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2. § 839 BGB ist neben Art.70 BayPAG anwendbar. Es besteht Anspruchskonkurrenz.

Aktenzeichen: 1 U 5247/01

Verkündet am 21.11.2002

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2002 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Kläger hin wird das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 11.10.2001 aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 76.202,48 EUR zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 23.09.2000 zu bezahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Feststellungswiderklage des Beklagten wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass sich die Kläger auch bezüglich über die klagegegenständlichen Ansprüche hinausgehender Schäden aus dem Vorfall vom 08.04.2000 aufgrund des Umstandes, dass die Praxistür nicht verschlossen war, ein Mitverschulden von 15 % anrechnen lassen müssen.

IV. Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Beklagte 85 % und die Kläger 15 %.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Kläger, die eine radiologische Arztpraxis betreiben, verlangen vom Beklagten Schadenersatz wegen Beschädigung eines Kernspintomographen durch Polzeibeamte.

Die Kläger betreiben in der ... in ... eine radiologische und nuklearmedizinische Arztpraxis. Am 08.04.2000 gegen 02.00 Uhr war auf der Strasse aus den Praxisräumen ein anhaltender Pfeifton zu vernehmen. Die herbeigerufenen Polizeibeamten, die von einem Einbruch ausgingen, durchsuchten ergebnislos die Praxisräume. Wegen des Pfeiftons versuchten die Polizeibeamten vergeblich über die Einsatzzentrale die Praxisinhaber zu erreichen. Polizeiobermeister ... drückte einen roten mit "STOP" beschrifteten Knopf in einem Schaltkasten, woraufhin das Geräusch verstummte. Es hatte kein Einbruch vorgelegen. Das Pfeifgeräusch ging vom Kernspintomographen aus, war harmlos und wies lediglich auf einen Einstellungsbedarf am Gerät hin. Der vorgenannte Stop-Schalter dient zum Notabschalten des Kernspintomographen, um eine Person aus dem Magnetfeld zu retten oder das Magnetfeld bei Feuergefahr abzuschalten. Seine Betätigung führt zum schlagartigen Zusammenbruch des Magnetfeldes im Kernspintomographen. Dieser Vorgang ist nicht reversibel. Vielmehr musste der Kernspintomograph mit einem Kostenaufwand von 175.340,11 DM wieder in Betrieb gesetzt werden.

Die Praxis wird von den Klägern zu gleichen Teilen als Gemeinschaftspraxis in Form einer BGB-Gesellschaft geführt. Der streitgegenständliche Kernspintomograph ist Eigentum der BGB-Gesellschaft. Dr. ... war am 08.04.2000 nicht mehr Mitglied der Gemeinschaftspraxis, sondern dort nur noch abhängig beschäftigt. Den streitgegenständlichen Kernspintomographen hat Dr. ... nicht bedient, da er insoweit nicht fachkundig war und keine Umgangsgenehmigung hatte. Frau ... war in der Praxis als Schreibkraft ohne medizintechnische Ausbildung oder Kenntnisse beschäftigt.

Die Kläger haben im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass Polizeiobermeister ... ohne zureichenden Anlass den Kernspintomographen notabgeschaltet habe und folglich der Beklagte den Klägern den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen habe.

Die Kläger haben in erster Instanz beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gemeinsamen Hand 175.340,11 DM zuzüglich 11,5 % Jahreszinsen hieraus seit 23.09.2000 zu bezahlen.

Der Beklagte hat in erster Instanz

Klageabweisung

beantragt und widerklagend die Feststellung begeht,

dass den Klägern keine, auch nicht über die klagegegenständlichen Schadensersatzansprüche hinausgehenden, Schadensersatzansprüche aus dem Vorfall vom 08.04.2000 gegen den Beklagten zustehen.

Der Beklagte hat vorgebracht, dass der zufällig privat an den Praxisräumen vorbeikommende Polizeiobermeister ... von einem Einbruch in die Praxisräume ausgehen mußte. Das Schliessblech an der Praxistür sei aufgebogen gewesen, diese habe sich ohne weiteres öffnen lassen.

Die Aktivlegitimation der Kläger sei zu bestreiten.

Die Kläger hätten vorprozessual über den eingeklagten Schaden hinaus auch einen Verdienstausfall geltend gemacht und in Höhe von 50.000,- DM auch aufrecht erhalten. Deshalb werde Feststellungswiderklage erhoben.

Das Landgericht hat am 20.09.2001 Beweis durch Einvernahme des Zeugen ... erhoben.

Mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 12.10.2001 zugestelltem Urteil vom 11.10.2001, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht Ingolstadt die Klage abgewiesen und der Feststellungswiderklage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die am 25.10.2001 eingegangene und nach Fristverlängerung am 27.12.2001 begründete Berufung der Kläger.

Die Kläger machen geltend, es sei völlig unvernünftig und zur Abwehr einer etwaigen Gefahr auch ungeeignet gewesen, auf gut Glück hin irgendeinen STOP-Knopf zu drücken. Die Folgen seien für die Polizeibeamten nicht abzuschätzen gewesen. Es habe sich lediglich um eine Anscheinsgefahr gehandelt, für deren Folgen der Beklagte haften müsse. Im übrigen sei der von Polizeiobermeister ... gedrückte STOP-Knopf mit einer aufklappbaren gelben Kappe abgedeckt gewesen, die mit einem symbolischen Warnhinweis versehen ist. Die Praxistür sei nicht offen gewesen, allerdings sei diese durch etwas festeres Drücken zu öffnen gewesen.

Die Kläger beantragen:

I. Das Urteil des Landgerichts Ingolstadt wird aufgehoben.

II. Der Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 89.649,97 DM zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit 23.09.2000 zu bezahlen.

III. Die Widerfeststellungsklage wird abgewiesen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Der Beklagte macht geltend, dass Polizeiobermeister ... lediglich die Alarmanlage habe abschalten wollen. Durch alsbaldiges Entriegeln des gedrückten STOP-Knopfes wäre eine Reduzierung des Schadens möglich gewesen. Weder Dr. ... noch Frau ... die von der Polizei alsbald telefonisch erreicht worden seien, hätten die Polizeibeamten auf den drohenden hohen Schaden und das Erfordernis des Entriegelns des STOP-Knopfes hingewiesen. Im übrigen stehe den Klägern eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gegenüber der Fa. ... offen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Erholung zweier schriftlicher Gutachten des Sachverständigen ... Wegen der Einzelheiten wird auf die Gutachten vom 21.08.2002 (Bl. 129/130 d.A.) und vom 15.10.2002 (Bl. 141/142 d.A.) verwiesen.

Im übrigen wird bezüglich des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz auf die Schriftsätze der Kläger vom 27.12.2001 und vom 22.04.2002 sowie auf die Schriftsätze des Beklagten vom 15.01., 22.04., 23.09., 25.09. und 12.11.2002 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist mit der Maßgabe eines 15-prozentigen Abzuges wegen Mitverschuldens sowohl aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 Grundgesetz als auch gemäß Art. 70 PAG - mit Abstrichen beim Zinsanspruch - begründet. Folglich waren das Urteil des Landgerichts Ingolstadt aufzuheben, der Klage im vorgenannten Umfang stattzugeben und die Feststellungswiderklage des Beklagten entsprechend abzuweisen.

A) Die Kläger sind als Gesellschafter bürgerlichen Rechts zur gesamten Hand aktiv legitimiert. Der Kläger zu 1) hat im Termin vom 21.02.2002 unwidersprochen vorgetragen, dass die Kläger zu gleichen Teilen eine Gemeinschaftspraxis in Form einer BGB-Gesellschaft betreiben und der streitgegenständliche Kernspintomograph gesamthänderisches Eigentum der BGB-Gesellschaft ist. Folglich sind die Kläger als Gesellschafter berechtigt, Leistung an sich zur gesamten Hand zu verlangen.

B) Der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach sowohl gemäß Art. 70 PAG als auch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gerechtfertigt.

1a. In den Fällen der Anscheinsgefahr, d.h. wenn die Behörde zwar ex ante von einer Gefahr ausgehen durfte, es sich ex post aber herausstellt, dass objektiv keine Gefahrenlage bestanden hat, muss der Staat den Anscheinsstörer unter Aufopferungsgesichtspunkten entschädigen (BGHZ 117, 303 ff; BGH NJW 94, 2355; Berner/Köhler, Kommentar zum Polizeiaufgabengesetz, 16. Auflage, Randnr. 2 zu Art. 70 PAG; Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2. Auflage, Randnrn. E 34-36 sowie L 8 und 9). Die Frage der Entschädigung ist nach einer objektiven Betrachtungsweise ex post zu entscheiden (BGH NJW 94, 2356; BGHZ 117, 307). Dies gilt nicht nur für die Zustandsstörung, sondern auch im Falle der Inanspruchnahme als Handlungsstörer (BGH NJW 94, 2355).

Die Entschädigungspflicht unter Aufopferungsgesichtspunkten besteht auch gegenüber rechtmäßigem staatlichen Handeln. In Bayern regelt sich die Entschädigung bei polizeilichem Vorgehen gegen einen Anscheinsstörer in entsprechender Anwendung von Art. 70 PAG.

Es steht fest und war in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien letztlich auch nicht mehr streitig, dass von dem Kernspintomographen objektiv keine Gefahr ausging, der Pfeifton vielmehr nur vor einer Selbstschädigung des Gerätes bei weiterem Gebrauch warnen und auf einen Einstellungsbedarf am Gerät hinweisen sollte. Folglich war lediglich eine Anscheinsgefahr im vorgenannten Sinne gegeben.

b) Allerdings ist der Entschädigungsanspruch aus Aufopferungsgesichtspunkten ausgeschlossen, wenn der Geschädigte die den Verdacht oder Anschein begründenden Umstände zu verantworten hat (BGH NJW 94, 2356). Soweit die Praxistür nicht hinreichend resistent verschlossen war, begründet dies zwar ein anspruchsminderndes Mitverschulden (siehe unter F a), ein anspruchsausschließendes Verantworten der Anscheinsgefahr kommt jedoch nicht in Betracht, zumal die unzureichend geschlossene Tür nur in einem mittelbaren Zusammenhang mit dem Kernspintomographen steht.

2. Der geltend gemachte Schadenersatzanspruch ist dem Grunde nach auch aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG begründet.

a) § 839 BGB ist neben Art. 70 PAG anwendbar. Es besteht Anspruchskonkurrenz (Berner a.a.O., Art. 70 PAG Rdnr. 2; Lisken a.a.O., Randnr. L 21).

b) Die Polizei durfte zwar in Anbetracht der nicht ordnungsgemäß geschlossenen Praxistür, des unbekannten Alarmtones und weil die Kläger nicht erreichbar waren von einer Gefahrenlage ausgehen und unabhängig davon, ob ein Einbruch vorlag, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr treffen. Allerdings mußte die getroffene Maßnahme zur Gefahrenabwehr geeignet sein. Die Kläger haben zurecht darauf hingewiesen, dass es keinen Sinn macht, wenn ein mit der Anlage in keiner Weise vertrauter Laie irgendeinen STOP-Knopf drückt. Ein "blindes" Drücken irgendeines STOP-Knopfes konnte ebenso die Gefahr vergrößern. Dies gilt auch dann, wenn der Senat in diesem Zusammenhang zu Gunsten des Beklagten unterstellt, dass die gelbe Abdeckklappe nicht über den STOP-Knopf heruntergeklappt war. Ebensowenig kommt es darauf an, ob Polizeiobermeister ... wie der Beklagte in der Berufungsinstanz behauptet, die Alarmanlage abschalten wollte. Es verbleibt auch in diesem Fall dabei, dass Polizeiobermeister ... in der radiologischen Praxis ohne tragfähige Erkenntnisse und zureichenden Anlass irgendeinen Knopf gedrückt hat. Die Maßnahme war folglich sinnlos, ungeeignet, potentiell gefährlich und damit auch rechtswidrig und amtspflichtwidrig.

c) Polizeiobermeister ... hat schuldhaft gehandelt. Der Senat verkennt nicht, dass Polizeibeamte in Stresssituationen rasch handeln müssen und die Situation, in der sich der Polizeibeamte befindet, nicht mit derjenigen des Richters vergleichbar ist, der ex post am Schreibtisch eine Bewertung vornimmt. Dennoch hat Polizeiobermeister ... aus den unter b) genannten Gründen (leicht) fahrlässig gehandelt.

C) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. Art. 70 Abs. 1 letzter Hbs. PAG gegen die Firma ... ... steht den Klägern entgegen dem Vorbringen des Beklagten nicht offen.

Da der Kernspintomograph ausschließlich auf die Bedienung durch Fachkundige ausgelegt ist, war die Firma ... nicht verpflichtet, den STOP-Knopf mit einer Sicherung oder einem Hinweisschild zu versehen.

Keine Rede kann entgegen der Einschätzung des Beklagten davon sein, dass der Kernspintomograph wegen des hohen Schadens, den eine Notabschaltung zur Folge hat, mit einem Mangel behaftet ist. Die Möglichkeit der Notabschaltung muss gegeben sein, die Folgen sind technisch bedingt.

Auf eine etwaige Versicherung des Schadens kommt es nicht an, da eine private Schadensversicherung weder eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB (Palandt § 839 BGB RdNr. 56) noch von Art. 70 Abs. 1 letzter Hbs. PAG ist.

D) Das Drücken des STOP-Schalters war ursächlich für den eingetretenen Schaden. Der Sachverständige ... hat im Gutachten vom 21.08.2002 erläutert, dass das Drücken des Magnet-STOPP-Schalters irreversibel und schlagartig das Magnetfeld im Kernspintomographen zusammenbrechen lässt.

E)a) Der Beklagte hat lediglich unsubstantiiert und ausforschend - "ob" - und damit prozessual belanglos im Schriftsatz vom 23.09.2002 den verfahrensgegenständlichen Kernspintomographen in Verbindung mit diversen Rechtsvorschriften gebracht.

b) Im Übrigen hat der Sachverständige im Gutachten vom 15.10.2002 ohnehin festgestellt, dass die Strahlenschutzverordnung auf das Gerät keine Anwendung findet, da bei der Magnetresonanztomographie keine ionisierende Strahlung entsteht.

c) Der Beklagtenvertreter hat im Termin am 17.10.2002 erklärt, dass er keine weiteren Fragen an den Sachverständigen hat, vielmehr die Fragen des Beklagten mit dem Ergänzungsgutachten beantwortet sind. Der Senat schließt daraus, dass der Beklagte die Vereinbarkeit des verfahrensgegenständlichen Gerätes mit der Röntgenverordnung und dem Medizinproduktgesetz nicht mehr in Frage stellen will bzw. diese Vorschriften nicht mehr für einschlägig hält.

d) Im Übrigen hat der Beklagte insoweit nicht einmal ansatzweise behauptet, dass der verfahrensgegenständliche Kernspintomograph in Deutschland nicht zulassungsfähig und damit, darauf käme es entscheidend an, (teilweise) wertlos ist.

Der Senat ist im Übrigen davon überzeugt, dass das Gerät zugelassen bzw. zulassungsfähig ist. Der Kernspintomograph wurde von der Firma ... einem der weltweit wenigen Hersteller derartig komplexer Geräte produziert. Dass das hochpreisige Gerät eines deutschen Herstellers in Deutschland nicht zulassungsfähig ist, kommt nach dem Dafürhalten des Senats nicht ernsthaft in Betracht.

F)a) Aufgrund der Aussage des Zeugen ... vom 20.09.2001 ist der Senat davon überzeugt, dass die Praxistür nicht verschlossen war. Die Kläger haben dies mit Schriftsatz vom 27.09.2001 auch weitgehend eingeräumt. Der Kläger zu 1) hat im Termin vom 21.02.2002 konzidiert, dass die Tür zu öffnen war, wenn etwas fester dagegen gedrückt wurde. Es bedarf keine Erörterung, dass eine unverschlossene Praxistür mitten in der Nacht bei Abwesenheit sämtlicher Mitarbeiter pflichtwidrig und schuldhaft ist. Die Kläger haben keine entschuldigende Erklärung dafür, dass die Praxistür nicht versperrt war. Ein etwaiges Verschulden ihrer Mitarbeiter müssen sich die Kläger gem. § 831 BGB zurechnen lassen. Entgegen den Behauptungen der Kläger lässt sich aus der Rechnung der Feuerwehr vom 26.07.00 nicht ableiten, dass die Tür gewaltsam geöffnet wurde. Der Umstand, dass die Praxistür unverschlossen blieb, war adäquat kausal für den weiteren Schadenshergang. Der Senat bemisst das Mitverschulden der Kläger mit 15 % (§ 254 BGB, Art. 70 Abs. 7 Satz 3 PAG).

b) Die Beschädigungen an der Praxistür begründen kein Mitverschulden der Kläger. Die Beschädigungen, die ausweislich der Lichtbildtafel nicht aus dem Rahmen fallen, wurden von den Klägern plausibel mit dem Transport von Kranken auf Liegen durch diese Tür begründet. Ein adäquat kausaler Zusammenhang zum Schadenshergang besteht nicht.

c) Entgegen dem Vorbringen des Beklagten waren die Kläger, der Kernspintomograph war von vornherein nur für die Bedienung durch geschultes Personal ausgelegt, nicht verpflichtet, Hinweisschilder dahingehend anzubringen, dass bei Betätigung des Stop-Knopfes ein hoher Schaden droht. Die verfahrensgegenständliche Konstellation war nicht vorhersehbar. Die Kläger konnten und mussten dieser folglich nicht durch Hinweisschilder vorbeugend entgegentreten. Hinweisschilder für jeden auch noch so unwahrscheinlichen Fall würden ohnehin nur dazu führen, dass auch Hinweise für naheliegende Gefahren nicht mehr gebührend zur Kenntnis genommen werden.

Dies gilt auch, soweit der Beklagte die Benennung einer verantwortlichen Person am Kernspintomographen verlangt.

d) Nach dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen ... vom 15.10.2002 konnte der durch Drücken des Magnet-STOP-Schalters eintretende Schaden durch anschließendes Ziehen des Schalters um einen Betrag von max. 16.800,-- Euro reduziert werden.

Der Beklagte legt in diesen Zusammenhang den Klägern vergeblich dahingehend ein Mitverschulden zur Last, dass Dr. ... und Frau ... die von der Polizei nach dem Drücken des Knopfes telefonisch erreicht wurden, die Polizeibeamten nicht auf das Erfordernis des Ziehen des Knopfes hingewiesen haben. Der Kläger zu 1) hat im Termin vom 17.10.2002 unwidersprochen vorgetragen, dass Dr. ... mangels Sachkunde und Umgangsgenehmigung den Kernspintomographen nicht benutzt hat und Frau ... als Schreibkraft ohne medizintechnische Kenntnisse oder Ausbildung beschäftigt wird. Mithin kommt eine Zurechnung des Verhaltens von Dr. ... und Frau ... gem. § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 278 BGB im Rahmen des durch die unerlaubte Handlung begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses abgesehen davon, dass Dr. ... und Frau ... mangels Sachkenntnis nicht schuldhaft gehandelt haben, auch deshalb nicht in Betracht, da Dr. ... und Frau ... nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles, da nicht fachkundig, nicht mit Wissen und Wollen der Kläger in deren Pflichtenkreis als Hilfspersonen tätig wurden.

Im Übrigen hätte der pflichtige Beklagte auch nicht hinreichend dargetan, dass Dr. ... und Frau ... noch innerhalb eines Zeitfensters benachrichtigt wurden, in dem eine nennenswerte Reduzierung des Schadens durch Ziehen des Magnet-STOP-Schalters möglich war.

e) Der im Rahmen von § 254 BGB darlegungspflichtige Beklagte hat keinen Beweis dafür angeboten, dass die gelbe Abdeckung mit der symbolischen Warnung hochgeklappt war.

Im Übrigen würde der Senat, selbst wenn er zugunsten des Beklagten davon ausginge, dass die Abdeckung hochgeklappt war, da diesem Umstand neben der Tatsache, dass die Praxistür unversperrt war, kein nennenswertes Gewicht zukommt, das Mitverschulden der Kläger nicht mit mehr als 15 % bewerten.

G) Der vom Beklagten verlangte Abzug Neu für Alt kommt nicht in Betracht, da mit dem Wiederaufbau des Magnetfeldes keine Wertsteigerung oder Gebrauchsvorteile verbunden waren.

H) Zwischen den Parteien ist in der Berufung unstreitig, dass die Kläger für die Wiederinbetriebnahme des Kernspintomographen 175.340,11 DM aufwenden mussten.

I) Der beantragte Zinssatz konnte den Klägern nicht zugesprochen werden, da die Klageforderung bereits am 08.04.2000 fällig wurde. § 288 BGB n.F. gilt gem. Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB jedoch nur für Geldschulden, die seit dem 01.05.2000 fällig geworden sind.

J) Der Senat legt die Feststellungswiderklage des Beklagten dahingehend aus, dass sich diese lediglich gegen über die streitgegenständlichen Ansprüche hinausgehende Schäden wendet.

Da die Klage im Hauptsacheanspruch - abgesehen vom 15 %igen Abschlag gemäß § 254 BGB - begründet ist, war die Feststellungswiderklage des Beklagten im spiegelbildlichen Umfang abzuweisen. Damit ist allerdings nur gesagt, dass jedenfalls auch insoweit ein 15 %iges Mitverschulden fest steht. Ein höheres Mitverschulden oder anderweitige Einwendungen und Einreden, die die Höhe des Anspruches betreffen, sind nicht präkludiert, da die Abweisung eines negativen Feststellungsantrages gegen einen unbezifferten Anspruch nichts über die Höhe des bejahten, aber nicht bezifferten Anspruches besagt, sondern lediglich einem Grundurteil gleichkommt (Zöller, 23. Auflage, Randnr. 11 zu § 322 ZPO).

K) Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wobei der Senat die Festststellungswiderklage mit 25.564,59 Euro bemessen hat.

Die Entscheidung für die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO n.F. sind nicht gegeben.

Ende der Entscheidung