Judicialis Rechtsprechung

2. Zu einem Mitverschulden des Patienten kann es führen, wenn er die Therapie- und Kontrollanweisungen des Behandlers nicht befolgt.

Sofern bei einem noch unklaren Verdacht weiterer Klärungsbedarf besteht und eine engmaschige Kontrolle des Patienten erforderlich ist, muss ihm das klar und unmissverständlich mitgeteilt werden.

Übliche Gemeinplätze dahingehend, gegebenenfalls wiederzukommen oder einen anderen Arzt aufzusuchen, wenn sich der Zustand verschlechtern würde, reichen hierfür keinesfalls aus.

URTEIL

Aktenzeichen: 1 U 5198/03

Verkündet am 23.09.2004

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht K. und die Richter am Oberlandesgericht N. und S. im schriftlichen Verfahren, bei dem Schriftsätze berücksichtigt wurden, die bis 02.09.2004 bei Gericht eingingen, folgendes

ENDURTEIL

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts München I vom 17.09.2003 im Kostenausspruch und wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 50.000 € nebst 8,42 % Zinsen hieraus seit 11.10.2001 sowie eine monatliche Schmerzensgeldrente in Höhe von 100,- € seit 1.11.2001 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten samtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin die ihr seit dem 21.5.1997 aus der fehlerhaften Behandlung durch den Beklagten zu 2) entstandenen und noch entstehenden Heilbehandlungskosten abzüglich der Zahlungen des Krankenversicherers (ungedeckte Heilbehandlungskosten) zu bezahlen, soweit dieser Anspruch nicht kraft Gesetzes auf Dritte übergegangen ist oder übergeht.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin den zukünftigen immateriellen und materiellen Schaden, letzteren gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 1), zu ersetzen, der auf die fehlerhafte Behandlung der Klägerin durch den Beklagten zu 2) am 21.5.1997 zurückgeht, soweit dieser Anspruch nicht kraft Gesetzes auf Dritte übergeht.

4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 1) wird zurückgewiesen.

III. Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.09.2003 wird zurückgewiesen.

IV. Von den Gerichtskosten erster Instanz tragen die Klägerin 11/20, der Beklagte zu 1) 1/20 und der Beklagte zu 2) 2/5.

Die Gerichtskosten zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 9/20, der Beklagte zu 1) zu 1/20 und der Beklagte zu 2) zur Hälfte.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt die Klägerin 9/10 derjenigen in der ersten und 22/25 derjenigen in der zweiten Instanz.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt die Klägerin 1/5 derjenigen in der ersten Instanz.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster Instanz tragen der Beklagte zu 1) 1/20 und der Beklagte zu 2) 2/5.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in zweiter Instanz tragen der Beklagte zu 1) 1/20 und der Beklagte zu 2) 1/2.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagten im Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

VII. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

1.

Die am 12.08.1960 geborene Klägerin begehrt Schmerzensgeld sowie die Feststellung der Ersatzpflicht im Zusammenhang mit einer ärztlichen Behandlung.

Wegen starker Schmerzen im linken Oberschenkel suchte die bei der DAK versicherte Klägerin am 05.05.1997 die Praxis des Dr. J. auf. Dieser verabreichte der Klägerin im Bereich der linken Hüfte eine Injektion mit dem Präparat Prä-Brexidol. Da die Beschwerden der Klägerin andauerten bzw. zunahmen, erhielt sie am 16.05.1997 nochmals eine Injektion. Bei der nächsten Vorstellung der Klägerin am 20.05.1997 bei der Urlaubsvertretung des Herrn Dr. J., dem Zeugen Dr. T., wurden erhöhte BKS-Werte festgestellt. Wegen des Verdachts eines Abszesses bzw. eines Infektes veranlasste Dr. T. daraufhin eine Kernspintomographie. Diese ließ ein Ödem im Bereich des Ursprungs des Vastus lateralis und der umgebenden Muskulatur sowie einen linksseitigen Hüftgelenkserguss erkennen. Der schriftliche Befund der Kernspintomographie vom 20.05.1997 ist wie folgt formuliert: "Umschriebene Flüssigkeitsansammlung, Ausdehnung ca. 4 x 3 x 5 cm im proximalen Ansatz des Musculus vastus lateralis mit Entzündungszeichen der umgebenden Muskulatur, linksseitiger Hüftgelenkserguss. Der Befund ist mit einem Abszess vereinbar nach Teilruptur des proximalen Musculus vastus lateralis in Höhe des Trochanter Major. Keine knöcherne Läsion."

Herr Dr. T. überwies die Klägerin unter Mitgabe der Befunde und der kernspintomographischen Aufnahmen umgehend zur weiteren Abklärung und Behandlung in die C. Klinik, deren Träger der Beklagte zu 1) ist.

Dort wurde die Klägerin am 21.05.1997 vom Beklagten zu 2) untersucht. Dieser schloss sich der Verdachtsdiagnose der vorbehandelnden Ärzte hinsichtlich des Vorhandenseins eines abszedierenden Prozesses im Bereich des Vastus lateralis nicht an. Die Diagnostik des Beklagten zu 2) stützte sich hierbei auf die Feststellung der Druckschmerzempfindlichkeit im Bereich des Trochanter Major und etwaiger Rotationseinschränkungen sowie auf die Messung der Körpertemperatur. Weitere Untersuchungen wurden nicht durchgeführt.

Die Klägerin hatte auch in der Folgezeit Schmerzen im linken Hüftbereich. Als diese sich intensivierten, suchte sie den Allgemeinarzt Dr. L. auf, der sie unverzüglich zu einer radiologischen Untersuchung an Dr. Sch. überwies. Auf Grund der durchgeführten Untersuchungen stellte Dr. Sch. am 04.07.1997 eine Coxitis mit irreparabler Schädigung des linken Hüftgelenks fest. Der linke Hüftgelenksspalt war bereits vollkommen verschwunden; im Bereich des Trochanter Major hatten sich ossäre Einschmelzungen und Zysten gebildet.

In der Folge musste sich die Klägerin 11 operativen Eingriffen, einschließlich einer radikalen Hüftgelenksresektion, unterziehen.

2.

Die Klägerin hat in erster Instanz vorgetragen:

a) Der Beklagte zu 2) habe grob fehlerhaft die Erhebung der notwendigen Diagnose - und Kontrollbefunde unterlassen.

Er habe sie zudem nicht darauf hingewiesen, sich nochmals vorzustellen, falls die Schmerzen sich nicht bessern oder gar verschlimmern würden.

b) Diese unverantwortlichen Nachlässigkeiten hätten dazu geführt, dass der Abszess an der linken Hüfte erst entdeckt wurde, als sich die Coxitis bereits entwickelt hatte. Hätte der Beklagte zu 2) außerdem die erforderliche therapeutische Aufklärung erteilt, hätte die Klägerin die Herkunft ihrer Schmerzen sensibler interpretieren können und im Bewusstsein des Risikos der Nichtbehandlung früher einen Arzt aufgesucht. Auch hier wäre die Coxitis vermeidbar gewesen.

c) Durch die infolge der Fehler des Beklagten zu 2) erforderlich gewordene Hüftgelenksresektion sei es zu einer Verkürzung des linken Beines der Klägerin gekommen. Der linke Hüftkopf sei nahezu vollständig aufgebraucht. In absehbarer Zeit werde man der Klägerin eine Total-Endoprothese implantieren müssen. Wegen der bestehenden, mit fortwährenden Schmerzen verbundenen Beeinträchtigungen sei die Klägerin in ihrer gesamten Lebensführung körperlich wie psychisch gravierend eingeschränkt; ihr Kinderwunsch müsse unerfüllt bleiben.

d) Für die Schäden der Klägerin hätten der Beklagte zu 2) wie auch der Beklagte zu 1) gesamtschuldnerisch einzustehen.

Der Beklagte zu 1) habe es an einer ausreichenden Überwachung des Beklagten zu 1) missen lassen. Der Entlastungsbeweis sei nicht geführt.

e) Ein einmaliges Schmerzensgeld in Höhe von 110.000,00 DM sowie eine Schmerzensgeldrente von monatlich 500,00 DM seien angemessen. Außerdem hätten die Beklagten sämtliche der Klägerin entstandenen materiellen sowie sämtliche künftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen.

Die Klägerin hat deshalb in erster Instanz beantragt:

1. Die Beklagten sind samtverbindlich verpflichtet, an die Klägerin ein Schmerzensgeld gemäß § 847 BGB in Höhe von 110.000,00 DM nebst 8,42 % Zinsen hieraus seit Klagezustellung sowie eine monatliche Schmerzensgeldrente gemäß § 847 BGB in Höhe von 500,00 DM seit Klagezustellung zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten samtverbindlich verpflichtet sind, der Klägerin die ihr seit dem 21.05.1997 entstandenen und noch entstehenden Heilbehandlungskosten abzüglich der Zahlungen des Krankenversicherers (ungedeckte Heilbehandlungskosten) nebst 8,42 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, soweit dieser Anspruch nicht kraft Gesetzes auf Dritte übergegangen ist.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten samtverbindlich den zukünftigen immateriellen und materiellen Schaden zu ersetzen haben, der auf die Behandlung durch den Beklagten zu 2) vom 21.05.1997 zurückgeht, soweit dieser Anspruch nicht kraft Gesetzes auf Dritte übergeht.

3.

Die Beklagten haben in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

a) Eine ärztliche Fehlbehandlung liege nicht vor.

Die Untersuchung durch den Beklagten zu 2) habe den Verdacht auf eine eitrige Entzündung im linken Hüftgelenk, einen Abszess oder ein Empyem nicht bestätigt. Weitere Maßnahmen seien nicht veranlasst gewesen. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Untersuchung am 21.05.1997 sei die am 04.07.1997 diagnostizierte Entzündung nicht erkennbar gewesen.

Der Beklagte zu 2) habe der Klägerin auch empfohlen, sich am 22.05.1997 nochmals bei Dr. T. oder Dr. J. vorzustellen, damit der weitere Verlauf beobachtet werden könne. Tatsächlich sei die Klägerin dann auch am 22.05.1997 nochmals bei Dr. T. gewesen.

b) Wenn die Klägerin trotz bestehender Schmerzen dann erst Anfang Juli wieder einen Arzt aufgesucht hat, könnten die nunmehr bestehenden Beeinträchtigungen nicht dem Verhalten des Beklagten zu 2) zugerechnet werden.

Jedenfalls trage die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden an ihrem Zustand.

c) Das geltend gemachte Schmerzensgeld sei sowohl unbegründet als auch überhöht. Die vorgetragenen Beschwerden als Folgen der behaupteten fehlerhaften Behandlung würden bestritten.

d) Der Beklagte zu 1) hat sich hinsichtlich des Beklagten zu 2) darüber hinaus auf den Entlastungsbeweis berufen.

4.

Das Landgericht hat nach Erholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W. vom 15.08.2002 und 16.04.2003 und darauf gestützt der Klägerin die erhobenen Ansprüche zum überwiegenden Teil gegen beide Beklagte zugesprochen.

Einen groben Behandlungsfehler des Beklagten zu 2) hat das Landgericht darin erkannt, dass dieser am 21.05.1997 dringend gebotene differenzialdiagnostische Maßnahmen bzw. eine weitere Abklärung zum sicheren Ausschluss der Verdachtsdiagnose "Gelenkinfekt" unterlassen habe. Bei Durchführung der genannten Maßnahmen hätte sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis noch in der Frühphase gezeigt. Hieraus hätten sodann umgehend therapeutische Konsequenzen gezogen werden müssen. Bei weiterer Diagnostik zumindest im kurzen zeitigen Abstand hätte eine operative Maßnahme zur Entlastung und Spülung des Gelenks geführt. Bei frühzeitig einsetzender Therapie wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit der Krankheitsverlauf ein anderer gewesen.

Die jetzt vorliegenden, ganz erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin seien, wobei dieser auch eine Beweiserleichterung zukomme, auf die Fehler des Beklagten zu 2) zurückzuführen.

Dafür habe auch der Beklagte zu 1) einzustehen. Infolge groben Behandlungsfehlers des Beklagten zu 2) sei eine Entlastung des Beklagten zu 1) nach § 831 BGB ausgeschlossen.

Ein Mitverschulden der Klägerin liege nicht vor. Diese habe nach Vorstellung in der Universitätsklinik davon ausgehen dürfen, dass ihre Schmerzen die Ursache nicht in einem Infektgeschehen haben.

Das Schmerzensgeld hält das Landgericht mit einem Einmalbetrag von 50.000,- € sowie mit einer monatlichen Rente in Höhe von 100,00 € für ausreichend bemessen. Dem Feststellungsantrag der Klägerin hat das Landgericht ebenfalls entsprochen.

5.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese eine vollumfängliche Klageabweisung anstreben.

a) Der Beklagte zu 2) ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht ein Mitverschulden der Klägerin, das zum Wegfall ihrer Schadensersatzansprüche führe, nicht berücksichtigt.

Er sei nach der Untersuchung der Klägerin am 21.05.1997 zu der vorläufigen Auffassung gelangt, dass sich die Verdachtsdiagnose der Kernspinuntersuchung hinsichtlich einer eitrigen Entzündung im Bereich des Hüftgelenks bzw. eines Abszesses nicht bestätigen würde. Der Klägerin habe er erläutert, dass derzeit keine weitergehende Diagnostik und keine spezielle Therapie erforderlich sei. Er habe ihr jedoch empfohlen, sich am nachfolgenden Tag (22.05.1997) wieder bei dem sie behandelnden Orthopäden Dr. T. bzw. Dr. J. vorzustellen, um dort den Verlauf weiter zu beobachten und in Abhängigkeit von der Klinik weiterführende Diagnostik zu veranlassen. Für den Fall der Persistenz oder Progredienz der Beschwerden sei der Klägerin vom Beklagten zu 2) auch angeraten worden, sich entweder über ihren Orthopäden oder unmittelbar bei dem Beklagten zu 2) zwecks weitergehender Untersuchung wieder vorzustellen.

Die Klägerin sei auch tatsächlich bei Dr. T. gewesen. Dieser habe die Klägerin eindringlich darüber aufgeklärt, dass die Verdachtsdiagnose eines Infekts immer noch höchste Priorität besitze, und sie aufgefordert, eine dritte Meinung einzuholen oder sich engmaschig in der Praxis Dr. J. zu klinischen und laborchemischen Kontrollen vorzustellen. Stattdessen habe die Klägerin erst 42 Tage später am 04.07.1997 wieder einen Arzt konsultiert.

Für seine in Fällen wie dem der Klägerin durchgängige Handhabung dessen, was dem Patienten gesagt werde, mithin die therapeutische Aufklärung, hat der Beklagte zu 2) seine Vernehmung als Partei sowie den Zeugen Dr. K. angeboten. Die Ausführungen der Klägerin zur Frage der Sicherheitsaufklärung seien falsch. Auch ihr Ehemann könne hierzu nichts bezeugen, da er, wie die Aussage der Zeugin Rothbauer ergebe, bei dem Gespräch mit der Klägerin gar nicht zugegen gewesen sei.

Auch nach Auffassung des BGH stelle es ein Mitverschulden dar, wenn der Patient auf die Notwendigkeit von Kontrolluntersuchungen hingewiesen wurde und diese dann nicht vornehmen läßt. Das weit überwiegende Mitverschulden der Klägerin führe vorliegend zu einem gänzlichen Wegfall der Haftung.

Bei erneuter Vorstellung der Klägerin bei einem Orthopäden, bei Herrn Dr. T. oder beim Beklagten zu 2) und engmaschigen Kontrollen wäre der Schaden nicht bzw. nicht in dem Ausmaß eingetreten.

Eine Schmerzensgeldrente sei bereits deshalb nicht veranlasst, da nicht von einem schweren Dauerschaden im Sinne der Rechtsprechung auszugehen sei.

b) Der Beklagte zu 1) bezieht sich zunächst auf die Ausführungen des Beklagten zu 2).

Darüber hinaus tritt er erneut den Entlastungsbeweis an. Hierzu führt er aus, dass der Beklagte zu 2) bei seiner ärztlichen Tätigkeit auch im Mai 1997 laufend, planmäßig und unauffällig durch den medizinischen Leiter der Klinik, Prof. Dr. Sch., überwacht und von diesem laufend, unauffällig und stichprobenartig kontrolliert worden sei. Bei den Problembesprechungen habe sich der Beklagte zu 2) als hochqualifizierter Chirurg erwiesen, der sorgfältige, überlegte, eigenverantwortliche und zuverlässige Arbeit geleistet und nie zu Beanstandungen Anlass gegeben habe. Der Beklagte zu 1) legt hierzu eine seine Ausführungen bestätigende schriftliche Erklärung des von ihm benannten Zeugen Prof. Dr. Sch. vom 21.07.2004 vor (zu Bl. 297 d.A.).

6.

Die Klägerin beantragt, die Berufungen als unbegründet zurückzuweisen.

a) Sie treffe keinerlei Mitverschulden.

Der Beklagte zu 2) habe die Klägerin nie darüber aufgeklärt, dass nach wie vor eine Verdachtsdiagnose bestehe, die noch näherer Abklärung bedürfe.

Unrichtig sei, dass Dr. T. der Klägerin am 22.05.1997 die Einholung einer dritten Meinung bzw. eine engmaschige Kontrolle nahe gelegt habe.

Selbst wenn man einen entsprechenden Rat unterstellen würde, wären die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 254 Abs. 1 BGB nicht erfüllt. Mit Dr. T. sei kein Behandlungsverhältnis begründet worden.

Ihre Vorstellung bei Dr. T. sei im Rahmen einer ausschließlich informellen Visite erfolgt, bei der lediglich der Arztbrief der Chirurgischen Klinik übergeben und die Erstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die DAK erbeten worden sei. Eine weitere Untersuchung habe nicht stattgefunden, so dass ein Infragestellen der Diagnose des Beklagten zu 2) bzw. die Empfehlung zur Einholung einer dritten Meinung durch Dr. T. aus Sicht der Klägerin allenfalls als eine unverbindliche und zudem unpräzise Kommentierung des Untersuchungsergebnisses verstanden worden wäre, welcher keine besondere Bedeutung beizumessen war. Ohnehin hätte sie der Diagnose der Ärzte in der Universitätsklinik vertrauen können, hinter der - aus Laiensicht - ein weit höheres Maß an fachlicher Kompetenz zu vermuten gewesen wäre als hinter der des niedergelassenen Orthopäden. Schließlich habe auch der Umstand, dass es zunächst zu einer Besserung der Beschwerdesymptomatik gekommen ist, ein Signal zur Entwarnung dargestellt, das ein Abwarten im Hinblick auf erneute Arztbesuche verständlich erscheinen lassen würde.

Das Schmerzensgeld sei nicht überhöht; eine Schmerzensgeldrente sei erforderlich.

b) Hinsichtlich des Entlastungsbeweises hat die Klägerin ein Verschulden bei der Auswahl des Beklagten zu 2) durch den Beklagten zu 1) nicht behauptet. Bestritten hat die Klägerin zunächst lediglich eine ausreichende Überwachung des Beklagten zu 2). Diesen Vortrag hat sie nach Kenntnis der schriftlichen Stellungnahme von Herrn Prof. Dr. Sch. vom 21.07.2004 nicht mehr aufrecht erhalten.

7.

Der Senat hat mit Beweisbeschluss vom 18.02.2004 (Bl. 228/232 d. A.) zunächst eine schriftlichen Aussage des Zeugen Dr. T. erholt (vgl. Bl. 235/236, zu 235/236 d.A.) und diesen Zeugen sodann im Termin vom 12.7.2004 vernommen (Bl. 278, 289/295 d. A.) Gemäß Beschlüssen vom 18.2. / 8.4.2004 (Bl. 228/232, 250 d. A.) wurden im Termin vom 8.4.2004 die Zeugen Stefan O., Dr. Karl-Georg K. und Rosa K. vernommen (Bl. 250/255 d. A.).

Sowohl die Klägerin als auch den Beklagten zu 2) hat der Senat persönlich informatorisch angehört (Bl. 248/249 d.A.). Ebenso wurde der Sachverständige Prof. Dr. W. im Termin vom 08.04.2004 mündlich angehört (Bl. 255/260 d.A.).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Während diejenige des Beklagten zu 2) als unbegründet zurückzuweisen war, war auf die Berufung des Beklagten zu 1) seine Verurteilung in der Sache insoweit aufzuheben, als das Landgericht ihn gesamtschuldnerisch zum Ersatz der immateriellen Schäden verurteilt bzw. eine entsprechende Schadensersatzpflicht festgestellt hat. Insoweit war die Klage gegen den Beklagten zu 1) abzuweisen.

A.

Dem Urteil des Landgerichts ist in Richtung gegen den Beklagten zu 2) in vollem Umfang beizutreten. Dieser haftet der Klägerin deliktisch gemäß § 823 BGB.

Auf die Gründe des Ersturteils, die sich der Senat insoweit vollständig zu eigen macht, wird deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug genommen.

Die vom Senat ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme führt zu keinem anderen Ergebnis.

I.

Wie das Landgericht bereits zutreffend festgestellt und begründet hat, zeichnet sich das Verhalten des Beklagten zu 2) im Fall der Klägerin durch grobe Fehlerhaftigkeit aus.

1.

Dem Beklagten zu 2) ist vorzuwerfen, bei Vorstellung der Klägerin am 21.05.1997 dringend gebotene, ein Ergebnis erwarten lassende weitere differentialdiagnostische Maßnahmen unterlassen zu haben.

Dies hat nicht zuletzt die mündliche Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. W. erneut eindrucksvoll ergeben.

a) Schon aus den Gutachten der in dem dem Klageverfahren vorausgegangenen Schlichtungsverfahren gehörten Sachverständigen Prof. Dr. T. (Anl. K 6) sowie Prof. Dr. E. (Anl. K 7) ergibt sich, dass die dem Beklagten zu 2) vorliegenden kernspintomographischen Aufnahmen wie auch der schriftliche Befundbericht eindeutig erhebliche Veränderungen im Bereich des linken Hüftgelenks und des periartikulären Gewebes zeigen.

Dem hat auch der gerichtliche Sachverständige beigepflichtet. Anhand der fraglichen MRT-Aufnahmen hat Prof. Dr. W. veranschaulicht, dass man links im Hüftgelenk der Klägerin deutlich mehr Flüssigkeit bzw. einen über das übliche Maß hinaus gehenden Erguss sieht. Hinzu kommt eine Entzündung außerhalb des Gelenks. Aufgrund dessen habe, so der Sachverständige, der Verdacht auf einen Abszess um das Hüftgelenk herum bestanden und war auch vom Radiologen bereits so bewertet worden.

Bereits die Gutachter im Schlichtungsverfahren hattten den Vorwurf erhoben, dass der Beklagte zu 2) es unterlassen habe, die notwendigen weiteren differentialdiagnostischen Untersuchungen durchzuführen. Aus den Unterlagen ergebe sich auch nicht, warum von einer weiteren Abklärung der schon präklinisch erhobenen und als dringlich dargestellten Verdachtsdiagnose "Abszess" abgesehen wurde, zum Beispiel durch Ultraschall-Untersuchung, ultraschallgesteuerter Punktion, weitere Blutentnahmen etc. Nach Auffassung der Gutachter im Schlichtungsverfahren hätte bei den vorliegenden Befunden eine weitere Abklärung zum sicheren Ausschluss der Verdachtsdiagnose "Gelenkinfekt" erfolgen müssen. Der Beklagte zu 2) hätte sich gedrängt fühlen müssen, weitere Befunde zu erheben.

In gleicher Weise sieht dies auch der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. W..

Ein entscheidender Schritt wäre nach seinen Angaben die Punktion gewesen. Gelegentlich bestehe zwar, so der Sachverständige, das Problem, dass man zuwenig Punktatflüssigkeit habe. Wenn jedoch vermehrt Flüssigkeit vorhanden sei, wie hier, könne man davon ausgehen, dass die Untersuchung Ergebnisse bringe.

b) Als Ergebnis hätte im Fall der Klägerin, so der Sachverständige, aller Wahrscheinlichkeit nach ein Erregernachweis vorgelegen, wobei er vermute, dass es ein Staphylococcus aureus war. Bei einem Erregernachweis, so Prof. Dr. W. weiter, müsse dringlich gehandelt und umgehend, einem Notfall ähnlich revidiert werden. Dies sei im Fall der Klägerin deshalb so, da nur bei einer frühzeitigen Entlastung und Spülung des Hüftgelenkes sowie einer Ausräumung des Abszesses die Chance auf Erhalt des Hüftgelenks bestanden hätte. Der Faktor "Zeit" sei hierbei ein ganz entscheidendes Kriterium. Die medizinische Erfahrung zeige, dass, je früher ein Gelenkinfekt operativ therapiert wird, je besser die Erfolgsaussichten sind. Der weitere Verlauf im Fall der Klägerin spricht, so der Sachverständige, für sich und dafür dass die Erreger am 21.05.1997 bereits da waren. Das Punktieren wäre somit sehr wichtig gewesen; hinzu kämen als weitere Bausteine der klinische Befund und das CRP.

Labordiagnostik und vor allem das CRP wären gegebenenfalls ganz engmaschig auch nochmals zu wiederholen gewesen.

Entscheidend ist, so der Sachverständige Prof. Dr. W., dass die Klägerin auf das falsche Gleis gesetzt wurde. Man habe die absolute Dringlichkeit nicht erkannt, dass ein das Gelenk zerstörender Infekt da sein kann, sondern auf einen Muskelriss verwiesen.

2.

a) Die Nichtdurchführung der dringend gebotenen weiteren Diagnostik ist, wie sich aus den Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W. ergibt, medizinisch schlichtweg nicht nachvollziehbar. Die vom Beklagten zu 2) dafür genannten Gründe, weitere Untersuchungen unterlassen zu haben, sind, wie bereits im Schlichtungsverfahren festgestellt, in keiner Weise stichhaltig. Wie der Beklagte zu 2) zu dem Ergebnis kommen konnte, so heißt es dort, dass "keine Indikation zur Revision" bestehe, sei nicht zu ersehen.

Es liegen Säumnisse vor, die einem gewissenhaften Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfen. Beim Verdacht auf eine Infektion muss, so Prof. Dr. W., die sofortige Punktion und eine mikrobiologische sowie histologische Untersuchung erfolgen. Warum hier keine weitere Diagnostik erfolgte, ist nach wie vor nicht nachvollziehbar.

Ebenso wie das Landgericht hält auch der Senat bereits das Verhalten des Beklagten zu 2) als solches für grob fehlerhaft.

b) Darüber hinaus würde sich diese Beurteilung, wenn man - wie nicht - das Unterlassen der gebotenen Befunderhebung zunächst nur als einfachen Fehler bewerten würde, auch daraus ergeben, dass die Erhebung der gebotenen Befunde, wie es der Sachverständige Prof. Dr. W. näher dargestelllt hat, mit hinreichender Sicherheit ein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht hätte, auf das nicht umgehend adäquat zu reagieren sich als grob fehlerhaft darstellen würde.

Auf die eingehenden Ausführungen im erstgerichtlichen Urteil (Entscheidungsgründe Ziffer I 1 c = Seite 13/15 EU) wird insoweit ergänzend Bezug genommen.

II.

1.

Der Klägerin stehen damit nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 27.4.2004, VI ZR 34/03 = VersR 2004, 909), die hier nicht weiter dargestellt zu werden brauchen, bei der Frage der Kausalität Beweiserleichterungen zu, die zu einer Umkehr der Beweislast führen.

Den danach vom Beklagten zu 2) zu erbringenden Nachweis dafür, dass das Zustands- und Beschwerdebild der Klägerin sich auch bei fachgerechtem Vorgehen in der Klinik der Beklagten gleichermaßen entwickelt hätte und sich heute ebenso darstellen würde oder dass die Klägerin auch für diesen Fall zumindest in einer bestimmten Weise geschädigt wäre, konnte der Beklagte zu 2) nicht erbringen.

Entsprechendes wäre nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen auch höchst unwahrscheinlich.

Nach seinen überzeugenden Ausführungen kann man davon ausgehen, dass bei weiter durchgeführter Diagnostik zumindest im kurzen zeitlichen Abstand eine operative Maßnahme zur Entlastung und Spülung des Gelenks geführt hätte. Bei frühzeitig einsetzender Therapie wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit der Krankheitsverlauf ein anderer gewesen. Bei sachgerechtem Vorgehen hätte, wie der Sachverständige eingehend dargelegt hat, die Chance bestanden, dass das Gelenk idealerweise folgenlos ausgeheilt wäre und dass die Klägerin trotz der Komplikation keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen davon getragen hätte. Diese Chance bezifferte der Sachverständige auf zumindest 80 %.

2.

Die Beweislastumkehr zugunsten der Klägerin wird auch nicht durch ein etwaiges Mitverschulden ihrerseits ausgeschlossen.

a) Zutreffend weist der Beklagte zu 2) unter Nennung von Zitatstellen (vgl. Berufungsbegründung Seite 2 = Bl. 200 d.A.) darauf hin, dass der geschädigte Patient ganz oder zum Teil seine Schadensersatzansprüche inklusive Schmerzensgeld verliert, wenn ihn an der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden trifft, weil er diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (vgl. BGH, Urteil vom 30.6.1992, VI ZR 337/91 = NJW 1992, 2961).

Ein Mitverschulden kann sich aber nicht nur bei der Höhe der Schadensersatzansprüche auswirken, sondern bereits im Vorfeld dazu führen, die bei einem groben Behandlungsfehler des Arztes für den Patienten bestehenden Beweiserleichterungen zu versagen. Auch bei einem groben Behandlungsfehler des Arztes kommt es in der Kausalitätsfrage dann nicht zu einer Beweislastumkehr, wenn die sachgerechte Behandlung einer Erkrankung die Beachtung mehrerer grundsätzlich etwa gleichrangiger Komponenten erfordert und der Patient selbst durch eigenes schuldhaftes Verhalten den ärztlichen Behandlungsbemühungen durch Vereitelung einer dieser Komponenten zuwiderhandelt, damit in gleicher Weise wie ein grober Behandlungsfehler des Arztes dazu beiträgt, dass der Verlauf des Behandlungsgeschehens und insbesondere die Ursache der Schädigung nicht mehr aufgeklärt werden können (KG, Entscheidung vom 30.4.1990, 20 U 1833/89 = VersR 1991, 928; OLG Braunschweig, Entscheidung vom 10.4.1997, 1 U 21/96 = VersR 1998, 459).

b) Ein Mitverschulden der Klägerin, das der Beklagte zu 2) darin erkennen will, dass diese sich nicht an die ihr vom Beklagten zu 2) wie auch von Herrn Dr. T. erteilten Verhaltensmaßregeln gehalten habe, lässt sich jedoch nicht begründen.

Zwar muss von dem Patienten, der an den Heilungsbemühungen des Arztes mitzuwirken hat, erwartet werden, dass er dessen Therapie- und Kontrollanweisungen befolgt. Auch obliegt es dem Patienten im allgemeinen, einen Arzt aufzusuchen, wenn eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes das nahe legt. Schenkt der Patient den ärztlichen Belehrungen im Anschluss an eine Behandlung keine ausreichende Aufmerksamkeit, kann ihm gegebenenfalls auch dies als Mitverschulden vorzuhalten sein.

Diese ein Mitverschulden begründenden Voraussetzungen sind im Fall der Klägerin aber nicht erfüllt.

Ausreichende Hinweise bzw. Verhaltensmaßregeln wurden der Klägerin nämlich nicht gegeben. Ihr Verhalten, nachdem sie in der Klinik der Beklagten war, war folgerichtig und lässt keinerlei Verstoß gegen eigene Obliegenheiten und damit kein Mitverschulden erkennen.

Dieses bereits in erster Instanz gewonnene Ergebnis war auch nach der Beweisaufnahme durch den Senat und der informatorischen Anhörung der Klägerin wie auch des Beklagten zu 2) aufrecht zu erhalten. Beweislastfragen spielten hierbei keine Rolle.

aa) Bei der Zurückverweisung der Klägerin hätte, wie der Sachverständige Prof. Dr. W. verdeutlichte und wie bereits Prof. Dr. T. als Sachverständiger der Gutachter- und Schlichtungsstelle der Bayerischen Landesärztekammer in seinem Gutachten vom 26.07.2000 (Anlage K 6) ausgeführt hat, zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass Dringlichkeit besteht und eine ganz engmaschige Kontrolle notwendig ist. Dies ist nicht geschehen.

Der Senat hat die Überzeugung gewonnen, dass der Beklagte zu 2) der Klägerin jedenfalls keine über die allgemein üblichen Gemeinplätze dahingehend, gegebenenfalls wiederzukommen oder einen anderen Arzt aufzusuchen, wenn sich der Zustand verschlechtern würde, hinausgehende Beratung zuteil werden ließ. Er hat, wie es der Sachverständige Prof. Dr. W. formuliert hat, die Klägerin "nicht auf die richtige Schiene gesetzt". Eine generelle Aufforderung zur "Wiedervorstellung bei Verschlechterung" war, wie der Sachverständige Prof. Dr. W. bestätigt hat, bei dem vorliegenden zwingenden Klärungsbedarf nicht ausreichend.

Der Klägerin war vom Beklagten zu 2) nicht aufgegeben worden, durch engmaschige Untersuchungen bei anderen Ärzten einem noch unklaren Verdacht nachgehen zu lassen. Allenfalls bei einer - irgendwann - auftretenden Verschlechterung der Symptomatik sollte eine Incision gemacht werden. Indessen fühlte sich die Klägerin aber in der Folgezeit zunächst nicht schlechter sondern eher besser, wie sich nicht nur durch die Aussage ihres Ehemannes sondern auch den seinerzeit im Anschluss an die Untersuchung der Klägerin in der Klinik der Beklagten von Dr. T. getroffenen Feststellungen in seinem Schreiben an den Praxisinhaber Dr. J. entnehmen lässt (Anlage 6 zu Anl. K 13). Dr. T. hält darin fest, dass es der Patientin langsam besser gehen würde. Den Zeitpunkt des Verfassens dieser Zeilen hat der Zeuge T. auf etwa den 30.05.1997 datiert. Eine gegebenenfalls zu baldigen weiteren Untersuchungen Anlass gebende "Verschlechterung der Symptomatik" ergibt sich daraus nicht.

Die Klägerin hat bei ihrer informatorischen Anhörung angegeben, vom Beklagten zu 2) auf das Erfordernis weitere Untersuchungen in keiner Weise hingewiesen worden zu sein. Man habe ihr gesagt, sie solle wieder zu ihrem kleinen Kind nach Hause fahren, es sei nichts, nach sechs Wochen Schmerzen sei es wieder gut.

Dies wird bestätigt durch die Aussage des Zeugen Stefan O..

Dieser Zeuge, den der Senat in jeder Hinsicht für glaubwürdig hält, auch wenn er als nunmehriger Ehemann der Klägerin ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits im Sinne seiner Ehefrau hat, hat die seinerzeitigen Vorfälle in der Klinik plastisch und vollkommen glaubhaft geschildert. Er hat angegeben, die Verhandlungen mit den Ärzten geführt zu haben, weil seine Frau seelisch dazu nicht in der Lage gewesen sei. Der Beklagte zu 2) habe sich danach abschließend dahingehend geäußert, der Zeuge und seine (nunmehrige) Frau könnten beruhigt nach Hause fahren, seine Frau werde sechs bis acht Wochen Schmerzen haben und dann sollte es sich legen; es sei ein Muskelriss, der sehr schmerzhaft sei. Dass man am anderen Tag zu Herrn Dr. T. gehen sollte, hat der Beklagte zu 2) nach Angaben des Zeugen ebenfalls nicht gesagt.

Der Senat hat nicht den geringsten Anlass, am Wahrheitsgehalt dieser Aussagen, aus denen sich eine durch den Beklagten zu 2) erteilte Entwarnung ergibt, zu zweifeln.

Die Aussage des Zeugen O. wird auch nicht durch die Aussage der Zeugin K. in Frage gestellt, die für den Beklagten bekunden sollte, dass der Ehemann gar nicht bei dem Gespräch mit dem Arzt zugegen gewesen sein habe können. Dies lässt sich der Aussage der Zeugin jedoch nicht entnehmen. Die Zeugin vermochte nur vorsichtig anzugeben, dass man in der Regel in der Ambulanz aus Platz- und Hygienegründen Begleitpersonen nicht mit zur Untersuchung lasse, auch dann nicht, wenn ein Patient mit Krücken komme, und dass hiervon nur wenige Ausnahmen gemacht würden. Der Senat hält es für erwiesen, dass hier eine der von der Zeugin geschilderten Ausnahmen gemacht wurde.

Die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Stefan O. berührt es auch nicht, wenn hinsichtlich der keineswegs entscheidungserheblichen Frage, wer ggf. der Klägerin wann Schmerzmittel verschrieben hat, ob dies der Beklagte zu 2) oder ein sonstiger Klinikarzt oder Dr. L. oder ggf. der Zeuge Dr. T. war, kleinere Unklarheiten verblieben sind. Einer Anhörung des vom Beklagten letztlich im Wege der Ausforschung angebotenen Zeugen Dr. L. bedurfte es nicht.

Der Beklagte zu 2) hat sich dahingehend geäußert, der Patientin gesagt zu haben, dass ein Befund nach Injektion und Vorerkrankung vorliege, vom klinischen Standpunkt aber keine Fluktuation gegeben sei sowie kein Abszess vorliege und dass im Moment keine eingreifenden Maßnahmen erforderlich seien, diese aber erforderlich werden könnten. Ferner habe er der Klägerin gesagt, weitere Kontrollen dazu, ob sich wesentliche Veränderungen im lokalen Befund ergeben würden, seien am nächsten Tag durch den behandelnden Orthopäden erforderlich; die Wiedervorstellung und engmaschige Kontrolle beim behandelnden Orthopäden habe er mit Sicherheit besprochen.

Der Senat hält diese Angaben für unzutreffend.

Der vom Beklagten bemühte Grundsatz, es solle im Zweifel dem Arzt geglaubt werden, dass die behauptete Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist, wenn einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht ist (vgl. BGH, Entscheidung vom 8.1.1985, VI ZR 15/83 = VersR 1985,361) mag zwar auch - unbeschadet der dem Geschädigten obliegenden Beweislast - für den Fall einer angeblich unzureichenden therapeutischen Aufklärung gelten (vgl. OLG Köln, Entscheidung vom 23.06.1994, 5 U 22/94 = VersR 1995, 967). Er nützt dem Beklagten hier aber nichts, weil einiger Beweis gerade nicht erbracht ist. Das Gegenteil ist der Fall.

Der angebliche Hinweis auf eine von Beklagten zu 2) für notwendig erachtete engmaschige weitere Überprüfung ist zudem weder dokumentiert noch ergibt sich aus sonstigen Umständen, dass ein solcher Hinweis erteilt worden wäre.

Der Arztbrief des Beklagten zu 2) vom 21.05.1997 an den weiter behandelnden Arzt (Anlage 3 zu Anl. K 13) enthält unter der Rubrik " Empfehlung weiterer Maßnahmen" lediglich den Eintrag "s.o." und bezieht sich damit auf Ausführungen, die lauten: "zur Zeit keine Indikation zur Revision. Incision nur im Falle einer Verschlechterung der Symptomatik". Die Zeile "Wiedereinbestellt für:" ist nicht ausgefüllt. Die Zeile "Nachschau - nicht - erforderlich am:" ist ebenfalls nicht ausgefüllt. Der Arztbrief mit der darin genannten Diagnose "Hämatom" lässt in keiner Weise erkennen, dass es sich um eine, wie der Beklagte zu 2) jetzt behauptet, Verdachtsdiagnose handeln würde. Ausweislich des Arztbriefes vom 21.05.1997 sah der Beklagte zu 2) die Untersuchung der Klägerin für den Fall, dass sich die Symptomatik nicht verschlechtern würde, wobei er es offen gelassen hat, was darunter genau zu verstehen sei, als abgeschlossen an. Dies war jedoch, wie bereits ausgeführt, unabhängig von der weiteren bei der Klägerin anzutreffenden Symptomatik als solches bereits falsch. Es ist dem Arztbrief auch nicht zu entnehmen, dass und unter welchen genauen Voraussetzungen gegebenenfalls ein anderer, niedergelassener Arzt wann welche auch ihm in der Praxis möglichen Untersuchungen noch vorzunehmen habe, um ein anderes, zutreffendes Bild von der Erkrankung der Klägerin zu erhalten.

Der vom Beklagten zum Beweis ausnahmsloser Aufklärungs-Übung durch ihn in vergleichbaren Fällen benannte Zeuge Dr. K. hat sich sehr allgemein und zurückhaltend geäußert. Normalerweise, so der Zeuge K., werde in den Akten notiert, was man dem Patienten gesagt hat. Was der jeweilige Behandler sagt und wie er das macht, hänge von ihm ab. Etwas Definitives hinsichtlich der üblicherweise vom Beklagten zu 2) eingehaltenen Übung konnte der Zeuge, ohne dass es hierauf noch entscheidend angekommen wäre, nicht mitteilen.

Als Fazit bleibt festzuhalten, dass die Klägerin jedenfalls deshalb, dass sie sich an vermeintliche Anweisungen des Beklagten zu 2) nicht gehalten habe, kein Mitverschulden trifft.

bb) Ein Mitverschulden der Klägerin lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass sie den angeblich in der Praxis J./T. erteilten Ratschlägen nicht gefolgt sei.

Der Senat ist zum einen davon überzeugt, dass diese Ratschläge nicht in der von dem Beklagten behaupteten Weise erteilt wurden.

Selbst wenn dies aber so wäre, würde sich das auf das Verhältnis der Klägerin zu dem Beklagten zu 2) nicht auswirken.

aaa) Der Zeuge Dr. T. hat in seiner schriftlichen Aussage wie auch in seiner mündlichen Zeugenvernehmung den Vortrag der Beklagten zu bestätigen versucht, dass der Klägerin am 22.5.1997 bei dem Besuch in der Praxis Dr. J. nach dem Aufsuchen der Klinik der Beklagten der Rat zuteil geworden sei, die Meinung eines dritten Spezialisten einzuholen und/oder zu engmaschigen Untersuchungen wieder vorstellig zu werden.

Der Senat zweifelt zumindest am objektiven Wahrheitsgehalt dieser Aussage.

Er will dem Zeugen nicht unterstellen, bewusst die Unwahrheit gesagt zu haben, hält es dann aber für mehr als nahe liegend, dass den Zeugen sein Erinnerungsvermögen ganz erheblich trügt.

In seiner schriftlichen Zeugenaussage hat der Zeuge zunächst mitgeteilt, die Behandlung der Patientin O., seinerzeit noch M. heißend, liege bald sieben Jahre zurück, und er könne zu geführten Gesprächen in diesem Zusammenhang keine Angaben mehr machen. Nach Durchsicht seiner Akten sei es ihm lediglich möglich, eine schriftliche Schilderung des Ablaufes der Behandlung vorzulegen, die vom 11.1.1998 datiere und damals auf Wunsch von Herrn Dr. J., der für die sich abzeichnenden Schadensansprüche eine zeitnahe Schilderung des Behandlungsablaufes erbeten habe, von ihm angefertigt worden sei.

In dieser Stellungnahme heißt es unter anderem: "22.5.1997: Die Patientin stellt sich mit einem kurzen Begleitbrief der C.- Klinik erneut vor. Der behandelnde Kollege der C.- Klinik hatte keinen Handlungsbedarf festgestellt und die Patientin wieder nach Hause entlassen. Frau M. wurde von mir eindringlich aufgeklärt, dass für mich mit dieser Feststellung - kein Handlungsbedarf - der Chirurgie N.-straße, die Verdachtsdiagnose Infekt aber trotzdem immer noch höchste Priorität besitzt. Wegen dieser Diskrepanz in der Wertung des Hüftgelenkbefundes und eines immer deutlicher werdenden Verlustes an Compliance der Patientin habe ich daraufhin die Patientin aufgefordert, eine dritte Meinung einzuholen oder sich engmaschig in der Praxis Dr. J. zu klinischen und laborchemischen Kontrollen vorzustellen".

Der Senat hat jedoch erhebliche Zweifel, dass das, was in dem schriftlichen Verlaufsbericht des Herrn Dr. T. vom 11.1.1998 hinsichtlich engmaschiger Kontrollen oder des Einholens einer dritten Meinung niedergelegt ist, tatsächlich so geäußert wurde.

Bei seiner mündlichen Vernehmung gab der Zeuge an, seine Erinnerung an die damalige Zeit beruhe einzig auf seiner schriftlichen Stellungnahme vom 11.1.1998. Diese sei in der Sache zutreffend. An den Vorgang konkret habe er jetzt keine Erinnerung. Der Zeuge hat sich in seiner Vernehmung auf ergänzende Fragen auch mehrfach in Vermutungen ergangen, geprägt durch die Worte "...gehe davon aus, dass...", "...ich denke, dass das Gespräch so abgelaufen ist....", "....dabei werden wir gesprochen haben...", "...muss es wohl so gewesen sein...", "...sind nur Mutmaßungen".

Ausgesagt hat der Zeuge auch, dann, wenn es darum gehe, dass klinische und labortechnische Kontrollen engmaschig zu erheben seien, sicher, wie er es üblicherweise mache, darauf hingewiesen zu haben, dass man alle zwei Tage einen klinischen und labortechnischen Befund erheben müsse und konkret zu sagen, dass der Patient übermorgen wiederkommen müsse. Wenn der Zeuge Dr. T. weiter äußerte, für ihn sei es sehr dringlich gewesen, dass eine engmaschige Beobachtung erforderlich sei, und er meine, das auch mit Sicherheit bei der Klägerin "rübergebracht" zu haben, ist dies nicht nachvollziehbar.

Gegen die Richtigkeit der Darstellung des Zeugen Dr. T. zum Inhalt der Unterredung vom 22.5.1997 spricht neben den (noch darzustellenden) Angaben der Klägerin und ihres Ehemannes vor allem das in den Behandlungsunterlagen des Dr. J. (Anlage 6 zu Anl. K 13) enthaltene handschriftliche Schreiben des Zeugen an Dr. J. über die vertretungsweise erfolgte Behandlung der Klägerin durch Dr. T., das nach insoweit glaubhaften Angaben des Zeugen wohl am 30.5.1997, dem Ende seiner Vertretungszeit, gefertigt wurde. Dort heißt es: "Frau M., die Sie mir ans Herz gelegt haben, hatte im MRT DD Abszess, worauf ich sie in die Chir. Innenstadt geschickt habe. Leider waren die Kollegen nicht sehr kollegial und haben etwas Unruhe in den weiteren Ablauf gebracht durch "Bagatellisierung". Trotzdem geht es ihr langsam besser."

Wenn aber Dr. T. der Klägerin am 22.05.1997 tatsächlich dringend engmaschige Untersuchungen und/oder die Erholung einer dritten Meinung ans Herz gelegt haben will, hätte es nicht nur nahe gelegen sondern sich als dringend geboten dargestellt, diese Umstände bereits seinerzeit auch festzuhalten und Dr. J. darauf hinzuweisen. Es wäre dann zu erwarten gewesen, dass Dr. J. seine Patientin zu einem weiteren Gespräch einbestellen würde, um nach dem Ergebnis einer möglicherweise erfolgten Drittuntersuchung nachzufragen oder, falls eine solche nicht stattgefunden hätte, weitere Untersuchungen selbst vorzunehmen. All dies ist nicht geschehen. Eine Dokumentation der der Klägerin angeblich erteilten Hinweise ist nicht erfolgt. Die Erklärung des Zeugen, möglicherweise nichts festgehalten zu haben, weil er gewusst habe, dass dieser Fall noch ganz ausführlich mit Herrn Dr. J. besprochen werden würde, überzeugt den Senat nicht, zumal der Zeuge auch mitteilte, grundsätzlich immer einen schriftlichen Vermerk über das gemacht zu haben, was wichtig war und der Arzt bei Übernahme wissen musste. Über ein zusätzliches Telefonat mit Dr. J. hatte der Zeuge keine Aktennotiz.

Statt dessen unterzeichnete der Zeuge Dr. T. lediglich am 26.5.1997, mithin vier Tage nach der Wiedervorstellung der Klägerin bei ihm, eine für die DAK gedachte ärztliche Bescheinigung über die Klägerin (Anlage 5 zur Anlage K 13). In dieser nannte der Zeuge als Diagnose "Teilzerreißung M. vastus lateralis li. Hüftgelenk". Ein weiteres Bemühen um die Patientin wird nicht ersichtlich.

Selbst wenn in der Vorstellung des Dr. T. der Gedanke aufgetaucht sein sollte, dass man die Klägerin weiter untersuchen müsse und gegebenenfalls engmaschige Kontrollen durchzuführen hätte, wurde das jedenfalls der Klägerin nicht in der gebotenen, ggf. an ein Mitverschulden im Weigerungsfall denken lassender Weise vermittelt. So hat der Zeuge dann auch einschränkend bemerkt, rückblickend müsse es wohl so gewesen sein, dass die Patientin sein Insistieren auf weiterem Behandlungsbedarf nicht verstanden habe.

Tatsache ist weiter, dass der Zeuge Dr. T. kurz darauf bestätigte, dass es der Klägerin besser ginge; eine Verschlechterung der Symptomatik hat er nicht festgestellt.

Der Senat hält auch hinsichtlich des am 22.5.1997 mit Dr. T. geführten Gesprächs die Angaben der Klägerin in ihrer informatorischen Anhörung für glaubhaft. Diese gab an, Dr. T., dem man den Bericht der Uni-Klinik gebracht habe, sei erstaunt gewesen, dass man sie "in der Uni wieder nach Hause geschickt habe" und habe dann gesagt: "Gut, die werden schon wissen, was sie machen". In gleicher Weise hat sich der Zeugen Stefan O. geäußert, an dessen Aussage zu zweifeln der Senat ebenso keine Veranlassung hat. Sie passt auch in den objektiv feststellbaren Ablauf der Ereignisse.

bbb) Soweit der Zeuge Dr. T. tatsächlich in einer für die Klägerin verständlichen Weise das Einholen einer dritten Meinung und/oder engmaschige Kontrollen angeraten haben sollte, wäre dies im übrigen auch nicht geeignet, im Verhältnis zum Beklagten zu 2) den Einwand des Mitverschuldens der Klägerin zu begründen.

Die Behandlung der Klägerin in der Klinik der Beklagten war mit der Untersuchung am und dem Arztbrief vom 21.05.1997 abgeschlossen.

Den Beklagten zu 2) kann nicht entlasten, wenn die Klägerin dem Ratschlag Dritter nicht gefolgt wäre.

Dies hat bereits das Landgericht in seinem Urteil näher ausgeführt und erläutert, dass die Klägerin, die gewissermaßen vom Landarzt in die Chirurgische Spezialklinik verwiesen wurde, darauf vertrauen durfte, dass sie dort in den besten Händen ist und dass die Behandlung dort den Regeln der ärztlichen Kunst entspricht.

Dem ist beizupflichten. Wenn der Klägerin von dem sie in der Universitätsklinik behandelnden Arzt mitgeteilt wird, der Verdacht ihres sie überweisenden, niedergelassenen Arztes könne nicht bestätigt werden, durfte sie auf das Zutreffen dieser Aussage vertrauen und davon ausgehen, dass die bei ihr vorliegenden Schmerzen ihre Ursache nicht in einem Infektgeschehen haben.

Dass die Klägerin von wem auch immer zu weiteren Untersuchungen einbestellt worden wäre, die sie nicht eingehalten hätte, ist nicht der Fall.

cc) Ein Mitverschulden der Klägerin ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass sie nicht von sich aus frühzeitiger als geschehen zum Zweck weiterer Untersuchungen einen Arzt aufgesucht hat.

Die Klägerin hat, was jeder andere in ihrer Situation nach der Untersuchung durch den Beklagten zu 2) auch getan hätte, darauf vertraut, dass nichts Ernsthaftes vorliegt. Im Hinblick darauf, dass der Klägerin in der Klinik der Beklagten ohnedies in Aussicht gestellt worden war, wie auch die glaubhafte Aussage des Zeugen Stefan O. ergeben hat, wegen der zugrunde liegenden Verletzung mehrere Wochen Schmerzen erdulden zu müssen, ist es nachvollziehbar und der Klägerin nicht vorzuwerfen, wenn sie trotz möglicherweise anhaltender Schmerzen sich nicht unverzüglich wieder in ärztliche Behandlung begeben hat, sondern zunächst den weiteren Verlauf abwartete.

Eine subjektiv als Verschlechterung wahrgenommene Situation trat bei der Klägerin bis Ende Juni 1995 nicht ein. Als dies der Fall war, hat sie sich wieder in ärztliche Untersuchung begeben.

Soweit der Beklagte zu 2) die Einvernahme des Dr. L. als Zeugen beantragte, handelt es sich um einen reinen Ausforschungsbeweisantrag, dem der Senat nicht nachzugehen hatte.

III.

1.

Die Folgen, zu denen das behandlungsfehlerhafte Verhalten des Beklagten zu 2) bei der Klägerin geführt hat bzw. die dem Beklagten zu 2) nach Beweislastgrundsätzen zugerechnet werden müssen, die Schmerzen der Klägerin, ihre körperlichen und seelische Beeinträchtigungen, das Ausmaß der sich anschließenden, erforderlich gewordenen Operationen und die möglichen nachteiligen Folgen in der Zukunft hat das Landgericht bereits eingehend dargestellt.

Hierauf und auf die Begründung des Landgerichts zur Höhe des Schmerzensgeldes sowie zum Erfordernis und der Höhe der Schmerzensgeldrente nimmt der Senat ausdrücklich Bezug und macht sich diese Ausführungen zu eigen (Ziff. I 3 der Entscheidungsgründe des Landgerichts = Seite 17/20 EU).

Eine Schmerzensgeldrente verbietet sich auch nicht aus den vom Beklagten zu 2) genannten Gründen. Im Hinblick auf den eingetretenen gravierenden, lebenslang andauernden und von der Klägerin immer wieder erneut schmerzlich empfundenen Dauerschaden mit der Notwendigkeit und Absehbarkeit weiterer Behandlungen erscheint vielmehr auch das Zusprechen einer monatlichen Schmerzensgeldrente geboten, deren Höhe das Landgericht mit 100,00 € monatlich in nicht angreifbarer Weise bemessen hat.

2.

Darüber hinaus waren die vom Landgericht getroffenen Feststellungen nach Maßgabe des Urteilstenors des Senats zu bestätigen.

Eine Klarstellung war bei den Heilbehandlungskosten insoweit veranlasst, als nur solche Heilbehandlungskosten zu bezahlen sind, die auf der fehlerhaften Behandlung durch den Beklagten zu 2) am 21.5.1997 beruhen. Von der entsprechenden Feststellung umfasst sind selbstverständlich auch entstandene und künftige Verzugszinsen.

Hinsichtlich der übrigen zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden versteht sich bei den letzteren, dass davon nur solche Schäden erfasst sind, die sich aufgrund bisher noch nicht erkenn- und voraussehbarer Leiden ergeben werden.

Auf die Ausführungen des Landgerichts in den Urteilsgründen wird ergänzend Bezug genommen.

B.

Auf die Berufung des Beklagten zu 1) war seine Verurteilung in der Sache insoweit aufzuheben, als das Landgericht ihn gesamtschuldnerisch zum Ersatz der immateriellen Schäden verurteilt bzw. eine entsprechende Schadensersatzpflicht festgestellt hat. Insoweit war die Klage gegen den Beklagten zu 1) abzuweisen.

Hinsichtlich der Feststellung der gesamtschuldnerischen Ersatzpflicht des Beklagten zu 1) für Heilbehandlungskosten und weitere materielle Schäden der Klägerin war die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

I.

Der Beklagte zu 1) haftet der Klägerin nicht deliktisch, weshalb eine Verurteilung zum Ersatz immateriellen Schadens nach anzuwendendem alten Recht (§ 847 Abs. 1 BGB a.F.) ausscheidet.

Dem Beklagten zu 1) steht als Träger der C.- Klinik, für den dort verantwortlich handelnden Beklagten zu 2), der zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung nicht Chefarzt war und nicht als verfassungsmäßig berufener Vertreter der das Krankenhaus tragenden Körperschaft zu betrachten ist, die Möglichkeit zu, gemäß § 831 Abs. 1, Satz 2 BGB den Entlastungsbeweis zu führen.

Diese Möglichkeit wird dem Beklagten zu 1) nicht dadurch genommen, dass sich der Beklagte zu 2) eines groben Behandlungsfehlers schuldig gemacht hat. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts findet in der Rechtsprechung keine Stütze und wird auch vom Senat nicht geteilt.

Der Entlastungsbeweis wurde angetreten und dazu vorgetragen, dass sich der Beklagte zu 1) weder bei der Auswahl noch der Überwachung des Beklagten zu 2) eines Fehlers schuldig gemacht habe. Auf die Ausführungen in den Schriftsätzen des Beklagten zu 1) vom 03.12.2001 und 29.01.2002 (Bl. 38/40, 57/58 d. A.), die der Beklagte zu 1) in zweiter Instanz wiederholt hat, wird insoweit Bezug genommen.

Ein Verschulden bei der Auswahl des ausweislich der vorgelegten, nicht im Streit befindlichen Urkunden in jeder Hinsicht als für die ihm übertragenen Aufgaben ausreichend bzw. hervorragend qualifizierten Beklagten zu 2) hat die Klägerin nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.

Die Klägerin hat es zuletzt überdies unstreitig gestellt, dass sich der Beklagte zu 1) in sämtlichen im Rahmen des Entlastungsbeweises zu klärenden Punkten, also auch bei der Überwachung des Beklagten zu 2) ordnungsgemäß verhalten hat.

Die vom Beklagten zu 1) vorgelegte schriftliche Erklärung des als Zeugen benannten Prof. Dr. Sch. (zu Bl. 297 d.A.), an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln auch der Senat nicht den geringsten Anlass sieht, belegt ausreichend und überzeugend, dass den Beklagten zu 1) auch bei der Überwachung des Beklagten zu 2) kein Vorwurf trifft.

Hinweis für ein Organisationsverschulden gleich welcher Art des Beklagten zu 1) sind nicht vorgetragen und haben sich auch nicht ergeben.

Der Beklagte zu 1) kann deshalb hinsichtlich der deliktischen Ansprüche der Klägerin auf Ersatz immaterieller Schäden nicht in die Mithaftung genommen werden.

Die gegen ihn gerichtete Klage war auf die Berufung hin insoweit abzuweisen.

II.

Die Führung eines Entlastungsbeweis ist dem Beklagten zu 1) dort verwehrt, wo vertragliche, materielle Schadensersatzansprüche der Klägerin betroffen sind.

Diese hat als Kassenpatientin einen Behandlungsvertrag mit der Klinik bzw. dem Beklagten zu 1) als deren Träger abgeschlossen.

Für die Schlechterfüllung dieses Vertrags durch den Beklagten zu 2) als Erfüllungsgehilfen des Beklagten zu 1) gem. § 278 BGB hat letzterer nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung einzustehen.

Die bereits vom Landgericht festgestellte gesamtschuldnerische Ersatzpflicht des Beklagten zu 1) für bereits entstandene und noch entstehende Heilbehandlungskosten und weitere künftige materielle Schäden der Klägerin war deshalb unter entsprechender Zurückweisung der Berufung des Beklagten zu 1) zu bestätigen.

Auf die obigen Ausführungen unter Punkt A III 2 wird ergänzend Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit bestimmt sich nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung