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In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hier: Kostenbeschluss des Landgerichts vom 3.3.2004

erlässt der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die unterzeichnenden Richter am 19.10. 2004 folgenden Beschluss

Tenor:

I. Die sofortige Beschwerde des Klägers vom 17.3.2004 gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 3.3.2004 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es richtig heißen muss: Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) einschließlich der der Beklagten zu 2) in dem selbständigen Beweisverfahren 9 OH 9360/97 des Landgerichts München I entstandenen Kosten.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 12.950,41 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1.

Der Kläger ist der Haftpflichtversicherer der S. GmbH.

Diese hatte Aufwendungen und sah sich Haftungsansprüchen deshalb ausgesetzt, da eine von ihr als Rechtsnachfolgerin der B. AG betriebene Soleleitung zwischen dem Bergwerk B. und der Saline R. an der Unterquerung der Bundesstraße B 20 in Höhe von Kilometer 17,55 bei H. ein im November 1996 festgestelltes Leck aufwies, das zur Verunreinigung des Grundwassers zweier Gemeinden geführt haben soll.

Zur Klärung des Vorliegens, der Ursachen und des Beseitigungsaufwands hinsichtlich des Lecks und der seit Juni 1996 aufgetretenen Chloridbelastung sowie der Klärung von Verantwortlichkeiten hatte die Firma S. GmbH mit Antrag vom 16.5.1997 unter dem Aktenzeichen 9 OH 9360/97 beim Landgericht München I ein selbständiges Beweisverfahren betrieben.

Dieses richtete sich zunächst gegen die Gemeinden B. G. und G., deren möglichen Haftungsansprüchen sich die Antragstellerin ausgesetzt sah, sowie gegen die Sch. Bau GmbH (Antragsgegnerin zu 3)) und die Bundesrepublik Deutschland (Antragsgegnerin zu 4)), gegen die die Antragstellerin ggf. Ansprüche durchsetzen zu können glaubte. Sachverständigenseits sollte insoweit dazu Stellung genommen werden, dass der Schutz der Soleleitung bei Straßenverbreiterungsarbeiten im Frühjahr 1990 von den Antragsgegnerinnen zu 3) und 4) nicht fachgerecht ausgeführt worden sei, weil das Schutzrohr für die Soleleitung nicht verlängert wurde. Die Antragstellerin war hierbei ausweislich ihres Antrags davon ausgegangen, dass die vorbezeichneten Arbeiten im Auftrag der Antragsgegnerin zu 4) von der Antragsgegnerin zu 3) durchgeführt worden seien. Hierzu bezog sie sich auf ein Aufmaßblatt "der Antragsgegnerin zu 3)" (Anlage K 4 zum Beweisverfahren = Anlage K 2 im Hauptsacheprozess) sowie darauf, dass die entsprechenden Arbeiten an der Soleleitung gemäß Rechnung der "Antragsgegnerin zu 3)" vom 19.4.1990 (Anlage K 5 zum Beweisverfahren = Anlage K 5 im Hauptsacheprozess) der Antragstellerin in Rechnung gestellt worden seien. (Tatsächlich weisen beide Schriftstücke jeweils die Sch. GmbH aus.)

Als Mitverursachungsquelle nannte die Antragstellerin des selbständigen Beweisverfahrens darüber hinaus ein in der Nähe der Leckstelle denkbares Erdbeben.

Für die Antragsgegnerin zu 3) bestellte sich die Rechtsanwaltskanzlei K. und Kollege.

Um Zuständigkeitsbedenken des Gerichts auszuräumen, nahm die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 24.7.1997 den Antrag auf selbständige Beweiserhebung gegenüber der Antragsgegnerin zu 3) zurück und verkündete ihr stattdessen den Streit. Als Grund für die dem Anwalt der vormaligen Antragsgegnerin zu 3) am 4.8.1997 zugestellten Streitverkündung wurden mögliche Regressansprüche der Antragstellerin gegenüber der Streitverkündeten wegen mangelhafter Straßenverbreiterungsarbeiten im Jahre 1990 genannt.

Mit Beschluss vom 4.8.1997 ordnete das Landgericht Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dr. Ing. Sch. an. Mit Beschluss vom 19.10.1998 wurde der Sachverständigenauftrag auf den Sachverständigen Prof. Dr. P. erweitert.

Am folgenden Verfahren war die Streitverkündete, die jedenfalls expressis verbis keinen Beitritt erklärt hatte, zunächst gerichtlicherseits nicht weiter beteiligt, wurde aber schließlich wieder mit eingebunden.

Die Gutachten der Sachverständigen Sch. vom 12.4.1999 und P. vom 11.6.1999 leitete das Gericht auch dem anwaltlichen Vertreter der Streitverkündeten zu.

Mit Schriftsatz vom 10.5.1999 teilten die Verfahrensbevollmächtigten der Streitverkündeten mit, dass, um das Sachverständigengutachten überprüfen zu können, es "für die Antragsgegnerin, die Fa. Sch. GmbH" erforderlich sei, noch verschiedene näher bezeichnete Unterlagen zu erhalten.

Rechtsanwalt K., der auf Antrag vom 7.7.1999 Akteneinsicht erhielt, beantragte mit weiterem, umfangreichen Schriftsatz vom 7.9.1999, den Sachverständigen aufzugeben, zu zahlreichen vom Streitverkündeten aufgeworfenen Fragen gutachtliche Ausführungen zu machen. Die Streitverkündete, die sich im Rubrum dieses Schriftsatzes wie auch zum Teil in dessen Text als Antragsgegnerin zu 3) bezeichnete, ließ dabei keine Zweifel daran aufkommen, dass die Arbeiten an der Soleleitung von ihr ausgeführt worden seien, wohl aber daran, dass dies nicht fachgerecht geschehen sei. Überdies führte die Streitverkündete mehrere Umstände und Fragen an, die an ein gewichtiges Verschulden der Antragstellerin denken ließen.

Mit Beschluss vom 15.5.2000, der im Rubrum als Antragsgegnerin zu 3) die "Fa. Sch. GmbH", vertreten durch Rechtsanwälte K. & Koll., enthält, ordnete das Landgericht schriftliche Ergänzungsgutachten unter anderem zu den im Schriftsatz des Rechtsanwalts K. vom 7.9.1999 aufgeworfenen Fragen an und machte die weitere Begutachtung unter anderem von der Einzahlung eines Kostenvorschusses der "Antragsgegnerin zu 3)" über 5.000,- DM abhängig, den Rechtsanwalt K. für die "Firma Sch. GmbH" aufforderungsgemäß am 7.6.2000 einbezahlte.

Ergänzende Gutachten wurden erstattet.

2.

a) Mit Mahnbescheidsanträgen vom 2.4.2002, gerichtet gegen den Freistaat Bayern, und die Sch. Bau GmbH, machte der Kläger unter Hinweis auf einen Forderungsübergang gemäß § 67 VVG - nach Widerspruch mit Schriftsatz vom 31.1.2003 näher begründete - Schadensersatzansprüche geltend.

Diese stützte der Kläger auf die im selbständigen Beweisverfahren erholten Gutachten des Sachverständigen Dr. Sch., aus denen er eine fehlerhafte Durchführung von Straßenerweiterungsarbeiten und eine dabei erfolgte Beschädigung der Soleleitung der S. GmbH durch die seiner Auffassung nach im Jahr 1990 vom selbst fehlerhaft planenden Straßenbauamt Traunstein mit den Arbeiten beauftragte Sch. Bau- und Umwelttechnik GmbH folgerte.

Mit Schriftsatz ihrer Anwälte K. und Kollegen vom 7.4.2003 beantragte die Sch. Bau- GmbH Klageabweisung. Unter anderem bezeichnete sich die (anfängliche) Beklagte zu 2) als nicht passivlegitimiert. Entgegen der Behauptung des Klägers habe das Straßenbauamt T. im Jahre 1990 nämlich nicht sie sondern die Firma Sch. GmbH mit der Straßenerweiterung der Bundesstraße B 20 beauftragt, wie sich sowohl aus dem von der Firma S. bereits im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten Aufmaßblatt wie auch der Rechnung vom 19.4.1990 ergebe. Zum Klagevortrag nahm die Beklagte zu 2) daneben noch umfangreich Stellung.

Mit Schriftsatz vom 22.4.2003 reichte die (anfängliche) Beklagte zu 2) das Auftragsschreiben des Straßenbauamts T. vom 23.11.1989 nach, das als Auftragnehmer der Straßenerweiterungsarbeiten die Arbeitsgemeinschaft Sch. GmbH und Gebr. S. GmbH & Co. KG auswies.

Mit Schriftsatz vom 30.10.2003 erweiterte der Kläger die Klage auf die Sch. GmbH.

Für diese bestellte sich mit Schriftsatz vom 22.1.2004 Rechtsanwalt S. K. und beantragte im wesentlichen unter Erhebung der Verjährungseinrede Klageabweisung.

b) Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 3.3.2004 nahm der Kläger gegenüber der vormaligen Beklagten zu 2), der Sch. Bau- GmbH die Klage zurück.

Mit Beschluss vom selben Tag entschied das Landgericht unter Ziffer III., dass "die Klägerin" die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) einschließlich der in dem selbständigen Beweissicherungsverfahren 9 OH 9360/97 entstandenen Kosten zu tragen habe.

Die Klage wies das Landgericht mit Urteil vom 26.5.2004 gegen beide noch verbliebene Beklagte zurück, gegen die Sch. GmbH wegen Verjährung

c) Gegen die Ziffer III. des landgerichtlichen Beschlusses vom 3.3.2004 legte der Kläger am 17.3.2004 sofortige Beschwerde ein, die am selben Tag bei Gericht einging.

Diese begründete er mit Schriftsatz vom 22.4.2004 und weiter im Schriftsatz vom 10.8.2004 damit, dass Kosten, die im selbständigen Beweisverfahren entstanden sind, bei Klagerücknahme nicht von der Kostenfolge des § 269 Abs. III ZPO erfasst seien. Im übrigen sei die Streitverkündete und spätere Beklagte nach Rücknahme des gegen sie gerichteten Antrags auf selbständige Beweiserhebung nicht mehr Verfahrensbeteiligte des selbständigen Beweisverfahrens gewesen, da sie keinen Streitbeitritt erklärt habe, der ausdrücklich und ohne eine Unsicherheit darüber zu hinterlassen, auf wessen Seite beigetreten werde, hätte erfolgen müssen. Hinsichtlich der näheren Begründung wird auf Blatt 208/211, 282/285 der Akten Bezug genommen.

Die vormalige Beklagte zu 2) beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 26.8.2004 nicht abgeholfen und hat die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Auf Blatt 292/296 der Akten wird insoweit Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und fristgerecht erhoben.

In der Sache bleibt ihr jedoch der Erfolg versagt.

Die vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung war lediglich, um Missverständnisse auszuschließen, wie geschehen zu präzisieren.

1.

In der Rechtsprechung der Obergerichte und in der Literatur ist heftig umstritten, ob der Kostenausspruch nach einer Klagerücknahme auch die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens erfassen kann. Diskutiert wird dies in der Regel mit der Voraussetzung, dass die Parteien beider Verfahren und der Streitgegenstand identisch sind.

Abgelehnt worden ist dies beispielsweise vom OLG München (Beschluss vom 10.12.1997, 11 W 2427/97 = NJW-RR 1998, 1078), vom OLG Köln (BauR 2003, 290 [291]), vom OLG Koblenz (Beschluss vom 5.3.2003, 14 W 148/03 = NJW 2003, 3281) sowie von Hartmann (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 91 Rdnr. 198). Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Klagerücknahme lasse die Anhängigkeit rückwirkend entfallen, der Kläger könne deshalb den Streitgegenstand erneut zur gerichtlichen Entscheidung stellen und in diesem Verfahren könne das Gericht dann das selbstständige Beweisverfahren bei seiner Entscheidung verwerten.

Demgegenüber befürworten das OLG Düsseldorf (BauR 1997, 349 [351]) und Herget (Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdnr. 13 - Selbstständiges Beweisverfahren und § 494a Rdnr. 4a) eine entsprechende Anwendung des § 494a II ZPO für den Fall, dass eine Hauptsacheklage erhoben, jedoch zurückgenommen wurde..

Der Senat folgt, wie auch das OLG Frankfurt a. M. in seiner Entscheidung vom 1.8.2003 (19 W 29/03 = NJW-RR 2004, 71), der letztgenannten Ansicht. Sinn und Zweck der Regelung des § 494a ZPO und die Interessenlage der Beteiligten gebieten eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung auf den Fall, dass eine Klage erhoben, aber zurückgenommen wurde.

Der Antragsgegner hat, nachdem die Klage erhoben wurde, jedenfalls zunächst keine Möglichkeit mehr, nach § 494a ZPO vorzugehen, weil die Anordnung zur Klageerhebung voraussetzt, dass eine Klage noch nicht anhängig ist. Durch die Rücknahme der Klage entfällt aber auch die Möglichkeit, dass im Rahmen des Hauptverfahrens über den sachlichen Streit und damit über die im selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten nach dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen entschieden wird. Zwar könnte der Kläger nach der Klagerücknahme die Klage jederzeit erneut erheben und eine ihm inhaltlich günstige Entscheidung erwirken. Die Möglichkeit, dass der Antragsteller die dem Antragsgegner in einem selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auch dann zu tragen hat, wenn er letztlich in einem Hauptverfahren sachlich obsiegt, hat der Gesetzgeber aber mit der Regelung des § 494a ZPO bewusst in Kauf genommen. Denn auch nach dieser Bestimmung wirkt sich die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr auf die Kostenentscheidung aus, wenn der Antragsteller die ihm gesetzte Frist zur Klageerhebung versäumt hat.

Die entsprechende Anwendung des § 494a II ZPO auf den Fall, dass die Klage zur Hauptsache zurückgenommen wurde, rechtfertigt sich auch deshalb, weil es, nachdem der Kläger die Klage zurückgenommen hat, eine leere Förmelei darstellen würde, wenn man dem Antragsgegner auferlegen wollte, gleichwohl eine Anordnung zur Klageerhebung gemäß § 494a I ZPO zu erwirken. Denn mit der Rücknahme der Klage hat der Antragsteller/Kläger bereits deutlich zu erkennen gegeben, seinen Anspruch gerade nicht im Wege der Klage durchsetzen zu wollen (so auch OLG Frankfurt a. M., a.a.O., S. 72).

2.

Auf den vorliegenden Fall bezogen, bedeutet dies, dass die Entscheidung des Landgerichts der Sach- und Rechtslage entspricht.

a) Es wurde nicht nur der Anspruch eingeklagt, dessen Vorbereitung das selbständige Beweisverfahren dienen sollte. Am selbständigen Beweisverfahren waren auch (neben anderen Parteien) dieselben Parteien wie am Hauptsacheprozess beteiligt.

aa) Antragsteller im selbständigen Beweisverfahren war zwar die S. GmbH, wohingegen im Hauptsacheprozess der H.- V. a. G.als Haftpflichtversicherer der Antragstellerin klagt. Dieser ist jedoch gem. § 67 VVG Rechtsnachfolger der Antragstellerin. Parteien sind die des Beweisverfahrens oder ihre Rechtsnachfolger (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 26. Aufl., RdNr. 4 zu § 494a ZPO).

bb) Die Beklagte zu 2) war ebenfalls Partei des selbständigen Beweisverfahrens.

Dies ist bis zu dem Zeitpunkt der Antragsrücknahme in ihre Richtung offenkundig.

Anschließend war sie Streithelferin auf Seite der übrigen Antragsgegner.

Die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 5.12.1996, VII ZR 108/95 = NJW 1997. 859).

Ein Streitbeitritt ist auch erfolgt. Dieser ist zwar nicht expressis verbis geschehen, was vorliegend jedoch auch nicht erforderlich war. Die Erklärung des Beitritts, die grundsätzlich formell den Anforderungen des § 70 ZPO zu entsprechen hat, muss nicht wörtlich und ausdrücklich erfolgen; es genügt vielmehr eine dem Sinn nach eindeutige Äußerung (BGH, Urteil vom 10.3.1994, IX ZR 152/93 = NJW 1994, 1537). Es kann insoweit keinem Zweifel unterliegen, dass die vormalige Antragsgegnerin dem selbständigen Beweisverfahren beigetreten ist. Die übrigen Verfahrensbeteiligten mussten den von der Einbezahlung eines erheblichen Gebührenvorschusses begleiteten Schriftsatz der anwaltlichen Vertreter der vormaligen Antragsgegnerin vom 7.9.1999 so verstehen, dass jedenfalls hiermit die Streitverkündete sich aktiv als Streithelfer am selbständigen Beweisverfahren beteiligen wollte. Dass hierbei bei Gericht wie auch bei der Streithelferin die Parteibezeichnung nicht immer korrekt erfolgte, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.

Auch unterliegt es, wie nicht zuletzt die Ausführungen der Streithelferin im Schriftsatz ihrer Anwälte vom 7.9.99 zeigen, keinem Zweifel, auf wessen Seite der Beitritt erfolgte und dass dieser jedenfalls nicht auf Seiten der Antragstellerin zu sehen war.

Dies führt zu der vom Landgericht in seinem Beschluss vom 3.3.2004 ausgesprochenen Kostenfolge.

Der Kläger trägt zum einen die der Beklagten zu 2) als Antragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten, was sich insoweit auch schon analog § 269 Abs. 3 ZPO ergibt.

Des weiteren trägt er auch die der Beklagten zu 2) dort als Streithelferin entstandenen Kosten. Dies deshalb, da der Kläger mit seiner Klage zu verstehen gegeben hat, dass er vermeintliche Ansprüche gegen die sonstigen Gegner des selbständigen Beweisverfahrens und insbesondere die Bundesrepublik Deutschland nicht weiterzuverfolgen gedenkt, womit jede weitere Fristsetzung nach § 494a Abs. 1 ZPO reine Förmelei wäre. Ebenso wie ein Antragsteller dann, wenn er den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurücknimmt, nicht nur die Kosten des Antragsgegners sondern zusätzlich die der dem Antragsgegner beigetretenen Streitverkündeten zu tragen hat (OLG München, Beschluss vom 16.12.1997, 13 W 3259/97 = BauR 1998, 592), trifft ihn diese Kostenfolge auch dann, wenn eine Klage gegen die Gegner, denen der Streitverkündete beigetreten ist, nicht erhoben wird.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO:

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem von der Beklagten zu 2) für die anwaltliche Vertretung im Beweissicherungsverfahren geltend gemachten Kosten. Diese betragen laut Schriftsatz der Rechtsanwälte Klaus K. und Kollege vom 4.3.2004 12.950,41 €.

Darüber, ob dieser Kostenansatz zu Recht erfolgt ist, war hier nicht zu entscheiden.

Ende der Entscheidung