko zu mindern, erhebliche Probleme aufwerfen würde:

- Sicherlich nicht zu berücksichtigen wären die dem Bauherrn seitens der ARGE gestellten Bürgschaften, und zwar aus dem einfachen Grunde, weil im Falle einer Inanspruchnahme des Bürgen es einer solchen Bürgschaft die Forderung des Bauherrn die ARGE nicht etwa "erledigt" wäre, sondern auf den Bürgen übergehen würde (§ 774 BGB). Diese Bürgschaften waren daher in keiner Weise geeignet, das Gewährleistungsrisiko der ARGE bzw. der Beklagten zu mindern.

- Ähnlich liegt der Fall bei den seitens der ARGE-Partner der ARGE gestellten Unterbürgschaften (vgl. Anlage K 32). Hierbei soll die Streitfrage außer Betracht bleiben, wer letztlich aus einer solchen Bürgschaft berechtigt wäre; der Senat sieht hier mit dem Kläger grundsätzlich die ARGE als aktivlegitimiert an. Das Problem liegt in der Akzessorietät der Bürgschaft: Verbürgt sind hier Ansprüche der ARGE gegen ihre Gesellschafter auf Erfüllung ihrer Gewährleistungsverpflichtungen. Diese Ansprüche aber bestehen nach dem Ausscheiden eines ARGE-Partners nur noch nach Maßgabe von § 24.4 des ARGE-Vertrages, also eingeschränkt, fort. Wegen der Akzessorietät der Bürgschaft gilt dies dann aber auch für die Forderungen der ARGE aus Unterbürgschaften des ausscheidenden Partners. Die "Werthaltigkeit" der Bürgschaft vermindert sich demzufolge; eine (neue) Bewertung würde viele Fragen aufwerfen.

- Richtig ist, daß das Gewährleistungsrisiko der Beklagten vermindert wird durch die von Subunternehmern gestellten Bürgschaften sowie dadurch, daß die Beklagte für von ihr selbst ausgeführte Gewerke selbst haftet. Auch die Subunternehmerbürgschaften decken indessen das verbleibende Gewährleistungsrisiko der Beklagten nicht annähernd voll ab. Sie sind zum einen natürlich der Höhe nach begrenzt, weil sie typischerweise lediglich den Gewährleistungseinbehalt absichern. Die Ansprüche des Bauherrn sind demgegenüber keineswegs in gleicher Höhe limitiert; sie können gerade bei einem Bauvorhaben sehr leicht bis zur völligen Neuherstellung des Gewerkes gehen, und zwar unabhängig von jedem Verschulden (vgl. dazu Palandt, a.a.O., vor § 633 Rn. 4; § 633 Rn. 1 a). Zum zweiten haftet der Bauunternehmer gegenüber seinem Auftraggeber unter Umständen weit über die üblichen Gewährleistungshaftzeiten (vgl. dazu VOB/B § 17 Nr. 8) hinaus: Der BGH hat entschieden, daß eine Haftung wegen Arglist in Betracht kommt, wenn ein Bauwerk arbeitsteilig erstellt und der Bauunternehmer nicht die organisatorischen Voraussetzungen dafür trifft, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Werk mängelfrei ist, und wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (vgl. BGHZ 117, 318). Letztlich wird es immer wieder Fälle geben, in denen eine Haftung des Bauunternehmers überhaupt nicht auf den Subunternehmer abgewälzt werden kann, weil etwa Fehler ausschließlich im Verantwortungsbereich des Unternehmers selbst begangen worden sind.

