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2. Der Pflicht, eine Baugenehmigung nicht ohne Beachtung der Belange des Hochwasserschutzes zu erteilen, kommt im Hinblick auf die betroffenen Grundstückseigentümer drittschützende Wirkung zu.

Ein amtspflichtwidriges Verhalten der Gemeinde im Rahmen eines Baugenehmigungsverfahrens kann dann gegeben sein, wenn konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Hochwassergefahr erkennbar waren und die Gemeinde aus diesem Grund entsprechende Veranlassung gehabt hätte, Hochwasserschutzmaßnahmen, z. B. bei der Festsetzung der Höhenlage, zu berücksichtigen, dies aber nicht getan hat. Bei konkret drohenden Überschwemmungsgefahren bestehen für die Baugenehmigungsbehörde Hinweis- und Aufklärungspflichten.

3. Hat das Wasserwirtschaftsamt als Fachbehörde keine Hochwassergefahr erkannt, kann es am Verschulden der sich darauf verlassenden Bediensteten der Baugenehmigungsbehörde fehlen.

URTEIL

Aktenzeichen 1 U 4795/03

Verkündet am 15. Juli 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht K. und die Richterin am Oberlandesgericht N. und S. im schriftlichen Verfahren, bei dem Schriftsätze berücksichtigt wurden, die bis 27.05.2004 bei Gericht eingingen, folgendes

ENDURTEIL:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

1.

Die Klägerin macht nach einem Überschwemmungsereignis Schadensersatzansprüche aus Amtspflichtverletzung geltend.

Sie ist Eigentümerin des Gebäudes in der Hauptstraße 102 in G., für das der Beklagte am 19.5.1983 die entsprechende Baugenehmigung erteilte. Im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens hatte der Beklagte aus städtebaulichen Gründen die Herabsetzung der von der Klägerin beabsichtigten Höhenlage des Gebäudes um 30 cm verlangt. Eine Beteiligung des Wasserwirtschaftsamtes war im Baugenehmigungsverfahren nicht erfolgt.

In der Nacht zum 21. auf den 22.05.1999 trat der nahe gelegene K.bach infolge starker Regenfälle über das Uferbett, wobei der umliegende Bereich großräumig überflutet wurde. In diesem Zusammenhang trat zumindest in die Tiefgarage und die Kellerräume des klägerischen Anwesens Wasser ein.

Die Klägerin erhielt unmittelbar nach dem Schadensereignis vom Landratsamt G. eine Soforthilfe von 3.000,-- DM. Inzwischen hat die Klägerin auf Anraten des zuständigen Wasserwirtschaftsamtes bauliche Schutzmaßnahmen umgesetzt, um zukünftig den Eintritt von Wasser in die Tiefgarage des Anwesens zu verhindern.

2.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte müsse für die in der Klageschrift vom 15.05.2002 näher aufgeführten hochwasserbedingten Sanierungskosten in Höhe von 76.314,27 € nach den Grundsätzen der Amtshaftung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG aufkommen.

Hierzu hat sie in erster Instanz vorgetragen:

a) aa) Amtspflichtwidrig habe der Beklagte im Zuge des Baugenehmigungsverfahrens das Wasserwirtschaftsamt nicht beteiligt.

Dies sei jedoch nach den Vorschriften des Bayerischen Wassergesetzes zwingend erforderlich gewesen, da der Abstand zwischen der Uferlinie der K. und der baulichen Anlage bzw. wesentlichen Bestandteilen der baulichen Anlage der Klägerin weniger als 60 m betrage. Bei entsprechender Beteiligung hätte das Wasserwirtschaftsamt auf besondere Hochwassergefahren hingewiesen und die von der Klägerin beantragte Höhenlage bestätigt oder sogar eine weitere Erhöhung um 20 cm gefordert.

bb) Darüber hinaus hätte dem Beklagten ohnedies bekannt sein müssen, dass eine Reduzierung der Höhenlage aus städtebaulichen Gründen im Hinblick auf die auch ihm erkennbaren Hochwassergefahren nicht vorgenommen werden habe dürfen. Aspekte der Hochwasservorsorge habe der Beklagte in keiner Weise bei der Baugenehmigung berücksichtigt.

b) Die Amtspflichtverletzung sei für den eingetretenen Schaden auch kausal, da bei Höhererrichtung des Gebäudes das Wasser nicht hätte eintreten können.

Die Klägerin hat deshalb in erster Instanz beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 76.314,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu bezahlen.

3.

Der Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

a) Er ist der Auffassung, sich keiner Amtspflichtverletzung schuldig gemacht zu haben.

aa) Die Reduzierung der Höhenlage durch die Gemeinde könne bereits deshalb keine Ansprüche der Klägerin auslösen, da die von der Klägerin als verletzt gerügten Amtspflichten nicht drittschützend seien. Mit der Baugenehmigung werde für den Bauherrn lediglich ein Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass der Durchführung seines Vorhabens öffentlich-rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen und er dementsprechend wirtschaftlich disponieren kann. Der Bauherr solle jedoch nicht vor allen denkbaren wirtschaftlichen Nachteilen bewahrt werden, die situationsgebunden dem - hier ohnehin schadensanfälligen - Baugrundstück anhaften und bei der Verwirklichung eines Bauvorhabens erwachsen können.

bb) Eine Beteiligung des Wasserwirtschaftsamtes im Baugenehmigungsverfahren sei auch nicht erforderlich gewesen, da das maßgebliche Gebäude außerhalb des in Art. 59 Abs. 1 BayWG genannten 60 Meterbereichs gelegen sei.

Es sei überdies sehr unwahrscheinlich, dass das Wasserwirtschaftsamt überhaupt Auflagen gemacht hätte, da für das klägerische Grundstück keine Gefahr erkennbar gewesen sei.

cc) Dem zuständigen Gemeindebediensteten wie auch der Gemeinde sei die behauptete Gefährdung des klägerischen Grundstücks nicht bekannt gewesen und habe auch nicht bekannt sein müssen. Ein Verschulden scheide in jedem Falle aus.

b) Im übrigen fehle es an der erforderlichen Kausalität einer etwaigen Amtspflichtverletzung, da der behauptete Schaden auch bei Erhöhung des Grundstücks eingetreten wäre. Das Schadensereignis sei auf ein sogenanntes Jahrhunderthochwasser zurückzuführen.

c) Die behaupteten Schadenspositionen und deren Höhe hat der Beklagte bestritten.

4.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Einnahme eines Augenscheins am Anwesen der Klägerin, durch die Einvernahme des Zeugen R. sowie durch die Erholung eines Gutachtens des Sachverständigen Wilhelm R. Bezüglich der Einzelheiten wird auf Blatt 97/99, 106/110, 114/122, 124/135 und 138/141 d.A. verwiesen.

Die Klage hat das Landgericht sodann als unbegründet abgewiesen.

Es hat es dahingestellt sein lassen, ob der Beklagte das Wasserwirtschaftsamt hätte einschalten müssen, da die Klägerin selbst für den Fall der Erforderlichkeit einer Beteiligung nicht nachweisen habe können, dass dieses Amt durch entsprechende, auf Hochwasserschutz zielende Vorschläge auf die Baugenehmigung Einfluss genommen hätte.

Soweit der Beklagte seinerseits bei der Baugenehmigung Aspekte des Hochwasserschutzes außer Acht gelassen haben solle, lasse sich ein Vorwurf bereits deshalb nicht begründen, da selbst bei Annahme einer drittschützenden Wirkung der der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren obliegenden Verpflichtung, im Rahmen des Zumutbaren auch vor Hochwassergefahren zu schützen, ein amtspflichtwidriges Verhalten nur dann vorliege, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Hochwassergefahr erkennbar waren. Solche Umstände seien hier nicht gegeben.

Im übrigen fehle es auch an der Kausalität zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden.

5.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie den Antrag aus erster Instanz in vollem Umfang weiterverfolgt.

a) Auf einen entsprechenden Einwand des Beklagten hin sei zunächst festzustellen, dass dieser auch passivlegitimiert sei.

b) Amtspflichten seien in mehrerlei Hinsicht verletzt worden:

aa) Zum einen hätte das Wasserwirtschaftsamt zwingend beteiligt werden müssen.

Die anders lautende Aussage des Zeugen R. sei keineswegs so eindeutig, wie es das Landgericht angenommen habe.

Das Wasserwirtschaftsamt hätte die Hochwassergefährdung erkannt und Auflagen im Sinne der Klägerin gemacht. Die im Bauantrag enthaltene, um 30 cm höhere Festsetzung der Sole der Oberkante des Erdgeschosses des Gebäudes wäre dann auch vom Beklagten übernommen worden. In vergleichbaren Fällen, insbesondere bei Bauvorhaben, die unmittelbar in der Nachbarschaft zur Klägerin liegen, seien entsprechende Höhenlagen aus Gründen des Hochwasserschutzes vom Wasserwirtschaftsamt stets gefordert worden, und zwar bereits lange vor der Erteilung der Baugenehmigung an die Klägerin. Schon 19774 und auch 1983 habe die Praxis bestanden, dass das Amt die Empfehlung gab, Bauten bis zu einer Höhe von mindestens 30 cm über der Ufermauer der K. gegen Hochwasser zu sichern bzw. dafür zu sorgen, dass die Oberkante der Rampe und des Erdgeschossfußbodens mindestens 0,3 m über der höchsten anliegenden Ufermauer liege

bb) Zu Unrecht gehe das Landgericht auch davon aus, dass die Hochwassergefahr für den Beklagten nicht erkennbar gewesen wäre.

Die entsprechenden Empfehlungen des Wasserwirtschaftsamts seien dem Beklagten bekannt gewesen. Dies lasse sich auch dessen Schriftverkehr mit dem Wasserwirtschaftsamt zu den Bebauungsplänen 5 und 5A aus dem Jahr 1974 entnehmen. In diesen Bebauungsplänen fänden sich Gebäude wieder, die eine deutlich größere Entfernung zur K. aufweisen, als dies für das Grundstück der Klägerin gilt. Auch für diese deutlich weiter entfernt liegenden Grundstücke im Planbereich der Bebauungspläne 5 und 5 ä seien die von der Klägerin angesprochenen Festsetzungen und Vorgaben des Wasserwirtschaftsamtes erfolgt. Daraus ergebe sich, dass der Beklagte sich der Hochwassergefahren auch für solche Gebäude bewusst gewesen sei, die einen deutlich größeren Abstand als 60 m zur K. aufgewiesen hätten.

Dies zeige sich auch in einem Baubescheid vom 05.12.2003 für das dem klägerischen Anwesen benachbarte Grundstück Flur-Nr. 1773/5, in welchem sich der Beklagte der Empfehlung des Wasserwirtschaftsamtes aus Gründen des Hochwasserschutzes angeschlossen habe.

Unrichtig sei die Annahme des Erstgerichtes, wonach frühere Überflutungen der K. den räumlichen Bereich des Grundstücks der Klägerin nicht erfasst hätten.

cc) Die vom Beklagten angeordnete Höhe hätte auch deshalb so nicht festgesetzt werden dürfen, weil sie falsch berechnet worden sei. Aus dem Lageplan gehe hervor, dass die Höhenlage des Erdgeschossfußbodens Oberkante Eckert - 0,43 und die Höhenlage des Erdgeschossfußbodens Oberkante L. + 0,23 betragen habe. Das arithmetische Mittel wäre damit - 0,1 und nicht - 0,3, wie vom Beklagten errechnet.

c) Die Pflichtverletzung des Beklagten sei auch kausal für den Schaden der Klägerin.

Diese habe, wie vorgeschrieben, die Fußbodenoberkante um 30 cm reduziert. Mit einer entsprechenden Erhöhung um 30 cm wäre das Gebäude gegen das Hochwasser sicher gewesen. Es habe sich keinesfalls um ein unvorhersehbares Jahrhundertereignis gehandelt. Der Deutsche Wetterdienst habe es allenfalls zwischen HQ 50 und maximal HQ 100 eingestuft.

Das Landgericht gehe auf der Grundlage der Zeugenaussage R. und der Aussage des Sachverständigen R. zu Unrecht davon aus, dass es zu dem Schadenseintritt auch bei einer Erhöhung der Gebäudelage um 30 cm gekommen wäre. Ausweislich der Stellungnahme des Ingenieurbüros Dr. T. sei diese Auffassung falsch.

Mit einer bei korrekter Berechnung nach den Vorgaben des Beklagten sich ergebenden Reduzierung der Höhenlage auf 0,1 wäre in jedem Fall das Erdgeschoß des klägerischen Gebäudes nicht mehr vom Hochwasser berührt worden und der Schaden dort entsprechend ausgeblieben.

d) Ein Haftungsausschluss bestehe nicht.

Eine eventuelle Kenntnis des Ehemanns der Klägerin von früheren Überschwemmungen und deren Einzelheiten könne der Klägerin nicht zugerechnet werden.

Ersatzansprüche gegen den Architekten bestünden nicht, da dieser nur eine genehmigungsfähige Planung schulde, aber nicht dafür verantwortlich sei, den Auftraggeber vor sämtlichen Gefahren zu schützen, die im Zusammenhang mit dem Baugrundstück stehen. Dies sei gerade die originäre Aufgabe der Baugenehmigungsbehörde.

6.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

a) Er sei nicht passivlegitimiert. Haftende Körperschaft sei allenfalls der Freistaat Bayern. Der Beklagte erfülle als Große Kreisstadt im übertragenen Wirkungskreis die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde, die sonst vom Landratsamt als der unteren staatlichen Verwaltungsbehörde wahrzunehmen seien. Begingen die Bediensteten des Beklagten in Ausübung dieses staatlichen Amtes einem anderen gegenüber eine Amtspflichtverletzung, hafte für die Folgen nicht der Beklagte als Anstellungskörperschaft, sondern kraft gesetzlicher Haftungszuweisung der Staat als der das konkrete Amt übertragende Träger öffentlicher Gewalt.

b) Eine Amtspflichtverletzung liege nicht vor.

aa) Die angeblich notwendige, jedoch unterbliebene Beteiligung des Wasserwirtschaftsamtes sei nicht drittschützend, da sie lediglich den Ablauf einer ordnungsgemäßen Verwaltung gewährleisten solle.

Überdies sei die Genehmigungspflicht nach dem Bayerischen Wassergesetz vom Schutzzweck her an die regelmäßige Gefahr eines seitlichen Ausuferns des Flusses geknüpft. Hier sei das Schadensereignis jedoch von Wassermassen ausgelöst worden, die außerhalb des 60 Meter-Radius in breiter Front über das klägerische Grundstück flossen.

Eine Beteiligung des Wasserwirtschaftsamtes sei auch nicht erforderlich gewesen. Nach dem von der Klägerin beantragten Änderungsplan zu ihrem Bauvorhaben sei die nach den ursprünglichen Planungsunterlagen aus dem Jahr 1983 innerhalb des 60 Meter-Radius liegende Rampe so ausgeführt worden, dass sie nicht mehr im 60 Meter-Radius der K. lag. Die Klägerin begründe ihren angeblichen Schadensersatzanspruch somit mit einem hypothetischen Bauvorhaben. Soweit die Klägerin darauf abstelle, dass allein das Vorhandensein einer Zufahrt im 60 Meter-Bereich eine Genehmigungspflicht bzw. Beteiligungspflicht des Wasserwirtschaftsamtes für die Tiefgaragenrampe, das Wohnhaus, den Garten etc. begründe, sei dies abwegig.

Das Wasserwirtschaftsamt hätte in Kenntnis der damals bekannten Umstände keine wie auch immer gearteten Auflagen oder Empfehlungen erteilt. Auf die Einschätzungen des Wasserwirtschaftsamtes hätten sich die Bediensteten der Beklagten auch verlassen können, da dieses Amt als Fachbehörde insoweit fachkundiger sei.

bb) Der Beklagte selbst bzw. seine Bediensteten hätten von der angeblichen Gefahrenlage auch nichts gewusst, noch hätten sie damit rechnen müssen.

Bestritten werde, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung eine Praxis bestanden habe, dass das Wasserwirtschaftsamt bei Bebauungsplänen des Beklagten die Empfehlung gegeben habe, Bauten bis zu einer Höhe von mindestens 30 cm über der Ufermauer der K. gegen Hochwasser zu sichern. Das Bebauungsplangebiet Nr. 5, 5 A und 5 Ä, aus dessen Behandlung in hochwasserrechtlicher Hinsicht die Klägerin Schlussfolgerungen für sich ziehe, liege etwa 400 m weiter südlich auf der anderen Flussseite. Auch die nunmehrige Genehmigungspraxis gebe für die Klägerin nichts her, da auf der Hand liege, dass die aktuellen Baugenehmigungen dem seinerzeitigen Katastrophenereignis des Pfingsthochwassers 1999 Rechnung tragen.

Ein schuldhaftes Verhalten der Bediensteten des Beklagten fehle in jedem Fall.

cc) Die erteilte Baugenehmigung sei zudem rechtmäßig gewesen. Das Herabsetzen der Fußbodenoberkante Erdgeschoß sei erforderlich gewesen, um die Oberfläche der Höhe der Verkehrsfläche bzw. der Nachbargrundstücke anzugleichen. Der neue Wert sei korrekt als arithmetisches Mittel zu - 0,3 m berechnet worden.

c) Eine Haftung des Beklagten scheide auch wegen fehlender Kausalität jedweder behördlicher Maßnahmen für den behaupteten Schaden der Klägerin aus.

Der Schaden wäre auch durch Einschaltung des Wasserwirtschaftsamtes nicht verhindert worden.

Bei dem Pfingsthochwasser habe es sich um ein unvorhersehbares Katastrophenereignis gehandelt mit einer nach den amtlichen Wettergutachten errechneten Wiederkehrzeit der Niederschläge von weniger als 1 x in 100 Jahren.

Tatsächlich habe die Klägerin im übrigen auch die Höhenlage der Fußbodenoberkante entgegen den Vorgaben in der Baugenehmigung gar nicht um 30 cm, sondern lediglich um 23 cm reduziert.

d) Ansprüche der Klägerin würden auch gemäß § 839 Abs. 3 sowie § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB ausscheiden.

aa) Nach den Bekundungen des Ehemanns der Klägerin, der zudem Bauleiter des klägerischen Bauvorhabens war, sei ihm die Hochwassergefahr bekannt gewesen. Dies begründe nicht nur den Einwand des haftungsausschließenden Mitverschuldens, sondern auch den Einwand des § 839 Abs. 3 BGB.

bb) Überdies bestünde ein anderweitiger Ersatzanspruch gegen den Architekten.

e) Ihre Pflicht zur Schadensminderung habe die Klägerin dadurch verletzt, dass sie die vom Beklagten seinerzeit angebotenen Finanzhilfen nicht voll ausgeschöpft habe, wohl wegen der für diesen Fall offen zu legenden Vermögensverhältnisse.

7.

Der Beklagte hat auf Aufforderung durch den Senat die Akten zum Bebauungsplan 5, 5A/Ä einschließlich des von der Klägerin in Bezug genommenen Schriftverkehrs aus dem Jahr 1974 zwischen ihm und dem Wasserwirtschaftsamt vorgelegt. Die Sache wurde mit den Parteien im Termin vom 29.04.2004 eingehend erörtert (Bl. 223/230 d.A.).

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst auf die im wesentlichen zutreffenden Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils, (dort Ziffern II, 1 und 2 = S.7/12 EU) Bezug, die lediglich wie folgt einer Ergänzung bzw. Korrektur bedürfen:

I.

Der Klageanspruch scheitert jedenfalls nicht an einer fehlenden Passivlegitimation des Beklagten.

Gemäß Art. 9 Abs. 2 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern erfüllt die Große Kreisstadt zwar im übertragenen Wirkungskreis Aufgaben, die sonst vom Landratsamt als der unteren staatlichen Verwaltungsbehörde wahrzunehmen sind. Sie ist aber insoweit Kreisverwaltungsbehörde mit der Folge, dass sie für ihre Beamten bei Aufgaben, die im übertragenen Wirkungskreis wahrgenommen werden, im haftungsrechtlichen Sinn auch einzustehen hat.

Nach Art. 34 GG trifft die Haftung grundsätzlich die Körperschaft, in deren Diensten der pflichtwidrig handelnde Amtsträger steht. Die Frage nach dem haftenden Dienstherrn beantwortet der 3. Zivilsenat des BGH in ständiger Rechtsprechung danach, welche Körperschaft dem Amtsträger das Amt, bei dessen Ausübung er fehlsam gehandelt hat, anvertraut hat. Ob auch die konkrete Aufgabe, bei deren Erfüllung die Amtspflichtverletzung begangen wurde, in den Aufgabenkreis der Anstellungskörperschaft fällt, bleibt dagegen grundsätzlich unbeachtlich (BGH, Urteil vom 11.5.2000, III ZR 258/99 = VersR 2001,585).

Die Frage, ob für schuldhafte Amtspflichtverletzungen gemeindlicher Dienstkräfte beim Vollzug von Auftragsangelegenheiten der Staat ( bzw. die sonstige Körperschaft, in deren "Auftrag" die Gemeinde gehandelt hat) oder die Gemeinde haftet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahingehend entschieden, dass die Gemeinden für ihre Dienstkräfte auch dann haften, wenn diese im übertragenen Wirkungskreis tätig sind (vgl. Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Okt. 2003, RdNr. 3b zu Art 8 BayGemO, m.w.N.).

II.

Der Beklagte hat sich keiner Amtspflichtverletzung schuldig gemacht.

Eine solche ergibt sich weder aus der unterlassenen Beteiligung des Wasserwirtschaftsamtes noch daraus, dass der Beklagte bei Erteilung der Baugenehmigung Gesichtspunkte des Hochwasserschutzes vorwerfbar außer Acht gelassen hätte. Weder in der Kenntnis des Wasserwirtschaftsamtes noch der des Beklagten bzw. seiner Bediensteten selbst lag es oder musste es liegen, dass das Grundstück der Klägerin bei Einfordern der von dem Beklagten verlangten Reduzierung der Höhenlage um 30 cm Hochwassergefahren ausgesetzt sein würde. Eine Amtspflichtverletzung ist auch nicht darin begründet, dass der erteilte Bescheid bzw. die darin angeordnete Höhenreduzierung aus sonstigen Gründen pflichtwidrig gewesen wäre.

Ansprüchen der Klägerin stehen zudem die Bestimmungen der §§ 839 Abs. 1, Satz 2 und Abs. 3 entgegen.

1.

Der Senat hält, wie das Landgericht, auf dessen Ausführungen zu den rechtlichen Voraussetzungen (S. 7/8 EU) zunächst Bezug genommen wird, die Frage, ob der Beklagte gemäß Art. 59 Abs. 1, 2, 7 BayWG das Wasserwirtschaftsamt zu beteiligen gehabt hätte, nicht für entscheidungserheblich.

Dem ist aus mehreren Gründen beizupflichten.

Aus dem ordnungsrechtlichen Charakter der Vorschrift des Art. 59 BayWG folgt zunächst, dass Art 59 BayWG keine nachbarschützende oder die Interessen sonstiger schützende Funktion hat (so auch Siedler-Zeitler-Knopp, Bay WG, Juni 2002, RdNr. 13a zu Art 59 BayWG, m.w.N.).

An eine Relevanz der Beteiligungsfrage könnte im übrigen nur dann zu denken sein, wenn man für den Fall einer erforderlichen Beteiligung z. B. aufgrund besonderer Sachkompetenz der für die wasserwirtschaftlichen Fragen zuständigen Fachbehörde größere Anforderungen an die Erkenntnismöglichkeiten und den Pflichtenkreis der Genehmigungsbehörde im Hinblick auf Hochwasserschutz stellen dürfte und an ihre Entscheidung einen strengeren Maßstab anlegen müsste. Dies ist jedoch nicht der Fall. Das Maß der ggf. zu beachtenden Pflichten ändert sich nicht.

Die Streitfrage, ob das Wasserwirtschaftsamt zu beteiligen gewesen wäre, hat das Landgericht zu Recht auch deshalb dahingestellt sein lassen, da die Klägerin für den Fall der Erforderlichkeit einer Beteiligung nicht nachweisen konnte, dass das Wasserwirtschaftsamt durch entsprechende, auf Hochwasserschutz zielende Vorschläge im Sinne der Klägerin auf deren Baugenehmigung Einfluss genommen hätte. Da hieraus, wie noch aufzuzeigen ist, auch Rückschlüsse auf den beim Beklagten selbst anzusetzenden Erkenntnis und Entscheidungshorizont möglich sind, ist weiter auszuführen:

Nach den Angaben des am zuständigen Wasserwirtschaftsamt tätigen Zeugen Bauingenieur R. liegt die bauliche Anlage der Klägerin als solche außerhalb des 60 Meter-Streifens. Nur wenn diese sich innerhalb des vorgenannten Streifens befunden hätte, wäre das Wasserwirtschaftsamt überhaupt hinzuzuziehen gewesen. Soweit bei der Klägerin einzelne Teile innerhalb des 60 Meter-Streifens zu sehen seien, wie Grundstückszufahrt, Begrenzungszaun, Hügel auf der Einfahrt, sei, so der Zeuge, dies für das Wasserwirtschaftsamt nicht relevant gewesen.

Zum Zeitpunkt der Baugenehmigung im Jahr 1983 wäre, so der Zeuge R., unter Berücksichtigung der Grundstückslage keine nähere Überprüfung unter Hochwassergesichtspunkten durchgeführt worden, auch nicht in Verbindung mit dem Haus und der Tiefgaragenzufahrt. Der Zeuge konnte in keiner Weise bestätigen, dass seitens des Wasserwirtschaftsamtes Einwendungen im Hinblick auf die Höhenlage des Gebäudes ausgesprochen worden wären.

Wie bereits das Landgericht, hält auch der Senat den Zeugen für in jeder Hinsicht glaubwürdig. Der Zeuge hat und hatte keinerlei Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Weder ist er selbst in die seinerzeitigen Vorfälle um die Klägerin involviert noch richtet sich die Klage gegen den Dienstherrn des Zeugen. Die Aussage ist in jeder Hinsicht nachvollziehbar und wird auch durch das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz und durch neue Dokumente bzw. aufgetauchte schriftliche Korrespondenz mit dem Wasserwirtschaftsamt nicht in Zweifel gezogen.

Durch die Aussage des Zeugen wird nicht nur deutlich, wie sich das zuständige Wasserwirtschaftsamt im Falle seiner Befassung mit dem Bauvorhaben der Klägerin verhalten hätte; dieses Verhalten stünde vielmehr darüber hinaus auch im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften.

Nachvollziehbar ist die Aussage des Zeugen bereits deshalb, da das Hauptgebäude der Klägerin überhaupt nicht und deren Grundstück allenfalls - wobei nähere Überprüfungen dazu, inwieweit die Klägerin von den ursprünglichen Plänen abgewichen ist, dahingestellt bleiben können - im äußersten Randbereich des die Einholung eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes nach sich ziehenden 60 Meter- Streifens betroffen sein konnte, wie das Landgericht bereits zutreffend festgestellt hat. Es ist zulässig, für diesen Fall die Anlage nur insoweit, bezogen auf den im 60 Meter-Streifen liegenden Teil als der Genehmigungspflicht unterfallend anzusehen (vgl. Siedler-Zeitler-Knopp, a.aO., RdNr. 29 zu Art 59 BayWG). Die Höhe der Fußbodenoberkante des Hauses Der Klägerin wäre jedoch hierbei nicht von Bedeutung gewesen. Den Rest hat der Zeuge als in damaliger wasserwirtschaftlicher Hinsicht nicht für relevant angesehen. Die Aussage des Zeugen R., bei Einschätzung der Hochwassergefährdungslage für einen dergestalt marginal und unbedeutend erscheinenden Randbereich im Ergebnis keine gesonderte Überprüfung aus Hochwassergesichtspunkten durchgeführt bzw. keine die Entscheidung der Gemeinde beeinflussenden warnenden Hinweise gegeben zu haben, ist einleuchtend.

2.

Den Beklagten trifft auch deshalb nicht der Vorwurf der Amtspflichtverletzung, weil er, losgelöst von der Frage der Beteiligung des Wasserwirtschaftsamtes, eigene Prüfungspflichten beim Hochwasserschutz verletzt hätte.

a) Der Senat pflichtet dem Landgericht bei, dass nicht nur im Rahmen der Bauleitplanung eine allgemeine Amtspflicht der Gemeinde gegenüber den betroffenen Grundstückseigentümern besteht, die Wohngrundstücke eines Baugebietes im Rahmen des Zumutbaren auch vor Hochwassergefahren zu schützen, sondern eine drittschützende Wirkung auch im Hinblick auf die Pflichten der Bauaufsichtsbehörde anzunehmen ist, eine Baugenehmigung nicht ohne Beachtung der Belange des Hochwasserschutzes zu erteilen (vgl. Ewer, Ersatz-, Entschädigungs- und Ausgleichsansprüche wegen Hochwasserschäden, in NJW 2002, 3497 ff (3501), m.w.N.).

Ein amtspflichtwidriges Verhalten der Gemeinde kann jedoch im Hinblick auf den Hochwasserschutz nur dann in Betracht kommen, wenn konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Hochwassergefahr erkennbar waren und die Gemeinde aus diesem Grund entsprechende Veranlassung gehabt hätte, Hochwasserschutzmaßnahmen bei der Festsetzung der Höhenlage im Rahmen der Baugenehmigung zu berücksichtigen. Bei konkret drohenden Überschwemmungsgefahren bestehen für die Baugenehmigungsbehörde Hinweis- und Aufklärungspflichten (vgl. BayObLG, Urteil vom 9.10.1989, 2 Z 354/88 = BayObLGZ 1989, 397 = NVwZ-RR 1990, 116; OLG Naumburg, Urteil vom 27.3.2000, 1 U 2081/97 = juris KORE 401592001)).

b) Derartige Umstände liegen im Fall der Klägerin jedoch nicht vor.

aa) Das Grundstück der Klägerin war in keiner Weise als Überschwemmungsgebiet ausgewiesen. Ein wie hier entfernt liegendes und außergewöhnliches Katastrophenereignis muss nicht in die Beurteilung der Baugenehmigung eingestellt werden (so auch BayObLG, a.a.O.).

bb) Dass der Beklagte nicht damit gerechnet hat und auch nicht damit rechnen musste, dass das Grundstück der Klägerin, infolge der von ihm vorgenommenen Reduzierung der Höhenlage Fußbodenoberkante einer Hochwassergefahr ausgesetzt sein könnte, ist nachvollziehbar und auch nicht vorwerfbar.

Dass frühere Überflutungen der K. auch den Bereich des klägerischen Grundstücks betroffen haben, hat sich der Kenntnis des Beklagten entzogen. Die Klägerin selbst hat nach ihren eigenen Angaben anlässlich ihrer Anhörung vor dem Landgericht (Bl. 98 d. A.) im Rahmen der Baugenehmigung auch keine Bedenken im Hinblick auf die Hochwassergefahr der K. geäußert.

Dass das Grundstück im früheren Bachbett der K. liegen soll, reicht als alleiniger Umstand nicht aus, weitergehende entsprechende Prüfungspflichten der Gemeinde zu veranlassen.

Ein Wissen oder mögliches Wissen der Gemeinde ergibt sich auch nicht aus den Darlegungen des von der Klägerin bemühten privaten Sachverständigen Dr. T..

Wenn die Klägerin vorträgt, es sei Tatsache, dass der Beklagte aufgrund von Vorgaben des Wasserwirtschaftsamtes bei Bauvorhaben, die "in der Nähe zur K." liegen, entsprechende Höhenlagen der Gebäude, wie auch ursprünglich von der Klägerin beantragt, fordere und schon immer gefordert habe, trifft dies so nicht zu.

Dem Beklagten waren von dritter Seite keine Hinweise auf eine mögliche Überflutungsgefahr zugegangen.

Aus Äußerungen des Wasserwirtschaftsamtes ergibt nichts Gegenteiliges.

Soweit die Klägerin dem Schriftverkehr des Beklagten mit dem Wasserwirtschaftsamt Anhaltspunkte dafür entnimmt, dass letzteres auf die besonderen Gefahren der K. und die erforderlichen Maßnahmen im Falle einer Bebauung hingewiesen habe, beziehen sich solche Äußerungen nicht auf das Gebiet, in dem das Grundstück der Klägerin liegt. Die von der Klägerin zitierte Passage aus dem Bebauungsplanakt 5, 5A/Ä stammt aus einem Schreiben des Wasserwirtschaftsamtes an den Beklagten vom 6.12.1973. Dem Schreiben ist im Betreff zu entnehmen, dass sich dieses sowie die beigefügte Anlage, die die Bedingungen und Auflagen zur wasserrechtlichen Genehmigung enthält, nur auf die Grundstücke mit den Flur-Nummern 1881 und 1881/5 bezieht. Die vom Wasserwirtschaftsamt getroffene Empfehlung von 30 cm oberhalb der Oberkante der Ufermauer für die Rampe der Tiefgarage und die Höhe des Fußbodens betreffen lediglich die spezifischen Verhältnisse auf den Grundstücken Flur-Nummern 1881 und 1881/5. Aus den vorliegenden Plänen ergibt sich jedoch, dass die Bauvorhaben auf den vorgenannten Baugrundstücken im Gegensatz zum klägerischen Bauvorhaben unmittelbar an der K. liegen. Das klägerische Grundstück ist ca. 400 m von diesen Bebauungsplangebieten entfernt. Diese befinden sich zudem auf der anderen Seite der M.- Straße in einer nordöstlichen Ausbuchtung des K.-Bettes. Auffallend ist weiterhin, dass sich das klägerische Grundstück erst in der dritten Reihe der Bebauung von der K. her gesehen befindet und zudem noch die M.- Straße dazwischen ist. Im Gegensatz hierzu finden sich im Bebauungsplangebieten 5, 5A/Ä Bauvorhaben in unmittelbarer Ufernähe der K..

Der Beklagte hatte deshalb keine Veranlassung, daraus irgendwelche Analogien bzw. Rückschlüsse für das klägerische Bauvorhaben zu ziehen.

Herr M., beim Beklagten tätiger Oberamtsrat, den der Senat im Termin vom 29.4.204 informatorisch anhörte, äußerte glaubhaft, dass in einen Verfahren zur Aufstellung eines weiteren Bebauungsplanes Nr. 11 zwischen Ma.-straße, M.-straße und W.S.-Straße das Wasserwirtschaftsamt ebenfalls gehört worden sei und es dabei nichts hinsichtlich der Hochwassersicherung der K. ausgeführt habe. Dieses Bebauungsplangebiet liegt wesentlich näher am Grundstück der Klägerin als die Plangebiete 5.

