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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Urteil verkündet am 26.09.2002
Aktenzeichen: 1 U 4148/99
Rechtsgebiete: StGB, ZPO


Vorschriften:

StGB § 218 a Abs. 1
StGB § 218 a Abs. 2
ZPO § 141
ZPO §§ 445 ff.
ZPO § 543 Abs. 1 a.F.

Entscheidung wurde am 18.09.2003 korrigiert: der Entscheidung wurde ein amtlicher Leitsatz hinzugefügt
1. Im Interesse der Waffengleichheit zwischen Arzt und Patient darf einer Anhörung des Arztes bei der Beweiswürdigung gegenüber der Aussage des infolge von Abtretung seiner Ansprüche als Zeuge vernommen Patienten nicht von vorneherein jede entscheidungserhebliche Bedeutung abgesprochen werden.

2. Der Gynäkologe ist im Regelfall nicht verpflichtet, die werdende Mutter neben der Amniozentese auch über die Möglichkeit einer Chorionzottenbiopsie aufzuklären, da diese gegenüber der Amniozentese ein höheres Fehlgeburtsrisiko bei einer wesentlich erhöhten Rate von unklaren Befunden aufweist.


OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 1 U 4148/99

Verkündet am 26.09.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

erläßt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Kreitmair und die Richter am Oberlandesgericht Nagorsen und Ramm aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25.7.2002 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten hin wird das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 15.6.1999 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht wegen fehlerhafter Behandlung und Beratung der Ehefrau des Klägers während der Schwangerschaft auf Schadenersatz in Anspruch.

Der Kläger ist der Vater der am 5,10.1996 geborenen ist infolge einer freien, nicht vererblichen Trisomie 21 insbesondere geistig erheblich behindert.

Während der Schwangerschaft wurde die (spätere) Ehefrau des Klägers und Mutter des Kindes, vom Beklagten, einem niedergelassenen Frauenarzt, gynäkologisch betreut. Am 18.3.1996, der Kläger war nicht mit anwesend, teilte Frau dem Beklagten mit, dass der Onkel ihres Bruders mongoloid ist. Bei diesem Gespräch und bei einem weiteren Gespräch am 25.4.1996, an dem auch der Kläger teilnahm, sprach der Beklagte mit Frau bzw. dem Kläger über die Vererblichkeit von Trisomien und die Möglichkeiten der pränatalen Diagnostik von Chromosomenanomalien. Die Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig. Über die Chorionzottenbiopsie unterrichtete der Beklagte die werdende Mutter und den Kläger nicht. Während der Schwangerschaft wurden weder eine Chorionzottenbiopsie noch eine Amniozentese vorgenommen. Auch ein Triple-Test wurde nicht durchgeführt.

Der Onkel von Frau leidet, was dem Beklagten während der Schwangerschaft allerdings nicht bekannt war, ebenfalls an einer freien, nicht vererblichen Trisomie 21.

Die Zeugin und der Kläger heirateten am 17.5.1996. Nach der Geburt eines behinderten Kindes trennten sich die Eheleute am 6.3.1998. Sie sind zwischenzeitlich geschieden.

Der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass der Beklagte das statistische Verhältnis zwischen dem Risiko, dass Frau ein mongoloides Kind zur Welt bringt und der Wahrscheinlichkeit einer durch die Amniozentese verursachten Fehlgeburt falsch dargestellt habe. Der Beklagte habe von der Durchführung einer Fruchtwasseruntersuchung abgeraten, da das damit verbundene Fehlgeburtsrisiko höher sei als das Risiko von Frau ein mongoloides Kind zur Welt zu bringen. Außerdem habe der Beklagte die Eltern nur unzureichend über die Möglichkeiten der pränatalen Diagnostik von Chromosomenanomalien unterrichtet.

Der Beklagte habe auf die Mitteilung der Mutter vom 18.3.1996, dass ihr Onkel mongoloid sei, nur abgewunken und die Frage, ob diesbezüglich etwas zu veranlassen sei, verneint. Der Beklagte habe unzutreffenderweise behauptet, dass Mongoloismus nicht Vererbbar sei. Er wäre verpflichtet gewesen, auch auf die Möglichkeit einer vererblichen Translokationstrisomie hinzuweisen.

Der Beklagte habe es auch versäumt, auf den Triple-Test, der eine Risikopräzisierung erlaube, sowie auf die Möglichkeit einer Ultraschalluntersuchung mittels Dopplersonographie hinzuweisen. Die vom Beklagten durchgeführten Ultraschalluntersuchungen seien, da der Beklagte ein veraltetes Gerät benutzt habe, nicht geeignet gewesen, die typischen Behinderungen eines mongoloiden Kindes zu erkennen. Da Triple-Test und Ultraschalluntersuchung völlig risikolos seien, sei der Beklagte verpflichtet gewesen, Frau diese Untersuchungen zu empfehlen. Die unzureichende Beratung durch den Beklagten sei ursächlich dafür gewesen, dass die Mutter die Schwangerschaft nicht habe abbrechen lassen. Wenn der Beklagte die Mutter zureichend über ihr Risiko, ein mongoloides Kind zur Welt zu bringen und insbesondere darüber informiert hätte, dass es auch vererbliche Formen der Trisomie gebe, hätte diese sämtliche zu Gebot stehenden Untersuchungsmöglichkeiten wahrgenommen. In diesem Fall wäre die Behinderung des Kindes erkannt worden, woraufhin die Mutter die Schwangerschaft hätte unterbrechen lassen.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, ab Zustellung der Klage an den Kläger im Wege des Schadensersatzes für dessen Tochter geboren am 5.10.1996, einen monatlichen Unterhalt in Höhe des doppelten Regelbetrages nach der jeweils gültigen Regelbetragsverordnung für die erste Altersstufe, ab 5.10.2002 für die zweite Altersstufe, ab 5.10.2008 für die dritte Altersstufe zu bezahlen, und zwar jeweils am ersten eines Monats im voraus.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger im Wege des Schadensersatzes rückständigen Unterhalt in Höhe von DM 12.564,-- nebst 4 % Zinsen hieraus seit Zustellung der Klage zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger denjenigen weiteren Betrag zu ersetzen, der über die in Ziffer 1 und 2 zuerkannten Beträge hinausgeht und dem Kläger durch behinderungsbedingten Mehraufwand gegenüber der Tochter entstehen wird sowie denjenigen Unterhaltsschaden zu ersetzen, der dem Kläger ab 6.10.2014 entstehen wird, soweit solche Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

Der Beklagte hat in erster Instanz

Klageabweisung beantragt.

Er hat vorgebracht, dass er schon bei der Besprechung vom 18.3.1996 die Patientin darauf hingewiesen habe, dass es nicht vererbliche freie Trisomien, aber auch eine vererbliche Form, die Translokationstrisomie, gebe. Er habe der werdenden Mutter auch gesagt, dass die meisten Trisomien nicht vererblich seien. Ob die Mutter bzw. deren Onkel Träger der vererblichen Form seien, könne durch eine Untersuchung des Blutes der werdenden Mutter oder des Onkels festgestellt werden. Darauf sei Frau jedoch nicht eingegangen. Er habe auch bereits am 18.3.1996 den Triple-Test erwähnt, jedoch darauf hingewiesen, dass dieser ein spätes und ungenaues Ergebnis erbringe.

Anläßlich des Beratungsgespräches vom 25.4.1996 habe der Beklagte erläutert, dass das Basisrisiko, ein mongoloides Kind zur Welt zu bringen, bei etwa 1:1000 liege. Das Risiko durch eine Amniozentese eine Fehlgeburt zu erleiden betrage 1:200. Es sei unzutreffend, dass der Beklagte von einer Amniozentese abgeraten habe. Er habe lediglich darauf hingewiesen, dass das Fehlgeburtsrisiko sorgfältig gegen das Risiko der Geburt eines mongoloiden Kindes abgewogen werden müsse. Auf der Grundlage dieser zutreffenden Aufklärung habe sich die Patientin gegen die Durchführung einer Amniozentese entschieden.

Die Patientin sei auch im übrigen ordnungsgemäß aufgeklärt worden.

Die Chorionzottenbiopsie habe der Beklagte nicht erwähnt, da diese bei geringerer Aussagekraft ein doppelt so hohes Fehlgeburtsrisiko wie die Amniozentese aufweise. Auf den Triple-Test habe er die Patientin bereits am 18.3.1996 aufmerksam gemacht. Dieser wäre jedoch wenig hilfreich gewesen, da er erst in der 18. bis 20. Schwangerschaftswoche durchgeführt werde, während die Amniozentese bereits in der 15. bis 16. Schwangerschaftswoche vorgenommen werden müsse. Die Ultraschalluntersuchungen seien ausreichend gewesen. Das eingesetzte Ultraschallgerät habe dem technischen Standard entsprochen. Außerdem wäre der Mongoloismus von ohnehin nicht sonographisch feststellbar gewesen. Selbst eine Dopplersonographie anläßlich eines Krankenhausaufenthalts von Frau in der Zeit vom 28.8. bis 8.9.1996 sei ohne pathologischen Befund geblieben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen und sowie durch Erholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr.. Am 4.5.1999 hat das Landgericht den Sachverständigen und am 16.6.1998 den Beklagten angehört.

Mit dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 16.6.1999 zugestelltem Urteil vom 15.6.1999, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht Traunstein der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die am 15.7.1999 eingegangene und nach Fristverlängerung am 15.9.1999 begründete Berufung des Beklagten.

Der Beklagte macht geltend, dass er in der 12. Schwangerschaftswoche eine Ultraschalluntersuchung zum Ausschluß eines dorsonuchealen Ödems durchgeführt habe. Damit sei die Gefahr einer Trisomie 21 beim Fetus einer 27-jährigen Mutter minimiert gewesen. Er habe am 18.3., 15.4., 25.4., 20.5., 1.7. und 29.7.1996 eine sonographische Fehlbildungsdiagnostik durchgeführt. Das Ultraschallgerät sei zugelassen und technisch in einem ordnungsgemäßen Zustand gewesen. Die vom Kläger behaupteten morphologischen Besonderheiten des Kindes seien mit Nichtwissen zu bestreiten. Jedenfalls wären diese sonographisch nicht feststellbar gewesen. Rückblickend lasse sich feststellen, dass die Erkrankung des Onkels der Mutter keine Rolle gespielt habe, da das Kind an einer freien, nicht vererblichen Trisomie leide. Eine Indikation zur Durchführung einer Chorionzottenbiopsie habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Das Fehlgeburtsrisiko liege bei dieser doppelt so hoch wie bei der aus diesem Grund von der Mutter abgelehnten Amniozentese.

Der Triple-Test habe weder 1996 dem Facharztstandard entsprochen, noch sei dieser bis heute in die Mutterschaftsrichtlinien aufgenommen worden. Mit dem Triple-Test wären keine aussagekräftigen Ergebnisse zu erzielen gewesen, da dieser maximal zu einer Wahrscheinlichkeit von 60:40 für das Vorliegen einer Trisomie führen könne.

Der Beklagte habe Frau darüber aufgeklärt, dass ein genetisches von ihrem Onkel herrührendes Risiko nur dann vorliege, wenn dieser an einer vererblichen Form der Trisomie leide. Dies könne durch eine genetische Untersuchung des Blutes des Onkels oder des Blutes von Frau geklärt werden. Die werdende Mutter sei darauf jedoch nicht eingegangen. Wenn nunmehr vom Kläger behauptet werde, dass die Mutter ein erhöhtes Missbildungsrisiko aufgrund der Erkrankung des Onkels gefürchtet habe, sei zu erwidern, dass sie dies, wenn sie gewollt hätte, risikolos hätte abklären lassen können. Tatsächlich habe die Mutter nichts unternommen. Erst auf mehrfache Aufforderung durch den Senat hin habe der Kläger im Haftungsprozess mitgeteilt, dass der Onkel der Mutter an einer freien, nicht vererblichen Trisomie leide. Wenn dies bereits zu Beginn der Schwangerschaft dem Beklagten mitgeteilt worden wäre, hätte festgestanden, dass kein erhöhtes Risiko bestehe. Die Schwangerschaft wäre wie stattgehabt abgelaufen.

Eine Indikation zur Durchführung des Triple-Tests habe auch deshalb nicht bestanden, da dieser bezüglich des genetischen Risikos lediglich eine Einschätzung zulasse, während über die der Mutter vom Beklagten vorgestellte genetische Blutuntersuchung eine exakte Bestimmung möglich gewesen wäre.

Der Kläger könne nicht beweisen, dass bei Durchführung des Triple-Testes die Risikoeinschätzung so hoch ausgefallen wäre, dass der Triple-Test eine Amniozentese nach sich gezogen hätte. Folglich könne der Kläger jedenfalls die Kausalität der von ihm behaupteten fehlerhaften Beratung über den Triple-Test nicht beweisen.

Es sei zu bestreiten, dass Frau im Falle der Diagnose einer Trisomie die Schwangerschaft hätte unterbrechen lassen.

Der Beklagte beantragt:

1. Auf die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers hin wird das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 15.6.1999 - Az. 2 O 1080/98 - zugestellt am 16.6.1 999, aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass zureichende Ultraschalluntersuchungen nicht erfolgt, jedenfalls nicht dokumentiert seien. Das Sonographiegerät des Beklagten sei von unzureichender Qualität gewesen. Bei einer kunstgerechten Ultraschalluntersuchung wären, insbesondere in der 20. bis 22. Schwangerschaftswoche, deutliche Hinweise auf eine Trisomie 21 des Kindes festgestellt worden.

Der Beklagte wäre auch verpflichtet gewesen, die Mutter über den Triple-Test aufzuklären, da dieser zum medizinischen Standard gehört habe. Der Triple-Test erlaube, das spezifische Risiko einer Schwangeren zu präzisieren. Nach allgemeiner Übereinkunft sei ein Testergebnis, das ein Risiko von mehr als 1:370 ausweise, als positiv und damit reaktionspflichtig einzuschätzen. Unter dieser Prämisse liefere der Triple-Test in 70 % aller Krankheitsfälle ein positives Ergebnis. Folglich wäre mit Hilfe des Triple-Testes und einer nachfolgenden Amniozentese die Behinderung des Kindes festgestellt worden. Frau hätte in diesem Fall die Schwangerschaft abbrechen lassen.

Der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, die werdende Mutter über die Möglichkeit einer Chromosomendiagnostik per Chorionzottenbiopsie zu unterrichten. Die Mutter hätte sich für diese, obwohl sie sich nicht zu einer Amniozentese durchringen konnte, auch in Anbetracht des gegenüber der Amniozentese höheren Risikos einer Fehlgeburt entschieden. Die Chorionzottenbiopsie könne bereits in der 11. Schwangerschaftswoche durchgeführt werden, die Amniozentese dagegen erst ab der 16. Schwangerschaftswoche.

Entgegen seinen Behauptungen habe der Beklagte Frau nicht auf die Möglichkeit einer genetischen Diagnostik und Beratung hingewiesen. Die Patientin hätte diese Möglichkeit in jedem Fall wahrgenommen. Ebensowenig habe der Beklagte entgegen seinem Vorbringen die Mutter darüber unterrichtet, dass es auch vererbliche Formen der Trisomie gebe. Wenn Frau dies gewußt hätte, hätte sie eine Amniozentese durchführen lassen, da sie auf keinen Fall ein Kind mit einer Erbkrankheit habe zur Welt bringen wollen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Erholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Privatdozent Dr. vom 8.1., 6.7. und 18.9.2001 sowie vom 21.5.2002. Am 11.10.2001 und am 25.7.2002 hat der Senat den Sachverständigen Dr. angehört. Am 14.3. und 25.7.2002 hat der Senat die Zeugin vernommen. Am 14.3.2002 wurden die Parteien angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Im übrigen wird bezüglich des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz auf die Schriftsätze des Klägers vom 11.11. und 8.12.1999 sowie vom 19.1., 7.4., 4.5., 28.7. und 23.8.2000 und vom 22.2., 29.3., 6.4., 9.8., 27.8., 18.9. und 13.12.2001 (2x) sowie vom 8.2., 6.3., 10.4., 9.7., 24.7. und 22.08.2002 und auf die Schriftsätze des Beklagten vom 15.9. und 20.12.1999 und vom 20.1., 27.7. und 18.9.2000 sowie vom 26.2., 16.8. und 27.12.2001 und vom 1.3., 10.4., 18.4., 22.7. und 23.08,2002 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Auf die zulässige Berufung des Beklagten hin war das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 15.6,1999 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

A

Der Senat geht bei seiner Entscheidung wie das Landgericht, auf dessen zutreffende Erwägungen unter Ziffer 2 a) des Urteils vom 15.6.1999 ergänzend gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a.F. verwiesen wird, davon aus, dass die Beratungsgespräche vom 18.3. und 25.4.1996 wie vom Beklagten anläßlich seiner Anhörungen vom 16.6.1998 und 14.3.2002 geschildert verlaufen sind. Insbesondere, dass der Beklagte die Patientin darüber aufgeklärt hat, dass es auch vererbliche Formen der Trisomie gibt und dass durch eine genetische Untersuchung des Blutes des Onkels oder der Patientin festgestellt werden kann, ob der Untersuchte Träger einer vererblichen Form der Trisomie ist. Ferner dass der Beklagte der Patientin und dem Kläger nicht von der Durchführung einer Amniozentese abgeraten hat, sondern diese Entscheidung ausdrücklich den werdenden Eltern überlassen hat.

Zwar wurde der Beklagte, worauf der Kläger zutreffend hingewiesen hat, weder vom Landgericht noch vom Senat gemäß § 445 ff. ZPO als Partei vernommen, sondern lediglich gemäß § 141 ZPO angehört. Es darf bei der Beweiswürdigung im Interesse der Waffengleichheit zwischen Arzt und Patient im Haftungsprozeß jedoch nicht außer Acht bleiben, dass der Arzt, wenn, wie hier, der Patient infolge der Abtretung seiner Ansprüche nicht als Partei gehört, sondern als Zeuge vernommen wird, von vorneherein in eine aussichtslose Situation geraten kann, wenn denn Ergebnis seiner Anhörung vom Gericht in Relation zur Zeugenaussage des Patienten keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen wird. Der Senat mißt dem Ergebnis der Anhörungen des Beklagten in Verbindung mit der dessen Einlassung teilweise bestätigenden erstinstanzlichen Aussage der Zeugin im Rahmen der Beweiswürdigung gegenüber den Angaben und der Anhörung des Klägers und den Aussagen der Zeugin, die vom Ausgang des Rechtsstreites in gleicher Weise wie der Kläger betroffen ist, jedenfalls so viel Gewicht zu, dass sich der Senat nicht davon überzeugen kann, dass die Beratungsgespräche vom 18.3. und 25.4.1996 den vom Kläger behaupteten Inhalt hatten. Folglich muß der Senat, der Kläger ist für den Behandlungsfehler des Arztes beweispflichtig, seinen Überlegungen den vom Beklagten vorgebrachten Gesprächsinhalt zugrundelegen. Der Senat sieht auch nach der (erneuten) Anhörung der Parteien bzw. Vernehmung der Zeugin keine Möglichkeit festzustellen bzw. sich eine Überzeugung darüber zu bilden, welche der in sich auch über die Instanzen schlüssigen diesbezüglichen Behauptungen der Parteien zutreffend sind.

Soweit der Kläger Widersprüche zwischen den Angaben des Beklagten und der Aussage der Zeugin bezüglich der Funktionsfähigkeit des Ultraschallgerätes rügt, betrifft dies allenfalls einen unerheblichen Nebenpunkt und ist folglich für die Beweiswürdigung insgesamt nicht von entscheidender Bedeutung.

B

a) aa) Der Beklagte war nicht, wie der Sachverständige Dr. dem Senat mehrmals erläutert hat, verpflichtet, Frau den Triple-Test als allgemeine Standarduntersuchung anzubieten. Diese Einschätzung wird im übrigen auch von Prof. auf Seiten 6/7 seines mit Schriftsatz der Klagepartei vom 6.4.2001 vorgelegten Gutachtens vom 4.4.2001 geteilt. Der Triple-Test läßt bei relativ niedriger Spezifität lediglich eine Risikopräzisierung zu. Seine Wertigkeit ist unter Fachleuten umstritten. Er war weder 1996 noch ist er gegenwärtig Bestandteil der Mutterschaftsrichtlinien.

"Zur Zeit des Beratungsgesprächs zwischen Frau und Herrn Dr. bestand aber keine generelle Verpflichtung zum Angebot eines Triple-Tests seitens des behandelnden Arztes" (Prof. a.a.O.). Im Frühjahr 1996 gehörte es nicht zum / Standard eines niedergelassenen Arztes, den Triple-Test jeder Schwangeren anzubieten (Sachverständiger Dr. Bl. 405 d. A.).

bb) Spezifischen Risiken in der Schwangerschaft der Zeugin die den Beklagten dazu veranlassen konnten, einen Triple-Test durchzuführen, lagen nicht vor. Der Onkel der Zeugin leidet an freier, nicht vererblicher Trisomie. Von seiner Erkrankung ging kein Risiko für die Schwangerschaft der Zeugin aus. Folglich leidet auch an freier, nicht vererblicher Trisomie. Darauf, dass dem Beklagten zum Zeitpunkt der Behandlung nicht bekannt war, an welcher Form der Trisomie der Onkel der Mutter leidet, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Vielmehr ist entscheidend, dass objektiv keine gegenüber dem Altersrisiko erhöhte Gefahrenlage begründet war.

b) aa) Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass dem Beklagten ein schadenersatzpflichtiger Beratungsfehler dahingehend unterlaufen sei, dass er die Mutter nicht hinreichend über die Bedeutung des Triple-Tests als Methode zur Präzisierung des Risikos einer Chromosomenanomalie des Kindes informiert habe. Eine Unterrichtung über den Triple-Test sei insbesondere angezeigt gewesen, da die Patientin einerseits wegen der familiären Vorbelastung in Sorge war, ein behindertes Kind zu gebären, sich andererseits aber wegen des Fehlgeburtsrisikos auch nicht zu einer Amniozentese durchringen konnte. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, es der werdenden Mutter in dieser spezifischen Situation durch zureichende Aufklärung über den Triple-Test zu ermöglichen, über das weitere Vorgehen selbstbestimmt und eigenverantwortlich zu entscheiden. Die oberflächlichen und lückenhaften Erläuterungen des Beklagten zum Triple-Test seien unzureichend gewesen.

Das Landgericht läßt jedoch außer Acht, dass der Beklagte der Patientin mit der genetischen Untersuchung ihres oder des Blutes ihres Onkels eine wesentlich sicherere Methode wie den Triple-Test zum Ausschluß einer Erbkrankheit vorgestellt hatte. Mittels einer genetischen Untersuchung des Blutes der Mutter wäre es, wie der Sachverständige dem Senat mehrmals erläutert hat, möglich gewesen, definitiv auszuschließen, dass die Mutter Trägerin einer vererblichen (Translokations-)Trisomie ist. Im Falle eines negativen Befundes wäre definitiv geklärt gewesen, dass von der Erkrankung des Onkels der Mutter kein genetisches Risiko für das Kind ausgeht. Insofern war eine genetische Untersuchung des Blutes der Mutter (oder des Onkels) wesentlich besser wie der Triple-Test geeignet, abzuklären, ob vom Onkel ein Risiko ausgeht. Die genetische Blutuntersuchung läßt zweifelsfreie Feststellungen zu, während der Triple-Test nur eine Risikopräzisierung erlaubt. Allerdings war der Triple-Test im Gegensatz zur genetischen Blutuntersuchung auch in der Lage, eine Risikopräzisierung bezüglich einer freien, nicht vererblichen spontan beim Kind auftretenden Trisomie zu treffen. Darauf kommt es jedoch nicht an, da die Aufklärung der Zeugin über den Triple-Test einzig und allein - der Triple-Test war, wie unter a) aa) ausgeführt, keine generell eingeführte und geschuldete Untersuchung - im Hinblick auf deren Befürchtung vor einem von der Erkrankung des Onkels ausgehenden Risiko einer Erberkrankung erforderlich gewesen sein könnte. Insoweit hatte der Beklagte die Zeugin jedoch über die wesentlich aussagekräftigere genetische Untersuchung des Blutes aufgeklärt. Der Triple-Test war aus den vorgenannten Gründen zum Ausschluß des genetischen, vom Onkel herrührenden Risikos der genetischen Untersuchung des mütterlichen Blutes unterlegen. Folglich mußte der Beklagte die Zeugin im Hinblick auf die Trisomie des Onkels nicht zusätzlich über den Triple-Test aufklären.

bb) Im übrigen läge der Gesundheitsschaden - freie, nicht vererbliche Trisomie - auch nicht im Schutzbereich der vom Kläger behaupteten Pflichtverletzung (unzureichenden Aufklärung über den Triple-Test). Der eingetretene Schaden muß aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu dessen Abwendung die verletzte Pflicht dienen sollte (BGHZ 116, 212). Der Schädiger ist nur zum Ersatz des Schadens verpflichtet, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (BGHZ 146, 240). Es reicht folglich nicht aus, dass die Mutter wegen der Erkrankung ihres Onkels Angst davor hatte, ein mongoloides Kind zu gebären und sie tatsächlich ein mongoloides Kind geboren hat. Es steht nämlich fest, dass vom Onkel der Mutter, da dieser nicht an einer vererblichen Form der Trisomie leidet, kein Risiko ausgehen konnte und auch kein Risiko ausgegangen ist. Das Kind Sophia ist ebenfalls an einer nicht vererblichen Form der Trisomie erkrankt. Folglich hat sich nicht die Gefahr verwirklicht, aufgrund derer auch nach dem Klagevorbringen die Aufklärung über den Triple-Test geschuldet gewesen sein soll. Der Beklagte wäre, auch wenn der unter aa) abgelehnte Standpunkt des Klägers, dass der Beklagte die Patientin über den Triple-Test aufklären mußte, als zutreffend unterstellt wird, lediglich verpflichtet gewesen, von der werdenden Mutter die von der Erkrankung des Onkels ausgehenden Risiken durch Beratung und Aufklärung abzuwenden. Vom Onkel der Mutter ging jedoch objektiv kein Risiko aus. Da die eingetretene Gefahr - spontan entstandene, freie, nicht vererbliche Trisomie - nicht aus dem Bereich der Gefahren - vererbliche Trisomien - stammt, deren Abwendung die vom Kläger behauptete Beratungspflicht dienen sollte, würde es auch am Pflichtwidrigkeitenzusammenhang fehlen. Der eingetretene Gesundheitsschaden läge nicht im Schutzbereich des (behaupteten) Behandlungsfehlers.

Gegenteiliges läßt sich entgegen dem Klagevorbringen auch nicht aus einer vergleichenden Wertung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Eingriffsaufklärung herleiten.

cc) Der Sachverständige hat dem Senat erläutert, dass bei Durchführung des Triple-Testes mit einer Wahrscheinlichkeit zwischen 60 und 70 % ein Befund erhoben worden wäre, der die Interventionsschwelle eines Risikos von 1:380 überschritten hätte. Eine Wahrscheinlichkeit von 60 bis 70 % reicht zum Nachweis dafür, dass sich ein Ergebnis jenseits des Interventionspunktes ergeben hätte, nicht aus. Da die Klage insoweit, wie ausgeführt, bereits aus anderen Gründen abzuweisen ist, läßt es der Senat offen, ob dem Kläger, wie vom Landgericht angenommen, auch bezüglich des Ergebnisses des Triple-Testes Beweiserleichterungen zugute kämen.

C

a) Der Beklagte war nicht verpflichtet, die werdende Mutter neben der Amniozentese auch über die Möglichkeit einer Chorionzottenbiopsie aufzuklären, da diese gegenüber der Amniozentese ein höheres Fehlgeburtsrisiko (1 % zu 0,7 %) bei einer um den Faktor 10 erhöhten Rate von unklaren Befunden aufweist. Die Chorionzottenbiopsie ist eine anspruchsvolle Untersuchungsmethode, die nicht von jedem niedergelassenen Frauenarzt, sondern nur in wenigen spezialisierten Zentren oder Praxen durchgeführt wird. Der Senat schließt sich der Einschätzung des Sachverständigen Dr. an, dass der Frauenarzt nicht verpflichtet ist, die Patientin neben der Amniozentese auch über die Chorionzottenbiopsie aufzuklären. Dies gilt im streitgegenständlichen Fall umso mehr als die Patientin nach dem Klagevorbringen sowohl vor einer Fehlgeburt als auch vor der Geburt eines mongoloiden Kindes erhebliche Ängste hatte. Insofern wäre es verfehlt gewesen, sie zu einer Diagnostik zu veranlassen, die in beiderlei Hinsicht der Amniozentese unterlegen war.

Soweit der Kläger geltend macht, dass eine Unterbrechung der Schwangerschaft zu einem früheren Zeitpunkt - die Chorionzottenbiopsie bietet gegenüber der Amniozentese einen Zeitvorteil von 6 bis 7 Wochen - die Schwangere seelisch in geringerem Umfang belastet, fällt dies ebenso wie der Umstand, dass bei der Feststellung einer Chrornosomenanomalie mittels der Chorionzottenbiopsie im Gegensatz zur Diagnostik per Amniozentese die Einhaltung der 12-Wochen-Frist gemäß § 218 a Abs. 1 StGB möglich sein kann, nicht entscheidend ins Gewicht, zumal der von der Rechtsordnung mißbilligte Schwangerschaftsabbruch nach § 218 a Abs. 1 StGB rechtswidrig (aber straflos) erfolgt. Der mehrfache Hinweis des Klägers, dass die Zeugin "Panik habe, wenn ihr jemand am Bauchnabel rummacht" wird dem Ernst und Gewicht der Angelegenheit allerdings nicht gerecht.

Entgegen dem Vorbringen des Klägers ist der erstinstanzliche gerichtliche Sachverständige Prof. auf Seite 11 seines Gutachtens vom 3.12.1998 nicht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte die Patientin über die Möglichkeit einer Chorionzottenbiopsie aufklären mußte. Prof. hat diese Frage vielmehr letztlich offen gelassen und lediglich ausgeführt, dass am 18.3.1996 "Gelegenheit gewesen" wäre, die Chorionzottenbiopsie anzubieten.

b) Abgesehen davon, dass der Beklagte die Klägerin, wie unter a) ausgeführt, nicht über die Möglichkeit einer Chorionzottenbiopsie aufklären mußte, ist der Senat aufgrund der Vernehmung der Zeugin vom 25.7.2002 auch davon überzeugt, dass die Zeugin, wenn der Beklagte sie über die Chorionzottenbiopsie unterrichtet hätte, diese nicht hätte vornehmen lassen. Die Patientin konnte sich, wie das Behandlungsgeschehen zeigt, nicht zu einer Amniozentese durchringen. Der Senat ist davon überzeugt, dass sich die Zeugin erst Recht nicht zu der risikoreicheren und weniger aussagekräftigen Chorionzottenbiopsie bereit gefunden hätte. Die Zeugin ist bei der Vernehmung vom 25.7.2002 der Frage, warum sie sich zu einer Chorionzottenbiopsie hätte entschließen können, obwohl sie sich zu der risikoärmeren und aussagekräftigeren Amniozentese nicht durchringen konnte, trotz mehrmaligem Vorhalt beständig unter stereotypem Hinweis auf das Zeitmoment ausgewichen.

Der Sachverständige Dr. hat dem Senat berichtet, dass "aus klinischer Erfahrung zu konstatieren ist, dass eine Patientin, die sich gegen das Risiko invasiver Pränataldiagnostik (Angst vor dem Schwangerschaftsverlust) entscheidet, nicht durch das Angebot einer alternativen Punktionstechnik (mit ihren Vor- wie Nachteilen) zu einer grundsätzlich gegenteiligen Einstellung gelangt".

Im übrigen hat der Senat aus den Anhörungen der Parteien und den Vernehmungen der Zeugin den Eindruck gewonnen, dass die Angst der Zeugin vor einem Verlust des Kindes auch auf den unsicheren Status ihrer Beziehung zum Kläger - die Zeugin und der Kläger haben erst im Mai 1996 geheiratet, nach der Geburt eines behinderten Kindes kam es zur Trennung und Scheidung - zurückging. Da jedenfalls aus Sicht der Zeugin ein Verlust des Kindes auch ihre Beziehung zum Kläger in Gefahr gebracht hätte, wird verständlich, dass die Zeugin sich nicht zu der vom Beklagten vorgeschlagenen genetischen Blutuntersuchung und erst Recht nicht zu einer invasiven pränatalen Chromosomendiagnostik entschließen konnte.

D

Der Sachverständige Dr. der Ultraschallspezialist ist, hat dem Senat erläutert, dass die Behinderungen des Kindes sonographisch "sehr wahrscheinlich" nicht feststellbar waren, da das Kind insbesondere den charakteristischen Herzfehler nicht aufgewiesen hat. Soweit der erstinstanzliche Sachverständige Prof. bei seiner Anhörung durch das Landgericht am 4.5,1999 tendenziell eine andere Auffassung vertreten hat, führt der Senat dies darauf zurück, dass Prof. sich insoweit nicht spezifisch auf die körperlichen Anomalien von, die Prof. möglicherweise nicht bekannt waren, bezogen hat, sondern vielmehr lediglich allgemeine Feststellungen zur Entdeckungsrate sonographischer Untersuchungen getroffen hat. Der Senat hat folglich keinen Anlaß, an den Feststellungen des diesbezüglich besonders sachkundigen Sachverständigen Dr. zu zweifeln.

E

Soweit der Kläger dem Beklagten zur Last legt er habe die Patientin nicht auf die Möglichkeit einer genetischen Beratung und Diagnostik hingewiesen, übersieht der Kläger, dass der Beklagte, wie unter A ausgeführt, Frau darüber beraten hat, dass durch eine genetische Untersuchung ihres Blutes festgestellt werden kann, ob sie Trägerin einer erblichen Trisomie ist.

Im übrigen hätte eine genetische Untersuchung der Patientin am Verlauf der Schwangerschaft auch nichts geändert, da diese Untersuchung, wie das Ergebnis der nachträglichen genetischen Untersuchung vom 6.11.1996 zeigt, ebenso wie die Blutuntersuchung ergeben hätte, dass Frau genetisch gesund ist.

Der Beklagte mußte die Patientin nicht darüber unterrichten, dass er in den Behandlungsunterlagen im Hinblick auf die Trisomie ihres Onkels den Vermerk Risikoschwangerschaft angebracht hatte. Vielmehr kommt es insoweit einzig und allein darauf an und war ausreichend, dass der Beklagte, wie unter A ausgeführt, die Patientin zutreffend und ausreichend über das Verhältnis freie Trisomie und vererbliche Translokationstrisomie sowie über die Möglichkeit einer genetischen Blutuntersuchung aufgeklärt hat. Im übrigen hätte nach dem Vorbringen des Klägers die Kenntnis von dem Umstand, dass der Beklagte den Eintrag Risikoschwangerschaft in den Behandlungsunterlagen vorgenommen hatte, zur Folge gehabt, dass die Zeugin eine genetische Beratung in Anspruch genommen hätte. Dies hätte, wie unter E ausgeführt, für den weiteren Verlauf der Schwangerschaft keine Konsequenzen gehabt.

G

Der Beklagte war nicht verpflichtet, im Hinblick auf die Trisomie des Onkels direktiv von sich aus eine genetische Untersuchung des Blutes der werdenden Mutter zu veranlassen. Vielmehr durfte es der Beklagte der Patientin überlassen, ob diese Untersuchung durchgeführt wird.

Im übrigen hätte die Untersuchung ohnehin einen negativen Befund erbracht und wäre damit ohne Einfluß auf den weiteren Verlauf der Schwangerschaft geblieben.

H

a) Der Senat läßt es, da nicht entscheidungsrelevant und nur unter Zuziehung eines (weiteren) Sachverständigen feststellbar, dahingestellt sein, ob ex ante die Voraussetzungen einer medizinischen Indikation gemäß § 218 a Abs. 2 StGB zu bejahen gewesen wären.

b) Im übrigen wäre die Schadensersatzpflicht des Arztes wegen eines unterbliebenen Schwangerschaftsabbruches auch an die Voraussetzung geknüpft, dass sich die ex ante anzunehmende rechtfertigende Indikation nach der Geburt des Kindes tatsächlich verwirklicht hat (Gehrlein, NJW 2002, 870). Der Senat läßt auch diese Frage, da nicht entscheidungserheblich und nur im Wege einer umfangreichen Beweisaufnahme zu klären, dahingestellt sein. Insbesondere die Vernehmungen der Zeugin haben bisher jedoch keine nennenswerten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Zeugin durch die Geburt des Kindes eine schwerwiegende Beeinträchtigung ihres körperlichen und seelischen Gesundheitszustandes erlitten hat. Soweit der Kläger insoweit auf eine 50 %-ige Behinderung der Zeugin gemäß Bescheid des Versorgungsamtes vom 22.3.2001 abhebt, beruht diese ausweislich des Bescheides auf Zuckerkrankheit, Taubheit, Wirbelsäulenverformung und psychovegetativen Störungen, also weitgehend auf Umständen, die nicht in Zusammenhang mit der Geburt des Kindes stehen dürften.

I

Der Sachverständige Dr. hat seine Ausführungen nach sorgfältiger Auswertung aller Befunde und unter Zugrundelegung zutreffender Anknüpfungstatsachen nachvollziehbar, widerspruchsfrei, alle vorgetragenen Argumente gewissenhaft abwägend und in jeder Hinsicht überzeugend begründet. Er hat sich ausführlich mit den Erwägungen der Privatgutachter und des erstinstanzlichen gerichtlichen Sachverständigen auseinandergesetzt. Der Senat macht sich deshalb die Ausführungen des Sachverständigen zu eigen.

Die Erholung eines Obergutachtens war entbehrlich. Letztlich können die - auch nicht tiefgreifenden - unterschiedlichen Einschätzungen des Sachverständigen Dr. einerseits und der Professoren Eiermann und Engel andererseits insbesondere zum Triple-Test auch dahingestellt bleiben, weil es darauf nicht entscheidend ankommt. Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 18.9.2001 vorgebrachten Bedenken gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen Dr. greifen nicht durch. Selbst wenn der Sachverständige die Schriftsätze des Klägers vom 11.11.1 990 und 4.5..2000 zunächst übersehen haben sollte, würde dieser Fehler weder die Befangenheit des Sachverständigen begründen, noch käme es darauf im Rahmen der Beweiswürdigung entscheidend an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. sind nicht gegeben.

Ende der Entscheidung

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