All dies zeigt, daß es sich der Kläger eindeutig zu leicht macht, wenn er eine "Verrechnung" von Sicherheiten wie den Subunternehmerbürgschaften auf das im Rahmen der Auseinandersetzungsbilanz zu bewertende Gewährleistungsrisiko des verbleibenden ARGE-Partners fordert. Nur ein Teil des Gewährleistungsrisiko ist "abgedeckt". Es bliebe nach wie vor das Problem, das weiter offene Risiko zu bewerten. Eben diese Bewertung haben die Parteien in § 24.2 des ARGE-Vertrages aber vorgenommen. Es wäre nämlich mehr als sinnwidrig, eine Pauschalierung des Risikos insgesamt vorzunehmen, nur um dann über die "Hintertüre" der Verrechnung zusätzlicher Sicherheiten vor einer Bewertungsproblematik zu stehen, die man gerade vermeiden bzw. vorab regeln wollte. Die Bewertungsklausel kann deshalb - soll sie zu einem sinnvollen Ergebnis führen - nur so verstanden werden, daß etwaige zusätzliche Sicherheiten des verbleibenden ARGE-Partners bei der pauschalierten Bewertung des Gewährleistungsrisikos bereits mitberücksichtigt sind.

cc) Bestätigt wird dies im Ergebnis auch dadurch, daß sowohl die Gestellung von Bürgschaften durch die ARGE-Gesellschafter als auch die Hereinnahme von Subunternehmerbürgschaften im ARGE-Vertrag ausdrücklich angesprochen sind (vgl. §§ 7.45 und 20.1 des Vertrages, Den Partnern hat, wie hierdurch belegt ist, also vor Augen gestanden, daß es im Zuge der Abwicklung des Vorhabens zu solchen Bürgschaften kommen wird. Dennoch haben sich die Parteien für eine pauschale Bewertung des Gewährleistungsrisikos im Falle einer Auseinandersetzung entschieden, ohne eine ergänzende Berücksichtigung etwaiger Sicherheiten vorzusehen. Dies ist ein weiteres, entscheidendes Indiz dafür, daß es nach dem Willen der Parteien beim Ansatz des Gewährleistungsrisikos mit 5 % des Auftragswertes sein Bewenden haben sollte. Der Senat sieht sich an diesen Parteiwillen gebunden.

dd) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung bzw. aus einer Anwendung der Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage. Zwar hat die Rechtsprechung schon mehrfach entschieden, daß eine wirksam vereinbarte Abfindungsklausel bei einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, die zu einer übermäßigen Beeinträchtigung des Ausscheidenden führt, den geänderten Umständen grundsätzlich anzupassen sein wird (vgl. Palandt, a.a.O., § 738 Rn. 8 m.w.N.). Im vorliegenden Falle indessen liegen die Voraussetzungen einer solchen Vertragsanpassung nicht vor: Zum einen ist weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich, daß nach heutigem Stand der Dinge zwischen dem vertraglich berechneten und dem wirklichen Wert des Gewährleistungsrisikos der Beklagten ein grobes Mißverhältnis besteht. Zum anderen ist zu berücksichtigen, daß die einschlägige Regelung im ARGE-Vertrag letztlich Ausdruck einer legitimen Risikobewertung der Parteien war und ist: Während der ausscheidende Gesellschafter das Risiko tragen sollte, daß keine oder nur geringfügig ins Gewicht fallende Gewährleistungsansprüche zu bedienen sein würden, übernahm der verbleibende Gesellschafter das Risiko einer Gewährleistungsverpflichtung in die Bewertungssumme übersteigender Höhe. Wenn sich aber ein von den Parteien bewußt in Rechnung gestelltes Risiko letztlich zu Lasten der einen oder anderen Partei realisiert, dann ist weder Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung noch Raum für eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (vgl. i.e. Palandt, a.a.O., § 157 Rn. 3 sowie § 242 Rn. 126).

d) Rechnerisch ist der Ansatz von 11.623.436 DM für das Gewährleistungsrisiko nach Maßgabe von § 24.2 des ARGE-Vertrages unstreitig. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, übersteigen 50 % dieser Summe die Klageforderung, die schon deswegen abzuweisen ist. Auf weitere Streitpunkte kommt es nicht an.

4) Eine weitere Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21.02.2000 war dem Kläger schon deswegen nicht zu gewähren, weil der Schriftsatz der Beklagten kein relevantes neues Vorbringen enthält (s.o.; vgl. Zöller, ZPO, 21.Aufl., § 283 Rn. 2 a).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung