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Die nach § 612 Abs. 2BGB geschuldete übliche Vergütung bemisst sich nach den für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Berechtigten gezahlten Entgelte; auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles ist abzustellen (hier: Stundensatz von 150 DM für die Beratung im Jahr 1997 insbesondere zur strategischen Ausrichtung und Finanzierung einer Unternehmensgruppe im Bereich der Orthopädie).

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 21 U 3523/01

Verkündet am 14.05.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Seitz und die Richter am Oberlandesgericht Schmidt und Dr. Klemm aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2003 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I, 12. Zivilkammer, vom 26.04.2001 wie folgt geändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.803,48 Euro nebst 4 % Zinsen hieraus p. a. seit 24.11.1998 zu bezahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Klägerin trägt 3/5, der Beklagte trägt 2/5 der Kosten des ersten Rechtszuges.

II. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht einen Vergütungsanspruch aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag/Dienstvertrag geltend.

I.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 543 ZPO a. F.).

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 26.04.2001 die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen ausgeführt, für die Zeit vom 27.04.1997 bis 05.10.1997 bestehe der geltend gemachte Anspruch nicht. Denn die Klägerin habe nicht bewiesen, daß zwischen ihr und dem Beklagten oder zwischen dem Zeugen K und dem Beklagten ein Vertrag für die Zeit bis 05.10.1997 bestanden habe. Aus der Aussage des Zeugen R K ergebe sich keine Einigung über einen konkreten Vertragsinhalt. Aus dem Verhalten der Parteien ergebe sich vielmehr, daß eine vertragliche Bindung nicht gewollt gewesen sei. Dem Beklagten sei bis 05.10.1997 nicht klar gewesen, in wessen Namen der Zeuge K aufgetreten sei. Gegen einen solchen Vertragsschluß spreche auch Nr. VII der sog. Geheimhaltungsvereinbarung vom 27.09.1997. Am 27.04.1997 sei auch kein Vorvertrag geschlossen worden. Die Entfaltung der Tätigkeit auf Seiten der Klagepartei könne zwanglos als Vorbereitungshandlung angesehen werden. Nach den Aussagen der Zeugen R und O K sei davon auszugehen, daß am 05.10.1997 ein Beratervertrag mit der Klägerin geschlossen worden sei. Jedoch fehle zur Höhe des Honorars und zur Art der Tätigkeit, die der Z K namens der Klägerin erbracht habe, ein substantiierter Vortrag.

Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des Ersturteils Bezug genommen (Bl. 141 ff. d. A.).

II.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin bringt im wesentlichen vor, sie habe Anspruch auf ein Honorar und Auslagen (Fahrtkosten) in Höhe von 49.255,05 DM brutto für die Zeit vom 04.10.1997 bis 21.04.1998. Bei dem Gespräch am 04.10.1997 habe der Beklagte um eine Abrechnung auf Stundenhonorarbasis gebeten.

Der Zeuge R K habe bereits am 24.04.1997 den Stundensatz von 275,-- DM mitgeteilt. Dies sei auch die übliche Stundenvergütung. Sie habe ausreichend angegeben, welche Beratungs- und sonstigen Dienstleistungen erbracht worden seien. Der Ersatz der Auslagen und Fahrtkosten gehöre zum üblichen Aufwand, den der Beklagte vertragsgemäß und üblicherweise zu bezahlen habe.

Im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L werde nicht auf die konkreten Umstände der Beratung abgestellt. Die langjährige Erfahrung des Zeugen R K im Bereich der Vermarktung medizinischer Produkte und dessen Kontakte würden nicht berücksichtigt. Die Beratung der von ihr, der Klägerin, gleichfalls eingeschalteten und vom Beklagten beauftragten A C M GmbH (A) würden ebensowenig berücksichtigt. Die A sei vornehmlich über den Mitarbeiter O K mit der Finanzierungsberatung des Beklagten beauftragt worden.

Die Klägerin beantragt zuletzt zu erkennen:

1. Das am 26.04.2001 verkündete und am 22.05.2001 zugestellte Urteil des Landgerichts München I, Az. 12 O 5347/99, wird aufgehoben.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei DM 49.255,05 nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 11.10.1998 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte bringt vor, am 05.10.1997 sei keine Vereinbarung geschlossen worden. Der Ehemann oder der Sohn der Klägerin habe sämtliche Tätigkeiten ausschließlich als Mitarbeiter der B M s erbracht. Bei jedem einzelnen Kontakt mit ihm, dem Beklagten, oder seiner Ehefrau sei der Zeuge R K als Consultant von Herrn Dr. S aufgetreten. Der Zeuge R K habe bei ihm, dem Beklagten, angefragt, ob er über diese Tätigkeiten hinaus für ihn tätig sein könne. Er, der Beklagte, habe jedoch keine Zusagen gemacht.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Parteischriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R und O K sowie Dr. Y D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 13.04.2000 (Bl. 51/61 d. A.), 16.11.2000 (Bl. 95/108 d. A.) und 01.02.2001 (Bl. 177/122 d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat auf Antrag der Klägerin Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. S L. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 14.01.2003 (Bl. 21 7/242 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten für in der Zeit vom 05.10.1997 bis 21.04.1998 geleistete Beratungstätigkeit einen Vergütungsanspruch in Höhe von 13.803,48 Euro (vgl. §§ 675, 611, 612 Abs. 2, 670, 398 BGB).

Der Senat folgt zunächst den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils und nimmt auf sie Bezug (§ 543 Abs. 1 ZPO a. F.).

Die folgenden Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht (§ 313 Abs. 3 ZPO). Die zulässige (vgl. BVerfG NJW 1996, 2785; 1999, 1387/1388) Kürze der Darstellung erklärt sich auch daraus, daß der Streit im Termin zur mündlichen Verhandlung sachlich und rechtlich eingehend erörtert wurde (vgl. hierzu Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Aufl., § 313 Rn. 27).

I.

Für die Zeit vom 27.04.1997 bis 04.10.1997 steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch gegen den Beklagten nicht zu, und zwar weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht. Der Senat folgt (auch) hierzu den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils (Seite 8 - Nr. 1). Zuletzt hat die Klägerin diesen Teilanspruch auch nicht mehr geltend gemacht. Sie verlangt im Berufungsverfahren Honorar und Auslagen für die Zeit vom 04.10.1997 bis 21.04.1998 in Höhe von 49.255,05 DM (Bl. 155, 187 d. A.).

II.

Der Senat teilt ferner die Auffassung des Landgerichts, daß aufgrund der Aussagen der Zeugen R und O K im Rahmen des Gesprächs vom 05.10.1997 ein Beratervertrag mit der Klägerin, diese vertreten durch den Zeugen R K, zustandegekommen ist mit der Vereinbarung, nach Stunden abzurechnen. Die Voraussetzungen für eine Vernehmung des Beklagten als Partei hierzu sind nicht erfüllt. Die Klägerin ist mit einer solchen Vernehmung nicht einverstanden (vgl. § 447 ZPO). Für die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten besteht aus den genannten Gründen nicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit (vgl. § 448 ZPO). Bei dem Gespräch am 05.10.1997 hat es sich auch nicht um ein Gespräch unter vier Augen gehandelt.

Mangels Einigung der Parteien über die Höhe des Stundensatzes ist nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen. Die Voraussetzungen für eine wiederholte Vernehmung der Zeugen hierzu liegen nicht vor (vgl. § 398 ZPO).

Die Aussagen der Zeugen R und O K zum Zustandekommen des Vertrages zwischen den Parteien für die Zeit ab 05.10.1997 werden durch Urkunden erhärtet. So hat der Beklagte mit Schreiben vom 27.10.1997 an den Zeugen R K gebeten, Projekte nach Stunden zu berechnen, sowie den Stundensatz und den bisherigen Aufwand mitzuteilen (Anlage K 3 zu Bl. 1/4 d. A.); ähnlich lautet das Schreiben des Beklagten an den Zeugen O K/A vom 27.10.1997, Anlage K 22 zu Bl. 19/25 d. A.). Der "bisherige Aufwand" kann zwanglos auf die Zeit ab 05.10.1997 bezogen werden. Soweit in dem Schreiben von der Suche nach einer einvernehmlichen Regelung die Rede ist, ist das mit der Tatsache erklärbar, daß die Parteien noch nicht die Höhe des Stundensatzes vereinbart hatten. Entsprechendes gilt für das Schreiben des Beklagten vom 21.10.1998 (Anlage K 30 zu Bl. 19/25 d. A.). Diesem läßt sich immerhin entnehmen, daß auch aus der Sicht des Beklagten der Zeuge R K für ihn, den Beklagten, tätig wurde und grundsätzlich eine Vergütung geschuldet wird. Zugunsten des Beklagten kann als wahr unterstellt werden, daß der Zeuge R K dem Beklagten als Consultant des Herrn Dr. S vorgestellt worden war. Vor allem aus den erwähnten Urkunden folgt jedoch, daß sich der Beklagte zumindest ab 05.10.1997 zur Vergütung der Beratungsleistungen der Klägerin gegenüber verpflichtet hat. Die Frage, ob der Zeuge R K daneben eine Vergütung von B M sa/Dr. S erhalten hat, hat auf den geltend gemachten Anspruch der Klägerin keinen Einfluß.

III.

Die vom Beklagten geschuldete übliche Vergütung wird mit 150,-- DM je Stunde bemessen. Der Senat schließt sich dem hierzu eingeholten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L vom 14.01.2003 (Bl. 217/242 d. A.) aufgrund eigener Überzeugung an.

Die nach § 612 Abs. 2 BGB geschuldete "übliche Vergütung bemißt sich nach den für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Berechtigten gezahlten Entgelte"; auf die jeweiligen konkreten Umstände des Einzelfalles ist abzustellen (BGH NJW-RR 1990, 349/350; Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 612 Rn. 8). Hiervon ist auch der Sachverständige ausgegangen (vgl. auch Bl. 205/206 d. A.). Der Senat hält, anders als das Landgericht (vgl. allerdings auch dessen Beschluß vom 16.11.2000, Nr. IV, Bl. 107 d. A.), den Vortrag der Klägerin über die Art der für den Beklagten geleisteten Tätigkeiten zur Bestimmung der üblichen Vergütung für ausreichend substantiiert. Dem entspricht auch die Tatsache, daß der Sachverständige Prof. Dr. L sich durchaus in der Lage sah, aufgrund des Sachvortrags und der vorgelegten Unterlagen ein überzeugendes Gutachten über die übliche Vergütung für die dem Beklagten gegenüber erbrachten Beratungsleistungen zu erstatten. Danach, namentlich in Verbindung mit den Angaben in der detaillierten Honorarabrechnung der Klägerin (Anlage K 2 zu Bl. 4/8 d. A.), hat es sich um Beratungsleistungen gehandelt insbesondere für die strategische Ausrichtung und Finanzierung der Unternehmensgruppe des Beklagten (ZOW Zentrum für Orthopädische Wissenschaften München und Bern), bei dem Kauf von Kliniken sowie für die Herstellung und Vermittlung der entsprechenden Kontakte mit öffentlichen und privaten Trägern, bei der Vermarktung von Nutzungsrechten, Patenten des Beklagten, Know-How-Transfer, für die Suche nach Kapitalbeteiligungen und Vermittlung entsprechender Kontakte sowie Erarbeitung von Finanzierungskonzepten (vgl. auch Schriftsatz der Klägerin vom 07.03.2001, Bl. 123/128 d. A., i. V. m. den entsprechenden Anlagen, sowie die Darstellung der Projekte im Schreiben des Beklagten vom 08.10.1997, Anlage K 4 zu Bl. 4/8 d. A.). Ort, Zeit, Teilnehmer und Themen der Besprechungen sind namentlich im Schriftsatz der Klägerin vom 07.03.2001 ausreichend dargelegt und lassen - i. V. m. dem vorgelegten Schriftverkehr zwischen den Parteien und mit möglichen Vertragspartnern des Beklagten - die Feststellung der üblichen Vergütung im Sinne von § 612 Abs. 2 BGB zu. Der Sachverständige Prof. Dr. L hat dies gemäß seinem Gutachten (vgl. insbesondere Bl. 225 ff. d. A.) nicht anders gesehen. Im übrigen sollte die Klägerin vereinbarungsgemäß nach Zeitaufwand und nicht für einen Erfolg entlohnt werden.

Bereits aus der Aussage des Zeugen R K folgt die Vorstellung eines einheitlichen Stundensatzes und nicht eine unterschiedliche Vergütung je nach Tätigkeitsbereich. Gemäß dem mit der Vereinbarung verfolgten Zweck (vgl. BGHZ 20, 109/110) und der Interessenlage der Vertragsparteien (vgl. BGHZ 21, 319/328) sollte ein einheitlicher Stundensatz maßgebend sein und nicht unterschiedliche Sätze je nach dem Inhalt der Beratungsleistung. Letzteres wäre angesichts der vielgestaltigen, teilweise kaum voneinander abgrenzbaren Tätigkeiten auch wenig praktikabel gewesen. Vielmehr entspricht die Bemessung des Aufwands ausschließlich nach der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden mit einem Durchschnittssatz dem - vom Beklagten hervorgehobenen - Interesse beider Parteien an einer klaren und überschaubaren Regelung. Dem entspricht der Ansatz eines einheitlichen Stundensatzes als Durchschnittshonorar für die verschiedenen für den Beklagten geleisteten Tätigkeiten in dem Gutachten. Der Sachverständige hat nicht etwa festgestellt, daß in Fällen wie dem vorliegenden bei einem solchen weit gefaßten, einheitlich erteilten Beratungsauftrag für die Leistungen unterschiedliche Stundensätze je nach den verschiedenen Gebieten üblich seien.

Die von der Klägerin behauptete Abrechnung nach Manntagen entspricht weder den von den Parteien nach dem Beweisergebnis getroffenen vertraglichen Vereinbarungen noch dem Gutachten, in welchem der Sachverständige die übliche Vergütung darlegt. Die von der Klägerin in dem Zusammenhang vorgelegten Anlagen (zu Bl. 244/248 d. A.) betreffen andere Auftraggeber und eine spätere Zeit. Sie lassen allenfalls Rückschlüsse auf eine insoweit von der Klägerin geübte Praxis zu.

Innerhalb des vom Sachverständigen ermittelten Rahmens der üblichen Vergütung werden unter Berücksichtigung der konkreten Umstände im Streitfall der einheitliche Stundensatz mit dem den Mittelwert maßvoll überschreitenden Betrag von 150,-- DM zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer und der Ersatz von Fahrtkosten (mit Kraftfahrzeug) in Höhe von 2,-- DM je km angesetzt.

Die mündliche Erläuterung des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. L war nicht geboten.

Der Senat hält sie nach seinem Beweiserhebungsermessen (vgl. § 411 Abs. 3 ZPO) nicht für erforderlich. Das schriftliche Gutachten ist, wie dargelegt, ausreichend, vollständig, verständlich und überzeugungsfähig. Zweifel, Unklarheiten oder Widersprüche bestehen im Zusammenhang mit dem schriftlichen Gutachten nicht. Namentlich bestehen keine Mißverständnisse des Sachverständigen zu den maßgebenden Anschlußtatsachen.

Der Sachverständige hat sein Gutachten auf der Basis seiner Erfahrung und unter Heranziehung der Vergütungssätze für sog. IT-Berater erstattet. Die Vergleichbarkeit der zu vergütenden Leistungen mit solchen sog. IT-Berater ist in dem Gutachten überzeugend dargelegt. Die Behauptung der Klägerin, daß der Sachverständige die - aus den Akten ersichtliche - Erfahrung des Zeugen R K im Bereich der Vermarktung medizinischer Produkte und dessen Kontakte nicht berücksichtigt habe, wird durch das Gutachten nicht bestätigt. Der Sachverständige hat ausweislich seines Gutachtens vielmehr die vorgelegten Anlagen einschließlich der Anlagen K 4 ff. sowie der Anlage K 24 - Zeugnis der B M s vom 01.12.1997-, seiner Beurteilung ebenfalls zugrundegelegt. Der Sachverständige hat auch die Ausbildung und die Berufserfahrung des Zeugen O K zutreffend berücksichtigt, der im Rahmen der Finanzberatung durch die A tätig ist.

Der Senat war auch nicht wegen des Antrags der Klägerin zur Vorladung des Sachverständigen verpflichtet.

Mit Verfügung vom 21.01.2003 (Bl. 243 d. A.) ist den Parteien für den Fall, daß die Ladung des Sachverständigen beantragt wird, u. a. aufgegeben worden, einen Vorschuß von 500,-- Euro bis zum 21.02.2003 einzubezahlen und dies dem Senat ebenfalls bis zum 21.02.2003 nachzuweisen. Die Ladung des Sachverständigen konnte von der Einzahlung des Auslagenvorschusses abhängig gemacht werden, da das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L nicht von Amts wegen, sondern auf Antrag der Klägerin (vgl. Bl. 1 59, 1 27, 1 28 u. a. d. A.) eingeholt worden war. Da die Klägerin den Vorschuß jedoch bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht eingezahlt hat, ist die Ladung des Sachverständigen entsprechend § 379 S. 2 ZPO (§ 402 ZPO) unterblieben.

Dem von der Klägerin erneuerten Antrag auf Ladung des Sachverständigen war nicht stattzugeben. Er ist nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Seine Zulassung würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Die Klagepartei hat entgegen ihrer allgemeinen Prozeßförderungspflicht das Angriffsmittel nicht rechtzeitig vorgebracht. Die Verspätung beruht auch auf grober Nachlässigkeit. Das bewußte Verstreichenlassen der gerichtlichen Frist zur Einzahlung des Auslagenvorschusses für den Sachverständigen und die Nichtzahlung des Vorschusses bis zur mündlichen Verhandlung stellen ein prozeßförderungswidriges Verhalten durch ausnehmende Sorglosigkeit dar und bedeuten die Nichtbeachtung dessen, was jeder Partei nach dem Stand des Verfahrens einleuchten mußte. Daß die Klagepartei im Schriftsatz vom 20.02.2003 in erster Linie ein schriftliches Ergänzungsgutachten beantragt hat, ändert daran angesichts der eindeutigen Verfügung vom 21.01.2003 nichts. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hat demgemäß auch eingeräumt, daß er die Verfügung nicht mißverstanden habe (vgl. auch § 85 Abs. 2 ZPO) und ihm schon klar gewesen sei, daß der Senat nicht beabsichtigt habe, ein schriftliches Ergänzungsgutachten einzuholen. Er hatte ja auch selbst hilfsweise die Ladung des Sachverständigen beantragt. Eine Erklärung dazu, warum jene eine Verzögerung begründenden Tatsachen nicht auf ihrer groben Fahrlässigkeit beruhen, hat die Klagepartei trotz gebotener Gelegenheit nicht gegeben.

IV.

Ausgehend von der Honorarabrechnung der Klägerin (Anlage K 2) und der als unstreitig zugrundegelegten Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden und der gefahrenen km ergibt sich damit für den maßgebenden Zeitraum ab der Vereinbarung vom 05.10.1997 folgende Berechnung:

145,05 Stunden x 150,-- DM = 21.757,50 DM Fahrtkostenersatz - 2,-- DM je km in Übereinstimmung mit dem Sachverständigengutachten - 1.516,-- DM Zwischensumme 23.273,50 DM 16 % Mehrwertsteuer 3.723,76 DM Summe 26.997,26 DM = 13.803,48 Euro

V.

Zinsanspruch: §§ 288, 284 BGB.

Das Schreiben der Klägerin vom 11.10.1998 (Anlage K 6) enthält die Honorarabrechnung. Das Mahnschreiben datiert vom 23.11.1998 (Anlage K 8).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit am 19.10.2001 auf 34.128,67 Euro (= 66.749,88 DM) und im übrigen (auch ab dem 19.10.2001) auf 25.183,71 Euro (= 49.255,05 DM) festgesetzt.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (vgl. § 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Der nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangene und nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 02.04.2003 ist gemäß §§ 523, 296 a ZPO bei der Entscheidung unberücksichtigt geblieben, soweit er neuen Sachvortrag enthält. Er gab insoweit auch keinen Anlaß zu einem erneuten Eintreten in die mündliche Verhandlung (vgl. § 1 56 ZPO).

Ende der Entscheidung