Soweit sich die Klägerin auf einen für ein Nachbargrundstück erteilten Baubescheid vom 05.12.2003 beruft, in welchem sich der Beklagte der Empfehlung des Wasserwirtschaftsamtes aus Gründen des Hochwasserschutzes angeschlossen habe, lassen sich daraus ebenfalls keine Schlüsse auf den vorliegenden Fall ziehen. Die nunmehrige Genehmigungspraxis gibt für die Klägerin nichts her. Es liegt auf der Hand, dass die aktuellen Baugenehmigungen dem seinerzeitigen "Katastrophenereignis", dem Pfingsthochwasser des Jahres 1999, Rechnung tragen. Die daraus gewonnenen Erfahrungen können aber einer Beurteilung für das Jahr 1983 nicht zugrunde gelegt werden.

c) Ein schuldhafter Pflichtverstoß ließe sich überdies unter keinem Gesichtspunkt begründen.

Die Bediensteten des Beklagten durften davon ausgehen, dass eine durch das Wasserwirtschaftsamt als Fachbehörde bestätigte Hochwassergefahr nur für solche Vorhaben oder Grundstücke besteht, die unmittelbar an der K. angrenzen.

Wie bereits ausgeführt, hätten im konkreten Fall auch die Bediensteten des Wasserwirtschaftsamtes keine Auflagen oder Empfehlungen für das klägerische Bauvorhaben aus Gründen des Hochwasserschutzes erteilt.

Ein Verschulden der Bediensteten des Beklagten annehmen zu wollen würde bedeuten, dass diese ihre Einschätzung über das Fachwissen der Fachbehörde stellen würden.

3.

Die durch den Beklagten erfolgte Höhenfestsetzung im Baubescheid ist sowohl aus städtebaulichen Gründen legitim als auch im übrigen korrekt und rechtmäßig erfolgt.

Wie die Anhörung des für den Beklagten zu Sachausführungen bereiten Oberamtsrates M. zur Überzeugung des Senats ergeben hat, ist maßgeblich für die Bestimmung der Höhe Fußbodenoberkante die Bestimmung des natürlichen, an Ort und Stelle festzulegenden Geländeniveaus. Bei der Festlegung der Höhe Fußbodenoberkante orientiere man sich, so Herr M., an den Nachbargrundstücken. Vorliegend sei ausweislich der genehmigten Pläne bei dem Nachbargrundstück L. die Fußbodenoberkante mit - 0,20, an dem Grundstück E. mit -0,43 festgelegt gewesen. Daran habe sich die Ausmittelung der Höhenfestsetzung für das klägerische Grundstück orientiert, für das, weil das Gelände geneigt verläuft, die Mitte der Höhenlagen der Nachbargrundstücke genommen worden sei. Die Nachbargrundstücke hätten, sich ebenfalls an den Nachbargrundstücken orientierend, im übrigen auch keinen Souterrainkeller, d.h. keinen hohen Keller gehabt Das arithmetische Mittel zwischen den Höhenlagen der Nachbargrundstücke E. und G. betrage ca. - 0,30.

Soweit die Klägerin eine Pflichtwidrigkeit darin erkennen will, dass der Beklagte insoweit von falschen Voraussetzungen ausgegangen sei, als die Höhenlage des Nachbargrundstückes L. nicht - 0,20 sondern + 0,23 betragen habe, woraus sich ein Mittelwert von ca. -0,10 hätte ergeben hätte müssen, kann dem nicht beigepflichtet werden.

Diesen Vortrag, den die Klägerin in der Berufungsinstanz erst mit letztem Schriftsatz erbracht hat, vermag die Aussage des Herrn Marek nicht zu erschüttern.

Aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Plankopie (Anl. BK 5, zu Bl. 240/243 d. A.), hinsichtlich derer die Authentizität nicht feststeht, ergibt sich für den Senat nicht zweifelsfrei, dass die Höhenlage des Nachbargrundstückes L. +0,23 betragen habe. Auch der vom Beklagten bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegte Ausschnitt aus der Flurkarte (Anl. BB 4) ist insoweit nicht ganz eindeutig, lässt aber immerhin für das Gebäude L. - 0,20 als Planeintrag erkennen.

Dies wäre im übrigen ein Gesichtspunkt gewesen, den die Klägerin im Laufe des Rechtsstreites bereits längst hätte vortragen können und müssen, da ihr von Anfang an bekannt war, dass die Festlegung der Höhenlage auf einer Berechnung des Mittelwerts beruhte und da ihr sämtliche Planunterlagen auch seit vielen Jahren bekannt waren.

III.

Selbst wenn man, wie nicht, davon ausgehen wollte, dass sich der Beklagte einer Amtspflichtverletzung schuldig gemacht habe, würden Ansprüche der Klägerin auch aus anderen Gründen scheitern.

1.

Die Klägerin hätte es dann nämlich schuldhaft versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Ein Haftungsausschluss ergäbe sich somit gemäß § 839 Abs. 3 BGB.

Wie der Ehemann der Klägerin, dem diese insoweit ihre Ausführungen im Termin vor Senat vom 29.4.2004 übertrug, erklärt hat, wisse er schon aus der Zeit, als er noch Kind war, dass die K. in dem Gebiet der Bebauungspläne 5 und 5 A übergelaufen sei, das Gelände der G.-klinik sowie das Grundstück L. überschwemmt habe und dass sich auf dem Grundstück der Klägerin eine Grube befunden habe, die ebenfalls überschwemmt gewesen sei. Fünfmal schon, meine er, das erlebt zu haben. Nach dem Krieg in den 50-er Jahren sei einmal die K. übergegangen; ebenso sei 1960 oder 1970 und 1983 etwas gewesen. Weiterer Vortrag der Klägerin ist es, dass die Probleme immer von dem Bereich der K. ausgegangen seien, der in etwa auf der Höhe des klägerischen Grundstücks liege; dagegen habe sich die Klägerin durch eine Schwelle geschützt. Der Ehemann der Klägerin erklärte zudem, das Wasser sei immer über die M. -Straße gelaufen - wie es im wesentlichen auch bei dem streitgegenständlichen Überschwemmungsereignis der Fall war.

Schließlich teilte der Ehemann der Klägerin, der bei deren Bauvorhaben die Bauleitung innegehabt hatte, wörtlich mit: "Wir haben damals mit unserem Baugeschäft wenig Arbeit gehabt. Ich habe in den sauren Apfel gebissen und das Gebäude, so wie von der Gemeinde gefordert, errichtet, sonst hätte ich Leute entlassen müssen. Gegen das Hochwasser habe ich vorgesorgt und einen Damm von 40 cm Höhe von der Straße her gemacht. Den Wasserzulauf von der M. Straße hat früher der Nachbar immer mit Mist abgedämmt, und zwar der Nachbar im Süden, Herr L.. Herr L. hat bei seiner Einfahrt von der Hauptstraße sein Grundstück durch Anhäufen von Pferdemist geschützt und somit unseres auch. Wir haben uns darauf verlassen, dass Herr L. bei Hochwasser Schutzmaßnahmen trifft."

Die Äußerungen ihres Ehemannes versuchte die Klägerin im Termin dadurch zu relativieren, dass sie angab, sie habe damals den Bauantrag eingereicht und hätte damals mit ihrem Mann "nicht direkt" über das Hochwasser geredet, wenn sie aber das rekonstruieren müsse, dann sei mehr von der Hauptstraße als von der M. Straße hereingekommen.

Der Senat hält die letzteren Angaben der Klägerin für lebensfremd und nicht glaubhaft. Sie erklären sich im wesentlichen daraus, dass nach der Äußerung des Ehemannes der Klägerin der Beklagtenvertreter darauf hingewiesen hatte, dass seitens der Klägerin ein Widerspruch gegen den Baubescheid unterlassen worden sei und sich der Senat zur Beratung zurückgezogen hatte.

Zur Überzeugung des Senats steht indessen fest, dass sich die Klägerin nach ihrem bereits damaligen eigenen Erkenntnisstand der gefährdeten Lage ihres Grundstücks bewusst war und dass demzufolge eine Absenkung der Fußbodenoberflächenkante um 30 cm die Hochwassergefahr, die sich nach ihrem Klagevortrag 1999 gerade dadurch verwirklicht haben soll, erhöhen würde.

Die Klägerin hätte deshalb die Reduzierung der Höhenlage um 30 cm nicht hinnehmen dürfen und hätte gegen den Baubescheid Widerspruch einlegen müssen. Die Einlassung des Ehemanns dahin, er hätte dies nicht tun wollen, da er sonst Bauarbeiter hätte entlassen müssen, ist rechtlich nicht erheblich.

Sollte der Vortrag der Klägerin in der Klagebegründung und im Lauf des Rechtsstreits zutreffen und ließe sich damit eine Amtspflichtverletzung begründen, wäre diesem Widerspruch dann auch abgeholfen worden.

Gerade mit dem Wissen auf Klageseite, wie es im Termin vor dem Senat am 29.4.2004 offenbar wurde und über das der Beklagte nicht verfügte, wäre es der Klägerin möglich gewesen, eine geänderte und auch in ihren Augen hochwassergeschützte Höhenlage bzw. Fußbodenoberkante zu erreichen.

2.

Eine Haftung des Beklagten scheidet darüber hinaus zumindest derzeit auch gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB aus.

Danach besteht ein Anspruch aus Amtspflichtverletzung im Fall einer - hier allenfalls denkbaren - Fahrlässigkeit des Beamten nur, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Der Nachweis der Unmöglichkeit anderweitiger Ersatzerlangung gehört dabei zur Klagebegründung (BGH, Urteil vom 10.1.2002, III ZR 13/01 = NJW 2002, 1266), ist also von der Klägerin darzulegen und zu beweisen.

In Betracht kommen vorliegend Ersatzansprüche gegen den seinerzeitigen Architekten der Klägerin, den diese nach ihren eigenen Angaben sowohl bei der Bauplanung als auch bei der Bauausführung hatte. Primär wäre es auch die Pflicht des Architekten gewesen, für den notwendigen Hochwasserschutz zu sorgen, wenn die angebliche Hochwassergefahr insbesondere der Bauleitung bekannt gewesen war, wie klageseits vorgetragen.

Insbesondere hätte auch, soweit der im letzten Schriftsatz der Klägerin getätigte Vortrag zutreffen sollte, dass das von der Gemeinde für die Reduzierung der Höhenlage errechnete arithmetische Mittel - 0,1 und nicht - 0,3, wie vom Beklagten bestimmt, gewesen wäre, der Architekt, was offensichtlich nicht geschehen ist, darauf hinwirken müssen, dass eine Richtigstellung erfolge. Wie die Klägerin weiter behauptet hat, wäre mit dieser Reduzierung -0,1 in jedem Fall das Erdgeschoß des klägerischen Gebäudes nicht mehr vom Hochwasser berührt worden und der Schaden dort entsprechend ausgeblieben.

Für sein Versäumnis hätte die Klägerin den Architekten in Anspruch nehmen müssen.

Der Senat hat im Termin vom 29.04.2004 ausdrücklich die Frage eine anderweitigen Ersatzanspruches gegenüber dem Architekten angesprochen.

Die Klägerin hat nicht dargelegt, was insoweit jedoch zur schlüssigen Klagebegründung gehört, dass und gegebenenfalls aus welchen Gründen bereits damals Ansprüche gegen den Architekten auszuscheiden gehabt hätten.

IV.

Im Hinblick auf die danach bereits feststehende Unbegründetheit der Klage hatte sich der Senat mit den einzelnen Schadenspositionen der Klägerin nicht mehr auseinanderzusetzen.

Höchst vorsorglich sei, wie der Senat im Termin bereits zum Ausdruck gebracht hat, angemerkt, dass er erhebliche Bedenken dagegen sieht, dass der Klägerin ein Schadensnachweis, wie von ihr behauptet, möglich wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit bestimmt sich nach den §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung