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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Urteil verkündet am 28.04.2005
Aktenzeichen: 1 U 4922/04
Rechtsgebiete: BGB, GBO, ZVG, ZPO


Vorschriften:

BGB § 254
BGB § 278
BGB § 288
BGB § 839
BGB § 839 Abs. 1 S. 2
BGB § 839 Abs. 3
BGB § 892
BGB § 893
BGB § 2205
BGB § 2205 S. 3
BGB § 2223
GBO § 19
GBO § 29
GBO § 29 Abs. 1
GBO § 52
ZVG § 10 Abs. 1 Nr. 4
ZPO § 287
Die Kreditsachbearbeiter einer Bank haben den Inhalt einer Testamentsvollstreckervermerks im Grundbuch vor der Bestellung einer Grundschuld selbständig zu überprüfen. Geht das Grundbuchamt dem Testamentsvollstreckervermerk nicht nach und trägt die Grundschuld entgegen der angeordneten Testamentsvollstreckung ein, ist beim Amtshaftungsanspruch der geschädigten Bank nach § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG ihr Mitverschulden zu berücksichtigen (im konkreten Fall 50 %).
Aktenzeichen: 1 U 4922/04

Verkündet am 28.04.2005

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatz

erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht K. und die Richter am Oberlandesgericht S. und N. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.03.2005 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 18.08.2004 in Ziffer I. dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 217.325,55 € zuzüglich 4 % Zinsen hieraus ab dem 28.05.1997 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

III.

Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar. Sie können jeweils die Vollstreckung durch die Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls die Gegenseite nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht aufgrund eines Kreditausfalls Schadenersatzansprüche wegen behaupteter Amtspflichtverletzungen des Grundbuchamtes beim Amtsgericht S. geltend.

Die Klägerin ist seit 01.04.2000 die Rechtsnachfolgerin der V. Sparkassen im Landkreis S. (im Folgenden: Sparkasse), die mit der Kreissparkasse M. fusionierte.

Die Sparkasse gewährte Herrn Dr. Karl C. im Jahr 1980 einen Kredit, der durch eine Grundschuld über 300.000,-- DM auf dem in seinem Eigentum stehenden Wohnhausgrundstück in G., U.-Weg 116, eingetragen im Grundbuch von G. Band 180 Blatt 6443Fl. Nr. 1925/21, gesichert war.

Am 17.05.1990 ließ Dr. Karl C. ein notarielles Testamentbei dem Notar Dr. G. in S. beurkunden (Anlage K 2). Dieses lautete auszugsweise:

"I.

Ich, Dr. Karl C., setze hiermit meinen Sohn Norbert C., geboren am 19.8.1949, wohnhaft in 8035 G., U.-Weg 116, zu meinem alleinigen Erben ein. Mein Sohn ist jedoch nur Vorerbe, der von den gesetzlichen Beschränkungen und Verpflichtungen nicht befreit ist.

Zu Nacherben und zugleich zu Ersatzerben berufe ich die leiblichen Kinder meines Sohnes Norbert C. und zwar die Tochter D. C., geboren am 6.8.1981, zu 1/5 und den Sohn Andreas Michael C., geboren am 15.7.1988 und evtl. weitere Kinder zusammen zu 4/5 Anteilen. Die Nacherbfolge tritt ein mit dem Tode des Vorerben.

Der Vor- und Nacherbschaft soll nur mein Einfamilienwohnhaus G.-feldstraße 41 in G. unterliegen. Ich wende deshalb meinem Sohn Norbert C. den gesamten übrigen Nachlass, soweit ihn nicht nachstehend vermächtnisweise meine Enkelin D. M. C. erhält, vorausvermächtnisweise zu.

II.

Vermächtnisweise erhält meine Enkelin D. M. C., geboren am 6.8.1981, wohnhaft in 8000 M.-L. B-straße 13:

1. mein Zweifamilienwohnhausgrundstück in G., U.-Weg 116, mit allen Rechten, Pflichten und gesetzlichen Bestandteilen, mit der Verpflichtung, die darauf ruhenden Verbindlichkeiten im Wege der befreienden Schuldübernahme zu übernehmen,

2. festverzinsliche Wertpapiere im Nominalwert von DM 125.000,--

...

III.

Ich ordne Testamentsvollstreckung an und bestimme zum Testamentsvollstrecker meinen Sohn Norbert C.. Als Ersatztestamentsvollstreckerin benenne ich Frau A. L.ersatzweise Herrn R. L. ...

Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist es, das angeordnete Vermächtnis zu erfüllen und die meiner Enkelin D. M. C. zugewandten Nachlasswerte zu verwalten, bis sie das 25. Lebensjahr vollendet hat.

Das Anwesen U.-Weg 116 in G. ist zu ortsüblichen Bedingungen zu vermieten. Die Erträge sind zum Kapitaldienst für die an dem Anwesen im Grundbuch eingetragenen Belastungen, sowie zur Bestreitung der laufenden Bewirtschaftungskosten und des Unterhalts für das Anwesen zu verwenden. Der Überschuss nach Steuern ist in festverzinslichen Wertpapieren zu bestmöglichen Bedingungen zugunsten von D. M. C. anzulegen.

Das meiner Enkelin D. M. C. zugewandte Geldvermögen ist zur Tilgung der auf dem Anwesen U.-Weg 116 in G. lastenden und im Grundbuch eingetragenen Verbindlichkeiten sowie zur Bezahlung der Erbschaftssteuer zu verwenden.

..."

Dr. Karl C. starb am 16.10.1992.

Am 07.05.1993 trug das Grundbuchamt S. Norbert C. als Eigentümer des Vermächtnisgrundstücks U.-Weg 116 in das Grundbuch ein. In der zweiten Abteilung des Grundbuchs wurde in der Spalte "Lasten und Beschränkungen" vermerkt: "Testamentsvollstreckung ist angeordnet; gemäß Testament vom 17.5.1990 samt Eröffnungsniederschrift des AG S. vom 10.12.1992, VI 744/92; eingetragen am 7.5.1993."

Am 26.08.1993 unterzeichnete Norbert C. einen Kreditvertrag über die Übernahme der bestehenden Kreditverpflichtungen seines Vaters.Das Formular der Sparkasse (Anlage BK 4) trägt in der Kopfzeile den maschinenschriftlichen Vermerk "Umschreibung wegen Testamentsvollstreckung des verstorbenen Dr. Carl C.". In einem Vermerk in der Kreditakte vom 23.08.1993 (Anlage BK 3) heißt es hierzu: "Gem. Grundbuchauszug ist Hr. Norbert C. am 7.5.1993 aufgrund Testamentsvollstreckung Eigentümer des Anwesens G., U.-Weg 116 geworden. Somit ist die persönliche Schuldübernahme des Darl. Nr. 6104566 des am 16.10.92 verstorbenen Dr. Carl C. gegeben. ..."

Der Kredit war zu diesem Zeitpunkt noch in Höhe von 48.908,72 DM valutiert.

Anfang 1996 verhandelte Norbert C. mit der Sparkasse über eine Darlehensgewährung an eine Firma T. & H. GmbH & Co Handels KG, die er erworben hatte. Der Testamentsvollstreckervermerk im Grundbuch war den Mitarbeitern der Sparkasse zu diesem Zeitpunkt bekannt, ebenso, dass Norbert C. über keinen Erbschein verfügte.

Mit Schreiben vom 26.01.1996, einem Freitag, wandte sich die Sparkasse S. wegen "Grundschuldbestellungi. S. C. Norbert"in Höhe von 500.000,00 DM an den Notar Dr. Sch. in M. (Anlage 1 zur Streitverkündung vom 19.12.2003 Bl. 18/22 d. A.). In dem Brief heißt es u. a.:

"wir bitten um Beurkundung folgender Grundschuldbestellung:

...

Im Rang vorgehen dürfen: In Abt. II: nicht wertmindernde Lasten

..."

Am 29.01.1996 bestellte Norbert C. als "der Eigentümer" mit Urkunde des Notars Dr. Martin Sch. in München (UR-NR. 174/1996) eine Grundschuld ohne Brief in Höhe von 550.000,-- DM zugunsten der Sparkasse S. (Anlage K 4). Der Notar nahm die Beurkundung, wie er in der Grundschuldbestellung dokumentierte, ohne Unterrichtung über den Grundbuchinhalt vor. In Abschnitt VI. der Urkunde, "Pfandbesitz und Rangstelle", heißt es "Abteilung II: nicht bekannt".

Das Grundbuchamt S. trug die Grundschuld im Grundbuch ein. Die Sparkasse gewährte der Firma T. & H. GmbH & Co Handels KG daraufhin am 27.02.1996 einen Kontokorrentkredit über 200.000,-- DM und ein Tilgungsdarlehen von 300.000,-- DM.

In einem Brief des Notars Dr. Sch. vom 14.02.1996 an die Sparkasse S. ist davon die Rede, dass er dieser einen aktuellen Grundbuchauszug in Sachen C. übersende (Anlage 3 zum Streitverkündungsschriftsatz vom 19.12.2003).

Mit Schreiben von Montag, dem 26.08.1996 (Anlage 2 zum Streitverkündungsschriftsatz vom 19.12.2003), wandte sich die Sparkasse an den Notar Dr. Sch. mit der Bitte, unter Verwendung der Textvordrucke des Carl Gerber Verlages eine Buchgrundschuldüber 250.000,-- DM am Grundstück U.-Weg 116 in G. zu bestellen. In Abteilung II sollten keine beleihungsschädlichen Rechte vorgehen.

Am Montag, den 09.09.1996 bestellte Norbert C. durch Notar Dr. Sch. eine weitere Grundschuld ohne Brief in Höhe von 250.000,-- DM zugunsten der Sparkasse S. (Anlage K 5). Der Notar nahm die Beurkundung wiederum, wie er in der Urkunde festhielt, ohne Unterrichtung über den Grundbuchinhalt vor. Zum Grundbuchstand in Abteilung II vermerkte Dr. Sch. abermals "nicht bekannt".

Das Grundbuchamt trug die Grundschuld im Grundbuch ein.

Die Sparkasse S. zahlte an die Firma T. & H. GmbH & Co Handels KG nach der Eintragung ein Festdarlehen von 400.000,-- DM aus.

Die Firma T. & H. GmbH & Co Handels KG stellte Anfang des Jahres 1997 Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens. Diesen wies das Amtsgericht München mit Beschluss vom 30.04.1997 mangels Masse zurück.

Mit Schreiben vom 26.05.1997 kündigte die Sparkasse S. die Darlehen. Zu diesem Zeitpunkt wiesen die Darlehenskonten folgende Sollsalden auf:

- Kontokorrentkonto:185.622,51 DM

- Tilgungsdarlehen:262.198,93 DM

- Festdarlehen:402.282,22 DM

Auf Betreiben seiner Tochter entließ das Amtsgericht S. - Nachlassgericht - mit Beschluss vom 04.11.1997 Norbert C. aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde wies das Landgericht München II durch Beschluss vom 12.12.1997 zurück (Az. 6 T 7092/97; Anlage B 1). Auf Seite 5/6 des Beschlusses machte die Zivilkammer Ausführungen zur Befugnis von Norbert C. zu den Grundschuldbestellungen, auf die der Senat Bezug nimmt.

Auf Antrag von Norbert C. hatte das Grundbuchamt bereits am 24.09.1997 einen Amtswiderspruchgegen die Wirksamkeit der Eintragung der Grundschulden eingetragen. Die dagegen erhobene Beschwerde der Sparkasse wies das Landgericht München II mit Beschluss vom 20.12.2000 zurück (Az. 6 T 203/98; Anlage K 12). Die Zivilkammer führte aus, das Grundbuchamt habe bei der Eintragung der Grundschulden objektiv gegen die Vorschrift des § 29 GBO verstoßen. Trotz der Personenidentität mit dem Erben und Eigentümer hätte das Grundbuchamt die Zustimmung des Testamentsvollstreckers erholen müssen.

Den Antrag der nunmehrigen Testamentsvollstreckerin auf Löschung der beiden Grundschulden wies das Amtsgericht S. - Grundbuchamt - mit Beschluss vom 07.05.2001 (Anlage K 13) zurück. Auf die von der Testamentsvollstreckerin hiergegen eingelegte Beschwerde hob das Landgericht München II die Entscheidung mit Beschluss vom 26.07.2001 auf und wies das Amtsgericht S. - Grundbuchamt - an, die Löschung der beiden Grundschulden vorzunehmen (Az. 6 T 3199/01; Anlage K 14).

Norbert C. leistete am 02.02.2000 vor dem Amtsgericht S. die eidesstattliche Versicherung.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die beiden Grundschulden vom 29.01. und 09.09.1996 seien fehlerhaft unter Verstoß gegen § 29 Abs. 1 GBO in das Grundbuch eingetragen worden. Bei pflichtgemäßer Überprüfung der Verfügungsberechtigung von Norbert C. hätte das Grundbuchamt die fehlende Zustimmung des Testamentsvollstreckers bemerken und die Eintragung ablehnen müssen. In diesem Fall hätte die Sparkasse mangels Sicherheiten die Kredite nicht ausgereicht. Bei einer Bestellung der Grundschulden durch Norbert C. als Testamentsvollstrecker wären die Grundschulden rechtmäßig zur Eintragung gelangt. Wenn Norbert C. seine Zustimmung als Testamentsvollstrecker auf eine Zwischenverfügung des Grundbuchamts hin verweigert hätte, wäre es nicht zur Eintragung der Grundschulden und zur Kreditvergabe gekommen.

Der in § 29 GBO vorgeschriebene Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen solle die Übereinstimmung des Grundbuchinhaltes mit der materiellen Rechtslage sicherstellen. Es gelte der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit. Das Vorhandensein der Eintragungsvoraussetzungen habe das Grundbuchamt von Amts wegen zu prüfen. Die Überprüfung hätte sich darauf erstrecken müssen, ob nicht nur der Eigentümer, sondern auch der Testamentsvollstrecker die Grundschulden bestellt habe und ob die Grundschulden im Einklang mit der angeordneten Testamentsvollstreckung standen. Die Grundbuchbeamten hätten zur Prüfung das Testament heranziehen müssen.

Die Amtspflicht des Grundbuchamtes bestehe über die an der Beurkundung Beteiligten hinaus gegenüber allen Personen, die im Vertrauen auf die Rechtsgültigkeit der Beurkundung im Rechtsverkehr tätig geworden seien.

Die Pflichtverletzung des Grundbuchamtes habe bei der Klägerin einen Schaden in Höhe von 1.113.855,40 DM verursacht.Dieser setze sich aus den offenen Schuldsalden sowie entgangenem Gewinn in Form eines abstrakt berechneten Zinsnachteils zusammen. Da die Kredite zu branchenüblichen Durchschnittszinsen gewährt worden seien, hätten diese bei Ausreichung der Kredite an andere Darlehensnehmer ebenfalls erzielt werden können. Seit dem Zeitpunkt der Kündigung der Kredite könne der entgangene Gewinn zudem abstrakt auf der Grundlage des gesetzlichen Verzugszinses berechnet werden.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit bestehe nicht.

Ein Mitverschulden des Mitarbeiters der Klägerin liege nicht vor. Der Darlehenssachbearbeiter, dem zwar der Testamentsvollstreckervermerk, aber nicht das Testament vom 17.05.1990 bekannt gewesen sei, habe sich nach der Eintragung der Grundschulden auf die rechtliche Überprüfung durch das Grundbuchamt verlassen dürfen.

Die Klägerin hat beantragt.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 434.702,23 (= DM 850.203,66) zuzüglich 5 % Verzugszinsen über dem Basiszinssatz seit 26.06.2001 und vorgerichtlich aufgelaufene Zinsen von € 134.802,99 (= DM 263.651,74) zu bezahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Nach seiner Auffassung konnte das Grundbuchamt davon ausgehen, dass eine Vermächtnisvollsteckung vorgelegen habe, die die Verfügungsbefugnis des Erben und Eigentümers Norbert C. nicht eingeschränkt habe.Es hätten zudem keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass Norbert C. seine Erklärungen vor dem Notar nicht auch als Testamentsvollstrecker abgegeben habe.

Eine Amtspflicht des Grundbuchamts gegenüber der Sparkasse S. habe nicht bestanden. § 29 GBO sei eine reine Ordnungsvorschrift. Der Schutz des Rechtsverkehrs sei abschließend durch die §§ 892, 893 BGB geregelt.

Es fehle am Kausalitäts- und Rechtswidrigkeitszusammenhang, da Norbert C. auch als Testamentsvollstrecker materiellrechtlich zu einer Belastung des Grundstücks nicht befugt gewesen sei. Es habe sich um eine unentgeltliche Verfügung im Sinne von § 2205 S. 3 BGB gehandelt.

Im Rahmen des § 19 GBO sei das Grundbuchamt ohne nähere Anhaltspunkte nicht zu einer Überprüfung verpflichtet, ob eine materiellrechtlich wirksameEinigung vorliege.

Da der Sparkasse S. der Testamentsvollstreckervermerk bekannt gewesen sei, habe sie auf die Richtigkeit der Eintragung nicht vertrauen dürfen. Damit liege der behauptete Schaden von vornherein außerhalb des Schutzbereichs der möglicherweise verletzten Amtspflicht.

Dem Grundbuchamt sei kein Verschulden vorzuwerfen. Das Landgericht München II als Kollegialgericht habe in seinem Beschluss vom 12.12.1997 die Auffassung vertreten, dass eine reine Vermächtnisvollstreckung vorliege und eine Zustimmung des Testamentsvollstreckers nicht erforderlich gewesen sei.

Die Klägerin treffe ein weit überwiegendes Mitverschulden, das eine Haftung des Beklagten ausschließe. Der Testamentsvollstrecker habe angegeben, die Sparkasse S. habe ihn unrichtig beraten. Der Sparkasse sei über den Testamentsvollstreckervermerk hinaus der Inhalt des Testaments vom 17.05.1990 bekannt gewesen. Der Notar Dr. Sch. habe auf Anweisung der Sparkasse die Grundschuldbestellungen ohne Grundbucheinsicht beurkundet. Es sei ihre eigene Aufgabe gewesen, die Kreditsicherheiten zu überprüfen.

Zinseszinsen könne die Klägerin nicht verlangen. Maßgeblich sei der früher geltende gesetzliche Zinssatz von 4 %. Der Schadenersatzanspruch bestehe nur, soweit die Grundschulden bei wirksamer Eintragung eine Sicherheit geboten hätten. Zur Verwertung der Sicherheiten hätte die Klagepartei die Zwangsversteigerung des Grundstückes betreibenmüssen. Hierfür werde in der Regel nur ein Erlös in Höhe von 50 - 75 % des Verkehrswertes erzielt.

Die Klägerin verkündete dem Notar Dr. Martin Sch. zeitgleich mit der Klageerhebung am 19.12.2003 den Streit (Bl. 18/22 d. A.). Der Notar trat dem Rechtsstreit nicht bei.

Das Landgericht München II bejahte eine Amtspflichtverletzung des Grundbuchamtes, gab aber der Klage mit Endurteil vom 18.08.2004 wegen eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin nur in Höhe von 284.727,05 € statt. Hinsichtlich der Begründung nimmt der Senat auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug.

Gegen das Urteil legten beide Parteien Berufung ein.

Die Klägerin erstrebt weiter eine Verurteilung in voller Höhe, der Beklagte die Klageabweisung.

Die Klägerin bringt vor, die Eintragung der Grundschulden sei unter Verletzung der §§ 19, 29 GBO erfolgt. Das Grundbuchamt habe die den Erben in seiner Verfügungsbefugnis beschränkende Testamentsvollstreckung nicht beachtet. Es habe keine reine Vermächtnisvollstreckung im Sinne von § 2223 BGB vorgelegen, da die im Testament angeführten Vermögensgegenstände der Verfügungsgewalt des Erben entzogen werden sollten.

Das Grundbuchamt habe die besondere Prüfungspflicht bei Vorliegen eines Testamentsvollstreckervermerks nach § 52 GBO außer Acht gelassen. Die Frage der Antragsbefugnis müsse vom Grundbuchamt von Amts wegen geprüft werden.

Das Grundbuchamt dürfe eine Eintragung nur vornehmen, wenn es die gesetzlichen Voraussetzungen der Eintragung geprüft und ihr Vorliegen festgestellt habe. Dies gelte auch für Ordnungsvorschriften.

Da Grundschulden in der Regel zur Absicherung von Vermögensinteressen eingetragen würden, sei den Grundbuchbeamten bekannt, dass sich derjenige, dessen wirtschaftliche Interessen geschützt werden sollten, auf die gesetzeskonforme Eintragung der Grundschulden verlassen wolle und dürfe. Die Sparkasse sei durch die Amtspflicht geschützter Dritter.

Nicht die Sparkasse, sondern Norbert C. habe den Antrag auf Eintragung der Grundschulden gestellt. Vertragliche Beziehungen zwischen der Sparkasse und dem Notar hätten nicht bestanden. Auftraggeber des Notars sei Norbert C. gewesen Die Schreiben vom 26.01. und 26.08.1996 seien "untechnisch" zu verstehen. Ein Auftrag auf Überwachung des Vollzugs sei ihnen nicht zu entnehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehe bei dieser Konstellation keine Haftung des Notars.

Die Amtspflichten des Notars erstreckten sich nur auf unmittelbar Beteiligte, zu denen die Sparkasse nicht gezählt habe.

Norbert C. habe den Notar angewiesen, die Grundschuld ohne Grundbucheinsicht zu bestellen.

Dem Notar sei nach der Eintragung lediglich der Eintragungsnachweis aus der Abteilung III des Grundbuchs, aber kein vollständiger Grundbuchauszug übersandt worden.

Die Sparkasse habe nach der Eintragung von einer wirksamen Bestellung der Grundschulden ausgehen dürfen.

Die Voraussetzungen des § 839 Abs. 3 BGB lägen nicht vor. Die Sparkasse habe nach Eintragung der Grundschulden kein Rechtsmittel gehabt.

Das Landgericht habe zu Unrecht ein Mitverschulden der Kreditsachbearbeiter der Sparkasse S. angenommen. Bei der rechtlichen Einordnung der Testamentsvollstreckung sei die Sparkasse auf die sachgerechte und rechtlich korrekte Prüfung des Grundbuchamts angewiesen gewesen. Dieses habe die Möglichkeit gehabt, die Nachlassakten beizuziehen und Zwischenverfügungen zu treffen. Da dem Grundbuchamt die Amtspflicht oblegen habe, die Richtigkeit der Grundschuldbestellung und ihre Vereinbarkeit mit dem Grundbuchinhalt zu überprüfen, entfalle eine weitergehende Überprüfungspflicht des Kreditinstituts. Eine eigenständige Prüfungspflicht hätte nur bei Hinweisen auf eine Amtspflichtverletzung bestanden.

Den Kreditsachbearbeitern sei bekannt gewesen, dass Norbert C. zum Testamentsvollstrecker bestimmt gewesen sei. In welcher Form er seine Funktion als Testamentsvollstrecker nachgewiesen habe, könne die Klägerin nicht mehr nachvollziehen. Das Testament sei nicht zu den Kreditakten des Jahres 1996 gereicht worden. Wenn überhaupt, habe er es im Zusammenhang mit der Kreditumschreibung im Jahr 1993 vorgelegt. Im Zusammenhang mit der Sicherheitenbestellung müsse Norbert C. einmal die Äußerung getan haben, er sei als Eigentümer und Testamentsvollstrecker zur Sicherheitenbestellung befugt.

Die bankeigenen Prüfungspflichten beschränkten sich auf die Überprüfung der Darlehensbegebungsverträge, der Vereinbarung der Sicherheitenbestellung und die Überprüfung der Werthaltigkeit der Sicherheiten im Hinblick auf die sicherzustellenden Geldmittel.

Die Bonitätsprüfung des Kreditnehmers habe sich auf Bewertung und Beleihungsgrenze der Immobilie bezogen, aber nicht auf die Frage, ob Norbert C. die Grundschulden rechtswirksam bestellen durfte, erstrecken müssen.

Die Wertermittlung der Immobilie sei in vorsichtiger und zurückhaltender Weise durchgeführt worden. Der Beleihungswert von 80 % habe bei 1,1 MioDM gelegen.

Es sei der Sparkasse nicht anzulasten, dass sie von Norbert C. nicht die Vorlage des Testaments als höchstpersönliches, sensiblesDokument verlangt habe.

Es begründe kein Mitverschulden, wenn jemand auf die unrichtige Auskunft einer Behörde vertraue.

Der Schaden umfasse den entgangenen Gewinn. Hinsichtlich der Schadensberechnung sei auf die Ausführungen in erster Instanz zu verweisen.

Die Klägerin beantragt:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München II vom 18.08.2004, Az. 11E O 7628/03 in Ziffer II. wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag von € 284.727,05 nebst 4 % Zinsen aus einem Betrag von € 217.325,55 seit dem 26.06.2001 zu bezahlen.

Die Klägerin beantragt zudem die Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

Der Beklagte beantragt:

I. Das Endurteildes Landgerichts München II vom 18.08.2004 - Az. 11E O 7628/03 - wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

II. Die Berufung der Klagepartei vom 12.Oktober 2004 gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 18.08.2004 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte ist der Auffassung, § 29 GBO diene als reine Ordnungsvorschrift nur der reibungslosen Durchführung des Grundbuchverfahrens und habe daher keine drittschützende Wirkung.

Bei den Gutglaubensvorschriften der §§ 892, 893 BGB handele es sich um eine abschließende Regelung. Wenn gutgläubiger Erwerb ausscheide, weil sich die fehlende Verfügungsbefugnis aus dem Grundbuch ergebe, sei ein Amtshaftungsanspruch ausgeschlossen.

Unabhängig von der Eintragung in das Grundbuch sei die materiell-rechtliche Vereinbarung zwischen Norbert C. und der Sparkasse unwirksam, da er auch als Testamentsvollstrecker das Grundstück nicht hätte belasten dürfen.

Das grob fahrlässige Verhalten der Sparkasse (Kenntnis des Testamentsvollstreckervermerks und der fehlenden Grundbucheinsicht des Notars) führe unabhängig von § 254 BGB zu einem Anspruchsausschluss. Das Kreditengagement sei ausschließlich nach Gesprächen mit Norbert Clausing erfolgt. Die Beleihung mit über 60 % des Verkehrswerts des Objekts sei bankunüblich.

Norbert C. habe das Testament vor den Grundschuldbestellungen der Geschäftsstelle G. der Sparkasse übergeben, damit es dort kopiert werden konnte. Eine Kopie des Testaments habe sich seitdem in der Geschäftsstelle G. befunden.

Angesichts des Testamentsvollstreckervermerks und der Kenntnis vom Grundbuchinhalt habe die Sparkasse nicht auf die Wirksamkeit der Grundschuldbestellung vertrauen dürfen.

Die Sparkasse könne die ihr obliegende Bonitätsprüfung nicht auf amtliche Stellen überwälzen.

Es sei ein Organisationsverschulden der Sparkasse, wenn sie ihre Mitarbeiter nicht darüber aufkläre, dass bei Anordnung einer Testamentsvollstreckung Grundschulden vom Testamentsvollstrecker zu genehmigen beziehungsweise zu bestellen seien.

Der Kausalitäts- und Rechtswidrigkeitszusammenhang werde durch schweres, vielfaches, ungewöhnliches Fehlverhalten des Notars Dr. Sch.unterbrochen. Dieses liege im Unterlassen der Grundbucheinsicht, der fehlenden Prüfung des Grundbuchauszugs und dem unterbliebenen Hinweis an die Sparkasse auf die Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung.

Nach der Kollegialitätsrichtlinie fehle es am Verschulden des Grundbuchamtes. Die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts München II vom 12.12.1997 gehe nicht von einem unrichtigen Sachverhalt aus. Die Annahme einer Vermächtnisvollstreckung und die Auffassung, die Zustimmung des Testamentsvollstreckers sei nicht erforderlich, stellten eine unrichtige Rechtsanwendung dar, die keine Ausnahme von der Kollegialitätsrichtlinie rechtfertige. Die Ausführungen der Zivilkammer seien nicht nebenbei erfolgt, vielmehr handele es sich um eine ausführliche Beschäftigung mit der Wirksamkeit der Bestellung der Grundschulden.

Die Tatsache, dass die Klägerin die Meinung des Grundbuchamtes, dass die Eintragung der Grundschulden der Zustimmung des Testamentsvollstreckers nicht bedurfte, geteilt habe, spreche ebenfalls gegen ein Verschulden.

Die Nichteinlegung eines Rechtsmittels durch den Notar schließe nach § 839 Abs. 3 BGB eine Haftung des Beklagten aus, da sich die Klägerin dessen Versäumnisse gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse.

Die Sparkasse habe den Notar mit der Beurkundung und Eintragung der Grundschulden beauftragt.

Dem Notar seien nach der Eintragung jeweils vollständige Grundbuchauszüge übersandt worden.

Gerade wenn der Notar eine Grundschuld ohne Grundbucheinsicht bestelle, treffe ihn nach Erhalt des Grundbuchauszugs eine Prüfungspflicht.

Ein etwaiges Verschulden des Grundbuchamts trete nach § 254 BGB zurück, da zahlreiche Argumente eine mangelhafte Kreditprüfung belegten.

Die Klägerin hätte sich aus der erstrangigen, 1980 bestellten Grundschuld in Höhe von 300.000,-- DM zuzüglich Zinsen nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG vorrangig befriedigen müssen.

Der Grundstückswert habe unter der Beleihungshöhe, nämlich bei 1 Mio DM gelegen. Bei einer Versteigerung wäre ein noch geringerer Erlös erzielt worden.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren verweist der Senat auf die Schriftsätze der Klägerin vom 23.11.2004 (Bl. 136/146 d. A.), vom 23.02.2005 (Bl. 171/185 d. A.), vom 03.03.2005 (Bl. 186/189 d. A.), vom 29.03.2005 (Bl. 203/208 d. A.) und vom 19.04.2005 (Bl. 227/232 d. A.) sowie des Beklagten vom 29.11.2004 (Bl. 147/159 d. A.), vom 17.02.2005 (Bl. 166/169 d. A), vom 08.03.2005 (Bl. 190/192 d. A.), vom 16.03.2005 (Bl. 201/202 d. A.) und vom 13.04.2005 (Bl. 222/226 d. A.).

Die Klägerin verkündete dem Notar Dr. Martin Sch. mit Schriftsatz vom 23.02.2005 im Berufungsverfahren erneut den Streit. Dr. Sch. trat dem Rechtsstreit weiterhin nicht bei.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen Norbert C. am 10.03.2005 (Sitzungsniederschrift Bl. 196/198 d. A.), Dr. Martin Sch. und Axel W. am 31.03.2005 (Sitzungsniederschrift Bl. 211/218 d. A.). Darüber hinaus ließ sich der Senat die Kreditakten der Klägerin zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit der Zeugenaussagen vorlegen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat keinen, diejenige des Beklagten nur bezüglich eines Teiles des Zinsschadens zwischen dem 28.05.1997 und dem 25.06.2001 Erfolg.

1) Das Landgericht hat eine Amtspflichtverletzung zu Recht bejaht.

Das Grundbuchamt hätte die von Norbert C. 1996 bestellten Grundschulden nicht eintragen dürfen, da dieser zu einer Belastung des Grundstücks U.-Weg 116 nicht berechtigt war. Das hat das Landgericht auf S. 10 - 14 des Urteils vom 18.08.2004 überzeugend dargestellt. Die mangelnde Prüfung der Verfügungsbefugnis durch das Grundbuchamt stellt eine Amtspflichtverletzung dar (Staudinger/Wurm, 13. Aufl., § 839 BGB Randnr. 647).

a) Die Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks schützt nicht nur gegen Verfügungen des Erben, sondern bewirkt für letzteren zugleich eine Sperre des Grundbuchs (Demharter, 24. Aufl., § 52 GBO Randnr. 17). Die Grundschuldbestellungsurkunden weisen Norbert C.als Eigentümer, nicht als Testamentsvollstrecker aus.

Bei einer Überprüfung des Testamentsvollstreckervermerks anlässlich der Vorbereitung der Eintragung der Grundschulden hätte das Grundbuchamt das Testament vom 17.05.1990 würdigen müssen. Eine Auslegung dahingehend, dass die Testamentsvollstreckung das Grundstück U.-Weg 116 nicht betreffen oder der Testamentsvollstrecker in dessen Belastung frei sein sollte, widerspricht seinem an vielen Einzelheiten des letzten Willens erkennbaren Regelungszweck, der Tochter von Norbert C. das Grundstück ungeschmälert zu erhalten,ihr aber nicht vor dem Gewinn einer gewissen Lebenserfahrung die freie Verfügung darüber zu übertragen. Insofern geht die angeordnete Testamentsvollstreckung über § 2223 hinaus und greift in Rechte des Erben ein.

Darauf, ob Norbert C. als Alleinerbe überhaupt zum Testamentsvollstrecker bestimmt werden konnte (vgl. hierzu Palandt/Edenhofer 64. Aufl., § 2197 BGB Randnr. 8), kommt es nicht an. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung war jedenfalls nicht unwirksam, daan seine Stelle die im Testament genannten Ersatzpersonen treten konnten.

b) Die Auffassung des Beklagten, dass Norbert C. die Grundschulden als Testamentsvollstrecker materiell-rechtlich nicht hätte bestellen dürfen, trifft zu. Da die Kreditbeträge weder für die Renovierung des Hauses U.-Weg 116 verwendet wurden (was wohl als einziger Zweck durch den letzten Willen gedeckt gewesen wäre) noch seiner durch das Vermächtnis begünstigten Tochter, sondern der Firma T. & H. zuflossen, stellten die Grundschuldbestellungen unentgeltliche Verfügungen zu Lasten des Vermächtnisses dar. Zu diesen war Norbert C. nach § 2205 S. 3 BGB nicht berechtigt. Diese Vorschrift wäre selbst bei einer reinen Vermächtnisvollstreckung nach § 2223 BGB anwendbar (Palandt/Edenhofer,64. Aufl.,§ 2223 BGB Randnr. 1).

Das Grundbuchamt hätte eine Eintragung der Grundschulden auchin diesem Fall - bei einer Bestellung durch Norbert C. als Testamentsvollstrecker - ablehnen müssen. Zu einer Prüfung des Grundgeschäfts wäre es verpflichtet gewesen (Demharter, 24. Aufl., § 19 GBO Randnr. 19 und § 52 GBO Randnr. 24); die Voraussetzungen einer entgeltlichen Verfügung hätte der Testamentsvollstrecker nicht darlegen können (vgl. Demharter, 24. Aufl., § 52 GBO Randnr. 23).

c) Entgegen der Meinung des Beklagten wird eine Haftung wegen Amtspflichtverletzung dadurch nicht ausgeschlossen. Die schadensauslösende Pflichtverletzung des Grundbuchamts liegt nicht darin, dass es keine Bewilligung des Testamentsvollstreckers erholt oder auf deren Fehlen hingewiesen hat, sondern dass es die Grundschulden trotz des Testamentsvollstreckervermerks und dem darin enthaltenen Hinweis auf das Testament vom 17.05.1990 eingetragen hat. Das hat, wie das Landgericht ausgeführt hat, mit einem Verstoß gegen die formalen Anforderungen des § 29 GBO nichts zu tun.

Ob die Sicherungsabreden zwischen Norbert C. und der Sparkasse (Anlagen K 6 und K 7) wirksam sind, oder wie der Beklagte meint, nichtig, spieltfür die Frage, ob eine Amtspflichtverletzung vorliegt oder nicht, keine Rolle.

2) Die verletzte Amtspflicht bestand (auch) gegenüber der Sparkasse.

In Grundbuchangelegenheiten ist "Dritter" im Sinne des § 839 BGB nicht nur derjenige, auf dessen Antrag oder in dessen Interesse die Eintragung erfolgt, sondern jeder, der im Vertrauen auf die richtige Handhabung der Grundbuchgeschäfte am Rechtsverkehr teilnimmt (BGHZ 124, 100; Staudinger/Wurm a. a. O. Randnr. 648). Die Klägerin gehört zu diesem Kreis schon deshalb, weil die Grundschuldbestellung auch in ihrem Interesse als Kreditgeberin erfolgte.

Der Hinweis des Beklagten darauf, dass § 29 GBO als reine Ordnungsvorschrift nur der reibungslosen Durchführung des Grundbuchverfahrens diene, ist für die Frage der Reichweite der Amtspflicht im konkreten Fall ohne Bedeutung. Der entscheidende Fehler liegt in der zweimaligen Nichtbeachtung des Testamentsvollstreckervermerks und hat mit der Einhaltung der Formalien des § 29 GBO nichts zu tun.

3) Ein Amtshaftungsanspruch lässt sich nicht mit fehlender (Vertrauens)Schutzbedürftigkeit der Klägerin verneinen.

a) Die Gutglaubensvorschriften der §§ 892, 893 BGB schließen einen Amtshaftungsanspruch nicht aus.

Der Beklagte ist der Auffassung, wenn gutgläubiger Erwerb ausscheide, weil sich die fehlende Verfügungsbefugnis aus dem Grundbuch ergebe, sei ein Amtshaftungsanspruch ausgeschlossen. Eine überzeugende Begründung für diesen Rechtssatz liefert er aber nicht. Aus § 839 BGB lässt er sich nicht ableiten. Seine Meinung stützende Rechtsprechung oder Literatur nennt der Beklagte nicht. Die Frage des Mitverschuldens ist damit offenkundig nicht gemeint, denn sie wird vom Beklagten an anderer Stelle ausführlich behandelt.

Wenn die Klägerin die Grundschulden gutgläubig erworben hätte, hätte sie einen adäquat kausalen Schaden überhaupt nicht erleiden können. Dies zeigt die mangelnde logische Überzeugungskraft der Argumentation des Beklagten.

b) Ein Haftungsausschluss ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Begrenzung des schutzwürdigen Vertrauens bei behördlichen Auskünften und begünstigenden Verwaltungsakten in Genehmigungsverfahren. Die Entscheidung BGHZ 134, 268 (auf die sich der Beklagte beruft) bezieht sich auf Aufwendungen im gestuften atomrechtlichen Genehmigungsverfahren. Im vorliegenden Fall handelt es sich weder um eine Auskunft noch um einen Genehmigungsbescheid. Der vom Beklagten behauptete Rechtssatz, dass im Rahmen von § 839 BGB bei grober Fahrlässigkeit des Geschädigten ein Anspruch unabhängig von einer Abwägung im Rahmen von § 254 BGB stets ausscheide, lässt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht entnehmen. Er findet zudem keine Grundlage im Gesetz.

4) Der Kausalitäts- und Rechtswidrigkeitszusammenhang ist nicht unterbrochen. Auf die vom Beklagten behaupteten Versäumnisse des Notars wird im Rahmen der Prüfung eines Anspruchsausschlusses nach § 839 Abs. 3 BGB noch eingegangen. Von einem ungewöhnlich groben Fehlverhalten durch die unterlassene nachträgliche Prüfung des Grundbuchauszugs kann aber keine Rede sein (vgl. Palandt/Heinrichs, 64. Aufl., Vorb vor§ 249 BGB Randnr. 73 m. w. N.).

5) Die so genannte "Kollegialitätsrichtlinie" ist nicht anwendbar.

Das Verschulden des Grundbuchamts wird nicht durch die Entscheidung der 6. Zivilkammer des Landgerichts München II vom 12.12.1997 ausgeschlossen. Einen Beamten trifft zwar in der Regel kein Verschulden, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (BGHZ 97, 97, 107). Die Beschwerdeentscheidung vom 12.12.1997 erging aber im Verfahren über die Abberufung des Norbert C. als Testamentsvollstrecker. Die Ausführungen auf S. 5/6 des Beschlusses sind keine tragenden Gründe der Entscheidung. Ausdrücklich wird auf die Rechtmäßigkeit der Eintragung der Grundschulden durch das Grundbuchamt überhaupt nicht eingegangen.

Der Senat nimmt zu diesem Punkt auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf S. 14/15 des Urteils vom 18.08.2004 Bezug.

Die naturgemäß interessengebundenen wechselnden rechtlichen Bewertungen der Klägerin spielen für die Beurteilung des Verschuldens des Grundbuchamts keine Rolle.

6) Ein anderweitiger Ersatzanspruch der Klägerin nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB besteht nicht.

a) Norbert C. und die Firma T. & H. sind unstreitigzahlungsunfähig.

b) Beim Schadenersatzanspruchgegen den Notar Dr. Sch. (Palandt/Sprau, 64. Aufl., § 839 BGB Randnr. 56 m. w. N.) würde es sich ebenfalls um einen Amtshaftungsanspruch handeln. Ein gegenseitiger Verweis zweier Amtsträger aufeinander ist nicht möglich.

c) Eine Pflicht der Klägerin, eine Vollstreckung aus der erstrangigen, vor 1996 nicht mehr voll valutierten Grundschuld über 300.000,-- DM zu versuchen und sich so teilweise zu befriedigen, bestand nicht. Ob ihr dies nach den vertraglichen Vereinbarungen mit Norbert C. theoretischmöglich gewesen wäre, ist nicht entscheidend. Die Zweckerklärung vom 08.02.1996 (Anlage K 6) erstreckte zwar die Absicherung der Darlehen an die Firma T. und H. auf diese Grundschuld. Bei der Abgabe handelte Norbert C. gegenüber seiner Tochter jedoch grob pflichtwidrig, was die Sparkasse bei einer Überprüfung des Testamentsvollstreckervermerks und Testaments hätte feststellen können. Der Beklagte bringt selbst vor, dass die Sicherungsabrede unwirksam gewesen sei. Jedenfalls hätte sich die Klägerin auf weitere rechtliche Auseinandersetzungen mit zweifelhaftem Ausgang einlassen müssen.

Sie aus der Sicht des Beklagten hierauf zu verweisen, erscheint treuwidrig. Denn der Beklagte müsste bei einem Erfolg der Klägerin angesichts der Vermögenslosigkeit von Norbert C. und der Firma T. und H. gemäß § 839 BGB D. M. C. so stellen, als wären die Grundbucheintragungen (und damit die Kreditvergabe an das insolvente Unternehmen) nicht erfolgt. Wirtschaftlich läuft dies, wenn man eine denkbare schadenserhöhende Verschleuderung des Grundstücks und die sich unweigerlich ergebenden Kosten außer Betracht lässt, auf dasselbe Ergebnis wie eine unmittelbare Schadenersatzleistung an die Klägerin hinaus.

7) Schadenersatzansprüche der Klägerin sind nicht nach 839 Abs, 3 BGB ausgeschlossen. Weder ihr noch Notar Dr. Sch. als ihrem denkbaren Erfüllungsgehilfen sind das Unterlassen von Rechtsmitteln anzulasten.

a) Ein Hinweis der Sparkasse auf den Testamentsvollstreckervermerk an das Grundbuchamt stellte kein "Rechtsmittel" im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB dar.

Rechtsmittel sind alle Rechtsbehelfe im weitesten Sinn, die sich unmittelbar gegen ein bereits erfolgtes, sich als Amtspflichtverletzung darstellendes Verhalten richten und darauf abzielen und geeignet sind, einen Schaden dadurch abzuwenden oder zu mindern, dass dieses schädigende Verhalten beseitigt oder berichtigt wird (BGH NJW 2003, 1208/1213).

Der Bundesgerichtshof hat die Erinnerung eines Beteiligten an den Notar, eine noch ausstehende Beurkundung vorzunehmen (BGH NJW 1997, 2327/2328) ebenso wie die Aufforderung an den Notar, eine fehlerhafte Urkunde nachzubessern (BGH NJW 2002, 1655/1656) als "Rechtsmittel" gewertet.

Damit ist aber noch nicht gesagt, dass in jedem auf einem Sorgfaltsverstoß beruhenden tatsächlichen Unterbleiben der Aufdeckung und Beanstandung von Unzulänglichkeiten der Maßnahme eines Amtsträgers seitens des Betroffenen bereits das Unterlassen des Gebrauchs eines Rechtsmittels liegt (BGH NJW-RR 2004, 706). Solange eine Amtspflichtverletzung überhaupt noch nicht begangen ist, kann dagegen kein "Rechtsmittel" eingelegt werden (BGH a. a. O. m. w. N.).

Das Unterlassen von Hinweisen auf den Testamentsvollstreckervermerk vor der Eintragung der Grundschulden lässt sich demnach keinesfalls unter § 839 Abs. 3 BGB subsumieren.

Im konkreten Fall würde jedoch auch eine nachträgliche Rückfrage nicht unter die oben angeführte Definition fallen. Es handelte sich nicht um Mängel der Eintragung der Grundschulden, die behoben werden konnten. Dies wäre der Fall gewesen, wenn es nur um die Erholung einer formellen Bewilligung des Testamentsvollstreckersgegangen wäre. Im konkreten Fall war Norbert C. eine Bestellung der Grundschuldenaber bei Beachtung von § 2205 BGB durch das Grundbuchamt überhaupt nicht möglich. Damit konnte sich ein "Rechtsmittel" nur auf eine Löschung der Grundschulden beziehen, also das Gegenteil dessen, was die Sparkasse wollte.

Hätte die Sparkasse die Bedeutung des Testamentsvollstreckervermerks richtig eingeordnet und schlicht (nach Einsichtnahme in das Testament) die Kredite nicht ausgezahlt, hätte sie den Schaden vermieden, ohne dass es auf die Einlegung eines "Rechtmittels" beim Grundbuchamt überhaupt angekommen wäre.

b) Diese Überlegungen gelten für den Notar Dr. Sch. ebenso. Auch er hätte nur nachträglich auf Bedenken gegen die Wirksamkeit der Eintragung hinweisen können, was mit einem "Rechtsmittel"im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB nicht gleichzusetzen ist. Unabhängig davon kann ihm im konkreten Fall ein Fehler jedoch nicht vorgeworfen werden.

Versäumnisse des Notars könnten eine Rolle spielen, wenn die Klägerin sich diese gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsste. Der Bundesgerichtshof hat den Verkehr mit dem Grundbuchamt als rechtliche Sonderverbindung angesehen, in deren Rahmen § 278 BGB anwendbar ist (BGH NJW 1984, 1748/1749).

Durch die von den Parteien vorgelegten Dokumente wird nachgewiesen, dass Dr. Sch. nach Eintragung der Grundschulden vom Grundbuchamt vollständige Grundbuchauszüge übersandt wurden. Dr. Sch. hat dies in seiner Vernehmung bestätigt.

Der Notar hätte aus den Grundbuchauszügen ersehen können, dass Testamentsvollstreckung angeordnet war.

Anders als in dem vom Bundesgerichtshof a. a. O. entschiedenen Fall war Dr. Sch. aber nicht beauftragt, den Vollzug der Eintragung der Grundschuld zu überwachen. Wie immer man die Schreiben der Sparkasse vom 26.01. und 26.08.1996 qualifiziert, lässt sich ihnen jedenfalls nicht der Wunsch an den Notar entnehmen, dass dieser die Wirksamkeit der Eintragungen überprüfen sollte. Die Bitte um Übersendung eines Grundbuchauszugs diente ersichtlich der Vervollständigung der Akten der Sparkasse. Sie begründet nicht die Verpflichtung des Notars, den Auszug vor der Versendung nach Auffälligkeiten und eventuell abzuklärenden Punkten durchzuschauen.

Hinweise auf eine mangelnde Verfügungsbefugnis anlässlich der Grundschuldbestellung hatte Dr. Sch. nicht, wie die Zeugenvernehmungen ergeben haben.

Zweifelhaft ist zudem die Annahme der Stellung des Notars als Erfüllungsgehilfe gegenüber der Sparkasse. Dr. Sch. hat bei seiner Vernehmung vertragliche Beziehungen und eine Honorierung durch die Sparkasse verneint.

8) Die Klägerin trägt an der Entstehung des Schadens, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, nach § 254 BGB ein Mitverschulden von 50 %.

a) Dass die Kreditsachbearbeiter der Sparkasse bei den Kreditverhandlungen im Januar/Februar und im August/September des Jahres 1996 das Testament des Karl C. vom 17.05.1990 kannten, steht nicht fest. Insoweit hat das Landgericht die angebotenen Beweise nicht erhoben. Die Nachholung der Beweisaufnahme durch den Senat hat jedoch keine vollständige Klarheit gebracht.

aa) Norbert C. hat in seiner Zeugenaussage zwar behauptet, das Testament seines Vaters im Rahmen der Kreditverhandlungen vorgelegt zu haben. Der für die Kreditvergabe verantwortliche Mitarbeiter der Klägerin, W., hat aber bestritten, dass er den letzten Willen zu diesem Zeitpunkt kannte.

Unabhängig vom Zeitablauf und den darauf möglicherweise zurückzuführenden Ungenauigkeiten und Erinnerungslücken muss die Bewertung der Aussagen die denkbare Motivlage beider Zeugen berücksichtigen.

Der Zeuge W. machte bei seiner Aussage zwar selbst bei für ihn kritischen Punkten einen ruhigen, sachlichen Eindruck. Zweifelhaft erscheint jedoch, dass die Sparkasse den genauen Umfang der Testamentsvollstreckung nicht überprüft haben will. Es darf zudem nicht übersehen werden, dass der Zeuge über das wirtschaftliche Interesse seiner Arbeitgeberin am Prozessausgang hinaus Beweggründe haben könnte,die Kenntnis des Testaments im Jahr 1996 zu verneinen.Man könnte ihm in diesem Fall den Vorwurf des einverständlichen Mitwirkens mit Norbert C. bei dessen grober Pflichtverletzung machen. Andererseits spricht gerade dies gegen eine Kenntnis, da für jeden fähigen Kreditbearbeiter bei einer unbefugten Belastung des Vermächtnisgrundstücks in sechsstelliger Höhe erheblicher Ärger für die Sparkasse voraussehbar war.

Als unbefangener außenstehender Zeuge lässt sich Norbert C. ebenfalls nicht werten, obwohl das Strafverfahren gegen ihn wegen Untreue mit einer Verfahrenseinstellung wegen Verjährung geendet haben soll, wie er angab. Das Bestreben, einen Teil der Verantwortung für die Vorgänge im Jahr 1996abzuschieben, wäre verständlich. Andererseits erscheint es plausibel, dass er, da er über keinen Erbschein und kein Testamentsvollstreckerzeugnis verfügte, bei der Sparkasse das Testament vorgelegt hat.

bb) Dienicht paginierten und daher auf ihre Vollständigkeit nicht überprüfbaren Kreditakten geben keinen Hinweis darauf, wann das Testament der Sparkasse erstmals vorlag. Die in der Akte befindliche Ablichtung des letzten Willens trägt keinen Eingangsstempel der Sparkasse; dies gilt jedoch ebenso für andere Originaldokumente. Weder Formulierungen in den Vereinbarungen zwischen der Sparkasse und Norbert C. noch interne Vermerke, zum Beispiel in der Kreditvorlage, erlauben den Schluss, dass das Testament sich im Jahr 1996 in der Kreditakte befand. Andererseits lässt es sich nicht ausschließen.

Die Unterlagen aus dem Jahr 1993 lassen ebenfalls keinen sicheren Schluss darauf zu, dass der Sparkasse damals das Testament vorgelegt wurde.

Am 30.09.1997 übersandte die Kreditabteilung G. der Sparkasse das Testament von Dr. Karl C. an die Verbandsrevision. Wann es von wem der Zweigstelle G. übergeben wurde, lässt sich anhand der Kreditakten nicht ermitteln. Zu diesem Zeitpunkt - Ende September 1997 - war nach Aktenlage der Sparkasse die Problematik der Grundschuldbestellungen bekannt. Ein erster interner Vermerk eines Herrn We. von der Rechtsabteilung der Sparkasse behandelt die Frage am 04.08.1997. Die gewählten Formulierungen sprechen eher dafür, dass Herrn We. das Testament nicht vorlag. Es ist möglich, dass der Sparkasse in diesem Zeitraum (August/September 1997) entweder von Norbert C., dessen Anwalt oder den Vertretern der Tochter das Testament übergeben wurde.

Weitere Zeugen zu diesem Thema wurden von beiden Parteien auf ausdrückliche Nachfrage des Senats nach dem Abschluss der Vernehmungen nicht benannt.

Die Beweislast für die Kenntnis der Klägerinträgt die Beklagte. Einen Grund für eine Beweislastumkehr sieht der Senat nicht. Die Kreditakten ergeben keinen Hinweis auf eine bewusste Manipulation vor der Übergabe an das Gericht.

b) Die unstreitigen beziehungsweisenachweisbaren Gesichtpunkte, die der Beklagte für ein Mitverschulden der Klägerin anführt, rechtfertigen die vom Landgericht vorgenommene Quotierung des Schadens von 50 %. Die gegen die knappe Begründung auf S. 18/19 des Urteils von den Parteien angeführten Argumenteführen in der Gesamtschau zu keiner abweichenden Bewertung der Größe des Mitverschuldens gegenüber der zweifachen Amtspflichtverletzung des Grundbuchamtes.

Bei Kreditsachbearbeitern einer Bank, die sich laufend mit dinglichen Sicherheiten beschäftigen, muss die Kenntnis derjenigen Umstände, die einer wirksamen Bestellung von Grundpfandrechten entgegenstehen oder zumindest Vorsicht erfordern, geläufig sein. Sie haben mit diesen Fragen sicher mehr zu tun als der nicht spezialisierte Jurist.Zu den keineswegs exotischen rechtlichen Einschränkungen der Verfügungsbefugnis des Erben/Eigentümers zählt die Testamentsvollstreckung. Dass die Mitarbeiter der Sparkasse durchaus erbrechtliches Problembewusstsein hatten, bestätigt die Aussage des Zeugen W., dass sie wegen der Eintragung der Vorerbschaft eine Belastung des Objekts G.-feldstraße überhaupt nicht versuchten.

Den Mitarbeitern der Sparkasse war der Testamentsvollstreckervermerk bei der Kreditgewährung positiv bekannt. Sie wussten, dass der Notar Dr. Sch. keine weiteren Überprüfungen vorgenommen, ja nicht einmal vor der Beurkundung das Grundbuch eingesehen hatte. Eine Vorlage eines Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeugnisses verlangten sie nicht, sondern verließen sich - wenn man zugunsten der Klägerin von fehlender Kenntnis des Testaments ausgeht - auf die Bekundungen von Norbert C. und dessen Eintragung als Eigentümer des Grundstücks.

Die weiteren vom Beklagten für ein Mitverschulden angeführten Argumente erscheinen dagegen nicht stichhaltig.

Eine Beleihungsgrenze von 60 % existiert in der vom Beklagten behaupteten Allgemeinheit im Kreditgeschäft nicht, geschweige denn im Firmenkundengeschäft. Die Annahmen der Mitarbeiter der Beklagten in der Wertermittlung des Anwesens U.-Weg 116 vom 13.02.1996 (Anlage BK 1) sind plausibel. Der Beklagte hat sich mit ihnen nicht konkret auseinandergesetzt. Objekte dieser Art werden, wenn ein Kredit notleidend wird, in der Regel im Einvernehmen zwischen Kreditnehmer und Bank frei zum Verkehrswert verkauft, so dass eine Erörterung von denkbaren Versteigerungserlösen eher theoretisch erscheint. Die Marktlage für freistehende Objekte in G. war und ist, wie dem Senat bekannt ist, stabil. Letztlich hätten irgendwelche Fehler bei der Beleihung darüber hinaus keinen inneren Zusammenhang mit der Schadensentstehung (vgl. unten 9a).

Die Auffassung der Klägerin, dass die rechtliche Überprüfung von Eintragungshindernissen einer Grundschuld allein Aufgabe des Grundbuchamts sei, auf das man sich unbedingt verlassen dürfe, trifft nicht zu. Die Klägerin zitiert den Bundesgerichtshof (vgl. zum Beispiel BGH NJW 1984, 1748 zu § 839 Abs. 3 BGB) dahingehend, dass eine eigenständige Prüfungspflicht nur bei einem Hinweis auf eine Amtspflichtverletzung bestehe.Im vorliegenden Fall hätten die Mitarbeiter der Sparkasse die im Testamentsvollstreckervermerk liegende Problematikaber schon vor dem Tätigwerden des Grundbuchamts erkennen können.

Insgesamt erscheint eine hälftige Teilung des Schadens angemessen.

9) Den ersatzfähigen Darlehensausfall hat das Landgericht zu Recht mit 217.325,55 € angesetzt.

a) Maßgeblich für die Schadenshöhe ist der Vergleich mit der Vermögenslage, wenn das Grundbuchamt pflichtgemäß gehandelt, das heißt die Grundschulden nicht eingetragen hätte (Palandt/Sprau, 64. Aufl., § 839 BGB Randnr. 77). In diesem Fall wäre es nicht zur Kreditgewährung gekommen. Den Vergleichsmaßstab für die Schadensberechnung bildet also nicht die Entwicklung, die sich bei einer wirksamen Grundschuldbestellung ergeben hätte.

Auf die Frage der Werthaltigkeit der Grundschulden, das heißt den Beleihungswert des Grundstücks und ein hypothetisches Versteigerungsergebnis,kommt es demnach nicht an. Sei haben, anders als der Beklagte offenbar annimmt, keine die Schadenssumme nach oben begrenzende Wirkung.

b) Dass der Darlehensausfall der Klägerin rechnerisch 434.651,10 € (= 850.103,66 DM) beträgt, ist zwischen den Parteien unstreitig.

9) Hinsichtlich des geltend gemachten Zinsschadens hat der Senat eine Kürzung vorgenommen.

a) Für den Zeitraum zwischen dem 28.05.1997 und dem 25.06.2001 ist der Schadenersatzbetrag nur mit 4 % zu verzinsen.

aa) Nach der Rechtsprechungkönnen Banken ihren Verzugsschaden abstrakt nach ihrem durchschnittlichen Bruttosollzinssatz abrechnen (Palandt/Heinrichs, 4. Aufl., § 288 Randnr. 13 m. w. N.). Durch die Neufassung von § 288 BGB im Jahr 2000 hat sich hieran nichts geändert. Eine derartige Abrechnung hat die Klägerin jedoch nicht vorgenommen, sondern schlicht den erst ab dem 01.05.2000 geltenden Zinssatz des § 288 BGB auf einen früheren Zeitraum angewandt.

Diese Berechnungsmethode erscheint auch aus anderen Gründen bedenklich. Einmal befand sich der Beklagte vor dem Jahr 2001 unstreitig überhaupt nicht in Verzug. Zum anderen wird damit ein entgangener Gewinn geltend gemacht, den die Klägerin nicht gemacht hätte, wenn das Grundbuchamt richtigerweise eine Eintragung der Grundschulden verweigert hätte. Dass sie wegen der Kreditvergabe an die Firma H. & T. ein anderes Geschäft nicht getätigt hat, wird von der Klägerin nicht belegt und erscheint angesichts der Refinanzierungsmöglichkeiten innerhalb des Sparkassenverbandes ausgeschlossen.

bb) Der Senat hat die Klägerin deshalb im Termin vom 10.03.2005 aufgefordert, ihren Refinanzierungsschaden darzulegen. Sie hat dies nicht getan.

Da unbekannt ist, zu welchen Zinssätzen die Klägerin sich 1997 bis 2001 refinanziert hat, musste der entsprechende Schaden nach § 287 ZPO geschätzt werden. Der Senat hält einen Satz von 4 %, der § 288 BGB a. F. entspricht, für sachgerecht.

b) Für den Zeitraum ab der Mahnung des Beklagten hat schon das Landgericht wegen der Fälligkeit des Amtshaftungsanspruchs vor dem 01.05.2000 einen Zinssatz von 4 % zugesprochen. Dies hat die Klägerin im Berufungsverfahren akzeptiert.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den§§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Dass die Klägerin den Zinsschaden teilweise ausgerechnet und beziffert hat, ändert nichts daran, dass er bei der Berechnung des Obsiegens und Unterliegens nicht zu berücksichtigen ist (Zöller/Herget, 24. Aufl., § 4 ZPO Randnr. 11m. w. N.). Damit wirkt sich der Teilerfolg des Beklagten hinsichtlich der Zinsen bei den Kosten nicht aus.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung

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