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Der Haftpflichtversicherer eines Notars, der seinem Versicherungsnehmer gegenüber die Deckung für einen Schadensfall unter dem Gesichtspunkt der wissentlichen Pflichtverletzung abgelehnt hat, kann in einem Haftpflichtprozess gegen den Notar nicht in zulässiger Weise auf Seiten des Anspruchsstellers beitreten, um eine Verurteilung seines Versicherungsnehmers wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung zu erreichen und dadurch sicherzustellen, dass er sich im Deckungsprozess auch dem Anspruchsteller gegenüber auf Leistungsfreiheit berufen kann.

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Aktenzeichen: 1 U 1984/08

Verkündet am 05.02.2009

Im Namen des Volkes URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Vavra, den Richter am Oberlandesgericht Ramm und die Richterin am Oberlandesgericht Willner aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2008 folgendes Zwischenurteil:

Tenor:

I. Der Antrag der Nebenintervenientin zu 1), auf Seiten des Klägers dem Rechtsstreit beizutreten, wird zurückgewiesen.

II. Die Nebenintervenientin zu 1) trägt die Kosten des Zwischenstreits.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten, einem ehemaligen Rechtsanwalt und Notar, Schadensersatz wegen Verletzung notarieller Amtspflichten geltend.

Der Kläger war Eigentümer zweier Grundstücke in R.-H. Am 23.06.2004 beurkundete der Beklagte in seiner Eigenschaft als Notar einen Kaufvertrag zwischen dem Kläger als Verkäufer und der Firma B. GmbH & Co KG als Käuferin hinsichtlich der vorgenannten Grundstücke zum Preis von 1,3 Mio €. Am 13.11.2004 beurkundete der Beklagte zugunsten der Käuferin die Bestellung mehrerer Grundschulden in Höhe von insgesamt 3,5 Mio € an den Grundstücken des Klägers, obwohl der als Vertreter beider Vertragsparteien auftretende Dieter S. hierzu nicht wirksam bevollmächtigt war. Die Eintragung der Grundschulden in das Grundbuch erfolgte am 25.11.2004. Im Januar/Februar 2005 erwarben die Firmen T. und S. gutgläubig eine der Grundschulden in Höhe eines Teilbetrages von 400.000 €. Hinsichtlich der nicht abgetretenen Grundschulden trug das Grundbuchamt am 13.05.2005 einen Amtswiderspruch zugunsten des Klägers ein, so dass eine Abtretung an gutgläubige Dritte nicht mehr möglich war. Die Käuferin leistete keine Zahlungen auf den Kaufpreis. Sie ist insolvent. Dieter S. hat zuletzt am 04.09.2004 die eidesstattliche Versicherung abgelegt. Er wurde vom Landgericht wegen Betrugs u.a. zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt und befindet sich in Haft. Der Kläger trat am 04.07.2005 vom Kaufvertrag zurück Die Firmen T. und S. erklärten sich nach längeren Verhandlungen gegen Zahlung von 40.000 € mit der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld einverstanden. Zwischenzeitlich hat der Kläger, dem die Zwangsversteigerung der Grundstücke drohte, diese freihändig zum Preis von 585.000 € verkauft.

Der Kläger hat in erster Instanz geltend gemacht, dass er durch das amtspflichtwidrige Verhalten des Beklagten einen Schaden in Höhe von 610.029,30 € erlitten habe. Klageweise hat er hiervon einen Teilbetrag von 465.029,30 € nebst Zinsen geltend gemacht. Der Beklagte hätte nach Auffassung des Klägers dafür Sorge tragen müssen, dass es nicht zu einer Belastung der Grundstücke mit Grundschulden komme, ohne dass der Kläger eine entsprechende Kaufpreiszahlung erhalte. Wären die Grundstücke nicht mit den unberechtigt bestellten Grundschulden belastet gewesen, hätte der Kläger die Grundstücke anderweitig schneller und teurer verkaufen können.

Der Beklagte hat in erster Instanz Klageabweisung beantragt und gegen die Klageforderung insbesondere eingewandt, dass der Kläger von den Belastungen seiner Grundstücke durch die streitgegenständlichen Grundschulden gewusst habe und damit einverstanden gewesen sei. Dem Kläger sei kein Schaden entstanden. Auch der Mitverschuldenseinwand und der Einwand anderweitiger Ersatzmöglichkeit wurden erhoben.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 08.01.2008 in Höhe von 433.976,41 € nebst Zinsen stattgegeben und in den Gründen eine vorsätzliche Amtspflichtverletzung des Beklagten zu Lasten des Klägers bejaht. Auf das angefochtene Urteil vom 08.01.2008, Bl. 288/313 d.A. wird vollumfänglich Bezug genommen.

Die Nebenintervenientin zu 1) ist der Haftpflichtversicherer des Beklagten. In erster Instanz war sie dem Verfahren auf Seiten ihres Versicherungsnehmers beigetreten. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils hat sie mit Schreiben vom 13.01.2008 nach § 4 Ziffer 5 der AVB (keine Haftung für Schäden durch wissentliche Pflichtverletzung) eine Deckung gegenüber dem Beklagten abgelehnt. Der Beklagte, der zwischenzeitlich keine Zulassung mehr für seine Tätigkeit als Rechtsanwalt und Notar hat und die eidesstattliche Versicherung abgelegt hat, ist gegen die Verweigerung der Deckung nicht gerichtlich vorgegangen.

Bei der Nebenintervenientin zu 2) ist der Beklagte Pflichtmitglied. Auf der Grundlage des § 67 Abs. 3 Nr. 3 BNotO hat sie in Ergänzung der Haftpflichtversicherung eine Vertrauensschadensversicherung abgeschlossen, die im Fall einer vorsätzlichen Pflichtverletzung des Beklagten nach § 19 a BNotO eintrittspflichtig ist. Nach den Versicherungsbedingungen leistet die Vertrauensschadensversicherung keinen Ersatz für mittelbare Schäden (entgangenen Gewinn, Zinsverlust, Kosten der Rechtsverfolgung). Die Höchstsumme, die pro Schadensfall gezahlt wird, beläuft sich auf 250.000,00 €. Die Nebenintervenientin zu 2) hat sich erst in zweiter Instanz am Verfahren beteiligt und ist auf Seiten des Beklagten beigetreten. Gemeinsam mit dem Beklagten wendet sie sich gegen die Verurteilung und erstrebt im Wege der Berufung eine Klageabweisung. Beide erheben gegen die Feststellung einer vorsätzlichen Pflichtverletzung und gegen die Schadensberechnung des Landgerichts Einwände. Außerdem legen sie dem Kläger ein weit überwiegendes Mitverschulden zur Last.

Die Nebenintervenientin zu 1) hat mit Schriftsatz vom 28.08.2008 erklärt, sie nehme den Beitritt auf Beklagtenseite zurück und trete dem Verfahren nunmehr auf Seiten des Klägers bei. Sie macht geltend, dass sich ihre Interessen und die des Klägers teilweise überschneiden würden. Als Haftpflichtversicherer sei für sie die Feststellung der Verschuldensform bedeutsam, da hiervon abhänge, welche Versicherung den Schaden des Klägers regulieren müsse. Bei einer vorsätzlichen Amtspflichtverletzung, die das Landgericht zu Recht festgestellt habe, müsse die Vertrauensschadensversicherung und nicht die Haftpflichtversicherung für etwaige Schäden des Klägers einstehen. Sofern im Haftpflichturteil eine (nicht überschießende) Feststellung zur Verschuldensform getroffen werde, binde dies auch im Deckungsprozess. Der Nebenintervenientin zu 1) müsse deshalb die Möglichkeit eröffnet werden, sich am Verfahren zu beteiligen, um ihre Interessen wahren zu können. Das Interesse des Klägers an der Feststellung des Vorsatzes ergebe sich aus dessen Klagevorbringen. Dieser wolle Abzüge vom geltend gemachten Schaden wegen Eigenverschuldens vermeiden. Dass der Kläger und die Nebenintervenientin zu 1) in anderen Punkten gegenläufige Interessen hätten, sei unerheblich. Außerdem halte die Nebenintervenientin zu 1) die Haftungsbeschränkungen der Vertrauensschadensversicherung für objektiv willkürlich und unwirksam. Vortrag, der im Widerspruch zum Vorbringen des Klägers stehe, trage die Nebenintervenientin zu 1) nicht vor, der Kläger selbst habe dem Beklagten wiederholt eine wissentliche Pflichtverletzung vorgeworfen. Das vom Gesetzgeber geforderte rechtliche Interesse im Sinne von § 66 ZPO, das nicht zu eng zu fassen sei, sei damit gegeben. Da gegenüber dem Versicherungsnehmer eine Deckung abgelehnt worden sei, sei die Nebenintervenientin zu 1) auch aus versicherungsvertraglichen Gründen nicht mehr gehalten, ihre Interessen gegenüber denen des Beklagten zurückzustellen.

Die Nebenintervenientin zu 1) beantragt im Berufungsverfahren, den Streitbeitritt auf Klägerseite zuzulassen.

Der Beklagte und Nebenintervenientin zu 2) beantragen,

den Streitbeitritt der Nebenintervenientin zu 1) auf Klägerseite zurückzuweisen und hierüber vorab zu entscheiden.

Sie halten den Streitbeitritt der Nebenintervenientin zu 1) auf Seiten des Klägers für nicht zulässig und wenden ein, dass die Nebenintervenientin zu 1) keinerlei rechtliches Interesse an einem Obsiegen des Klägers habe. Der Streitbeitritt widerspreche außerdem versicherungsvertraglichen Rücksichtnahmepflichten. Zudem bezwecke der Streitbeitritt der Nebenintervenientin zu 1) nicht die Unterstützung der Hauptpartei. De facto wolle sie dem Kläger durch die Feststellung einer vorsätzlichen Pflichtverletzung schaden, um ihre eigene Inanspruchnahme durch den Kläger abzuwehren und diesen auf die wesentlich ungünstigere Vertrauensschadensversicherung verweisen zu können.

Der Kläger stellt zur Frage der Zulässigkeit des Streitbeitritts der Nebenintervenientin zu 1) keinen Antrag, weist allerdings darauf hin, dass aus seiner Sicht eine Reihe von Umständen gegen eine vorsätzliche Amtspflichtverletzung spreche.

Entscheidungsgründe: I.

Der Beitritt der Nebenintervenientin zu 1) auf Seiten der Klagepartei ist aus nachfolgenden Gründen nicht zulässig.

1. Der Beitritt des Haftpflichtversicherers des Beklagten auf Seiten des Klägers stellt einen Verstoß gegen versicherungsvertragliche Treue- und Rücksichtnahmepflichten dar. Kernaufgabe und Hauptpflicht des Versicherers ist es, entweder den Versicherungsnehmer bei der Abwehr unberechtigter Ansprüche zu unterstützen oder berechtigte Forderungen zu regulieren. Er kann den erhobenen Ersatzanspruch anerkennen und befriedigen, weitere Ermittlungen anstellen, mit dem Dritten verhandeln oder schließlich den Haftpflichtprozess für den Versicherten führen. Will er den Anspruch bestreiten, so muss er alles tun, was zu dessen Abwehr notwendig ist. Er allein trägt die aus der Prüfung und Abwehr folgende Arbeitslast und Verantwortung (BGH Urteil vom 20.2.1956 - II ZR 53/55 - NJW 1956, 826 = VersR 1956, 186 unter 2). Ist der Haftpflichtversicherer der Auffassung, dass sein Versicherungsnehmer eine wissentliche Pflichtverletzung begangen hat, kann er zwar im Innenverhältnis eine Deckung und Beteiligung am Haftpflichtprozess ablehnen. Ein mit Aufwand und Kostenrisiko verbundener prozessualer Beistand auf Seiten seines Versicherungsnehmers wird dem Haftpflichtversicherer in dieser Fallkonstellation nicht zugemutet. Der Versicherer lässt dann aber dem Versicherungsnehmer bei der Führung des Prozesses freie Hand und begibt sich seiner umfassenden Dispositionsbefugnis über den Haftpflichtanspruch. Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Versicherer in dieser Konstellation hinnehmen, dass in dem ohne seine Einflussnahme geführten Haftpflichtprozess Feststellungen getroffen werden, an die er im Deckungsprozess gebunden ist und die seinen Interessen zuwiderlaufen (BGHZ 119, 276/283). Der Senat versteht die Rechtsprechung des BGH dahingehend, dass dem Versicherer, der gegenüber seinem Vertragspartner eine Deckung ablehnt, mit Rücksicht auf das Versicherungsverhältnis zuzumuten ist, ein ihm nachteiliges Ergebnis des Haftpflichtprozesses hinzunehmen. Dieser, den eigenen Interessen des Versicherers zuwiderlaufende Nachteil belastet den Versicherer auch nicht unbillig, da er die Versicherungsprämien unter Berücksichtigung des Risikos kalkulieren kann. Aus den gleichen Erwägungen heraus kann der Versicherer einer ihm nachteiligen Bindungswirkung auch nicht dadurch entgegenwirken, dass er dem Haftpflichtprozess auf Seiten des Gegners beitritt, aktiv eine Position gegen die Interessen seines Versicherungsnehmers einnimmt und sich für dessen Verurteilung einsetzt. Ein solches Verhalten ist mit dem wechselseitigen Gebot der Rücksichtnahme und Unterstützung im Versicherungsfall nicht vereinbar. Auch wenn der Versicherer im Innenverhältnis endgültig und bindend eine Deckung abgelehnt hat, darf er seinem Versicherungsnehmer nach außen nicht derart "in den Rücken fallen", um der Gefahr entgegenzuwirken, dass sich die Ablehnung der Deckung im Verhältnis zum Anspruchsteller als nicht tragfähig erweist.

2. Darüber hinaus steht dem Beitritt auf Seiten des Klägers entgegen, dass die Nebenintervenientin zu 1) kein Interesse an einem Obsiegen des Klägers hat. Sie beteiligt sich am Verfahren ausschließlich, um ihr günstige Urteilsfeststellungen zu erlangen, die gerade nicht im Interesse und zum Vorteil des Klägers sind. Ziel des Klägers ist es, die Klage gestützt auf den Vorwurf fahrlässigen Verhaltens des Beklagten zu gewinnen, da er dann ohne Beschränkungen durch die Versicherungsbedingungen der Vertrauensschadensversicherung eine vollständige Regulierung seiner Ansprüche durch die Nebenintervenientin zu 1) erwarten kann. Ein Obsiegen, wie es der Kläger anstrebt, steht damit in diametralem Gegensatz zu den Interessen der Nebenintervenientin zu 1). Umgekehrt ist ein für den Kläger ungünstiges Urteil für die Nebenintervenientin zu 1) vorteilhaft, da dann ihre Inanspruchnahme entfällt oder sich zumindest mindert. Der Nebenintervenientin zu 1) ist zwar zuzugeben, dass der Rechtsstreit wegen der Bindungswirkung für den Deckungsprozess rechtlich für ihre Interessen bedeutsam werden kann. Wird im Urteil eine wissentliche Pflichtverletzung des Beklagten festgestellt, kann sie den Kläger auf die Vermögensschadensversicherung verweisen. Für den Kläger hat diese Konstellation jedoch mehrere Nachteile, die gegenüber dem Risiko möglicher Abstriche in der Schadenshöhe wegen Mitverschuldens des Klägers wesentlich gravierender erscheinen. Zum einen ist die Einstandspflicht der Vermögensschadensversicherung auf 250.000 € begrenzt, während die Nebenintervenientin zu 1) für den vollen, erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag von 433.976,41 € haften würde. Zum anderen ersetzt die Vertrauensschadensversicherung keinen entgangenen Gewinn, keinen Zinsverlust und keine Kosten. Der ganz überwiegende Teil des geltend gemachten Schadens - nach Auffassung der Vertrauensschadensversicherung sogar der gesamte Schaden des Klägers - ist ein solcher "mittelbarer" Schaden, für den die Vertrauensschadensversicherung nach ihren Bedingungen nicht aufkommt. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, inwieweit die Bedingungen - wie die Nebenintervenientin zu 1) meint - unwirksam bzw. unbillig sind. Fest steht jedenfalls, dass der Kläger nur dann eine Chance auf eine Schadensregulierung in gleicher Höhe wie gegenüber der Nebenintervenientin zu 1) hätte, wenn er das erhebliche Risiko einer höchstrichterlichen Klärung der Rechtmäßigkeit dieser Regulierungspraxis auf sich nehmen würde.

Bei genauer Betrachtung will die Nebenintervenientin zu 1) somit die Interessen des Klägers im Prozess nicht fördern, sondern nur ihre eigenen Interessen wahren. Die Interessenlage ist nicht - auch nicht partiell - gleichgelagert, sondern entgegengesetzt. Dringt die Nebenintervenientin zu 1) mit ihrem Vorbringen zur wissentlichen Pflichtverletzung durch, verliert der Kläger die Möglichkeit einer einfachen und umfassenden Schadensregulierung über die Nebenintervenientin zu 1) und muss stattdessen in einem weiteren langwierigen Verfahren mit hohem Prozessrisiko die Rechtmäßigkeit der Vertragsbedingungen der Vertrauensschadensversicherung angreifen, um Zahlungen zu erhalten. Gerade im Hinblick auf diese Problematik hat der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen zum Verschuldensgrad des Beklagten auch relativiert und eine Reihe von Aspekten angeführt, die aus seiner Sicht gegen eine vorsätzliche Pflichtverletzung sprechen könnten.

Die Voraussetzungen des § 66 ZPO für einen Streitbeitritt auf Seiten des Klägers sind damit nicht gegeben.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S.1 ZPO, 101 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Der Senat lässt gemäß §§ 71 Abs.2, 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Rechtsbeschwerde zu im Hinblick auf folgende Frage zu:

Kann ein Haftpflichtversicherer eines Notars, der seinem Versicherungsnehmer gegenüber die Deckung für einen Schadensfall unter dem Gesichtspunkt der wissentlichen Pflichtverletzung abgelehnt hat, einem Rechtsstreit auf Seiten des Gegners des Notars beitreten, um sich im Falle der Verurteilung seines Versicherungsnehmers auch dem Anspruchsteller gegenüber auf Leistungsfreiheit berufen zu können?

Zu der streitgegenständlichen Fallkonstellation gibt es - soweit ersichtlich - keine ober- oder höchstrichterliche Rechtsprechung. Es handelt sich nicht um eine spezifische Einzelfallproblematik, sondern um eine Fragestellung, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und von grundsätzlicher Bedeutung für die Rechtsbeziehungen zwischen Versicherungsnehmer, Haftpflichtversicherer und Anspruchsteller ist.

Ende der Entscheidung