Judicialis Rechtsprechung

2. § 167 ZPO n. F. (entspricht §§ 270 Abs. 3, 693 Abs. 2 ZPO a. F.) begründet keine Rückwirkungsfiktion, wenn der Gläubiger objektiv die Verjährung nicht durch Einreichung der Klage oder des Mahnbescheids unterbricht, weil die Verjährung im Zeitpunkt der Zustellung der Klage oder des Mahnbescheids noch nicht abgelaufen ist. Es kommt nicht darauf an, ob er der Auffassung ist, dass die Verjährung nicht vor Einreichung der Klage und des Mahnbescheids, aber nach deren Zustellung eintreten werde, oder ob mangels Rückwirkungsfiktion das neue, für den Gläubiger ungünstigere Verjährungsrecht gilt.

Aktenzeichen: 13 U 3554/04

Verkündet am 02.11.2004

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Richter am Oberlandesgericht Bonn als Vorsitzenden und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Gremmer und Bauer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. Oktober 2004 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.05.2004 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 13.250,40 €.

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Bauunternehmen, nimmt die beklagten Auftraggeber auf Zahlung von 13.250,40 € nebst Zinsen wegen erbrachter Renovierungsarbeiten an einem Wohnhaus in Anspruch. Die Arbeiten wurden überwiegend im Jahre 1999 geleistet. Die Beklagten nahmen das renovierte Wohnhaus in der Folgezeit in Gebrauch. Nachdem die Beklagten auf die Rechnung vom 13.5.2000 nicht zahlten, beantragte die Klägerin am 24.12.2001 beim zuständigen Amtsgericht einen Mahnbescheid, der am 9.1.2002 erlassen und am 17.1.2002 den Beklagten zugestellt wurde. Diese legten am 28.1.2002 Widerspruch ein. Dies teilte das Amtsgericht der Klägerin mit Schreiben vom 29.1.2002 mit. Mit Schriftsatz vom 22.12.2003 beantragte die Klägerin die Abgabe des Verfahrens an das Landgericht München I. Die Beklagten, die vorgerichtlich u. a. Baumängel geltend machten, erhoben während des Rechtsstreits die Einrede der Verjährung. Das Landgericht wies die Klage wegen Verjährung ab. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg.

Gründe:

I.

Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils Bezug genommen. Zu ergänzen ist: Die VOB/B wurde unstreitig nicht vereinbart.

Der Klägerin wurde das klageabweisende Endurteil vom 13.05.2004 am 01.06.2004 zugestellt. Hiergegen hat sie mit Schriftsatz vom 21.06.2004, eingegangen am 22.06.2004, Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsfrist wurde antragsgemäß bis 09.08.2004 verlängert. Die Berufungsbegründung ging am 03.08.2004 ein.

Die Klägerin greift im Wesentlichen die Überlegungen des Erstgerichts zur Verjährung an. Nach Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 02.09.2004 (Blatt 87 d. A.) trägt sie insbesondere vor, die Arbeiten seien im Dezember 1999 vollendet worden. Deshalb habe der (zum 31.12.2001) drohende Eintritt der Verjährung ohne weiteres mit dem Eingang des Mahnbescheidsantrags am 24.12.2001 verhindert werden können. Selbst wenn man von der Vollendung der Arbeiten im Jahre 2000 ausginge, wäre ebenfalls keine Verjährung eingetreten, weil § 693 Abs. 2 a.F. ZPO auch auf diesen Fall anwendbar sei. Denn maßgeblich sei, dass der Mahnbescheid in der Absicht beantragt worden sei, die Verjährung zu unterbrechen.

Sie beantragt,

in Abänderung des Urteils des Landgerichts München I, verkündet am 13.05.2004, zugestellt am 01.06.2004, werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 13.250,40 € nebst Zinsen in Höhe von 10,75 % aus einem Betrag von 26.032,70 € für den Zeitraum vom 17.06.2000 bis 06.07.2000 sowie Zinsen in Höhe von 11,25 % aus 13.250,50 € für den Zeitraum vom 07.07.2000 bis 15.08.2000 sowie weiterhin Zinsen in Höhe von 10,75 % aus einem Betrag von 13.250,40 € seit dem 16.08.2000 zu bezahlen, hilfsweise:

die Revision zuzulassen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie tragen u. a. vor, gemäß § 693 Abs. 2 ZPO a. F. bzw. § 167 ZPO n. F. sei eine auf den Eingang des Mahnbescheidsantrages zurückreichende Wirkung der Zustellung davon abhängig, dass die Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens zur Vermeidung des Eintritts der Verjährung erforderlich sei. Dies sei hier wegen der erst mit Ablauf des 31.12.2002 eintretenden Verjährung nicht der Fall.

Unstreitig ist unter den Parteien, dass eine (stillschweigende) Abnahme durch Ingebrauchnahme des renovierten Gebäudes stattfand. Zum Zeitpunkt der Abnahme nehmen die Parteien erstmals im zweiten Rechtszug Stellung. Die Klägerin behauptet, die Abnahme sei noch im Dezember 1999 erfolgt. Die Beklagten behaupten, die Abnahme habe im Frühjahr 2000 stattgefunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 03.08.2004 und vom 23.09.2004 (Blatt 76 ff und Blatt 88 ff d. A.) und auf die Schriftsätze der Beklagten vom 16.08.2004 (Blatt 81 ff) Bezug genommen.

Eine Beweisaufnahme hat in keiner der beiden Instanzen stattgefunden.

II.

1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO.

2. Sie ist jedoch unbegründet, da die Beklagten wirksam die Einrede der Verjährung erheben. Das Endurteil des Landgericht München I ist im Ergebnis zutreffend.

a) Gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist das Schuldrecht in der vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung vorbehaltlich der noch zu erörternden Übergangsvorschriften zur Verjährung anzuwenden, da der Werkvertrag zwischen den Parteien im Jahre 1999 geschlossen wurde.

b) Die Verjährung betrug gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a. F. 2 Jahre, weil die Leistung der Klägerin nicht für einen Gewerbebetrieb der Beklagten erfolgte. Sie begann gemäß §§ 641 Abs. 1 Satz 1, 196, 201 BGB a. F. mit dem Schluss des Jahres, in dem das Werk durch die Besteller, hier die Beklagten, abgenommen wurde. Nach Auffassung des Senats fand die Abnahme im Jahr 2000 statt.

Die Abnahme als solche ist unstreitig. Streitig geworden ist aber in zweiter Instanz der Zeitpunkt der Abnahme. Es kann dahinstehen, ob die Arbeiten, wie die Klägerin behauptet, am 16.12.1999 (s. Anlage K 13) beendet waren. Es kann ferner dahinstehen, ob die Klägerin mit ihrem Vorbringen zur Abnahme zweiter Instanz wegen Verspätung (§ 531 Abs. 2 ZPO) oder wegen Widerspruchs zu der entsprechenden tatsächlichen Feststellung in den Entscheidungsgründen des Ersturteils, deren Berichtigung nicht beantragt wurde, zurückzuweisen ist. Denn letztlich ist eine Abnahme noch im Dezember 1999 auszuschließen.

aa) Eine schlüssige Abnahme kann in der schlichten Ingebrauchnahme liegen, vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 1354. Denn nach überwiegender Ansicht bedarf es, um eine Abnahme durch Benutzung annehmen zu können, einer gewissen Nutzungszeit, deren Dauer nicht allgemein, sondern nach den Umständen des Einzelfalles festzulegen ist. Es ist also nicht von dem Beginn der ersten überhaupt feststellbaren Nutzungshandlung auszugehen, sondern dem Auftraggeber vom Zeitpunkt der ersten Nutzungshandlung eine gewisse Prüfungszeit einzuräumen, vgl. BGH NJW 1985, 731; Palandt/Sprau, 60. Aufl., § 640, Rdnr. 4; Werner/Pastor, a. a. O., Rdnr. 1355. Eine mit dem Zeitpunkt der Ingebrauchnahme zusammenfallende Billigung des Werks kann nur in Ausnahmefällen angenommen werden, etwa bei einer der Nutzung vorangegangenen intensiven Überprüfung der Bauleistung, so jedenfalls OLG Düsseldorf in SFH Nr. 9 zu § 640. Ein solcher Ausnahmefall ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien nicht. Für die Annahme einer mindestens 1-monatigen Prüfungsfrist sprechen folgende Umstände: Es handelt sich um zahlreiche, umfangreiche Einzelleistungen der Klägerin, vgl. das Leistungsverzeichnis und den weiteren vorvertraglichen Schriftverkehr gemäß Anlagen K 2 a) bis 2 c) und 3 a) bis 3 c). Außerdem kann wegen der Weihnachtszeit und der damit einhergehenden Feiertage keine so intensive Prüfung wie zu anderen Jahreszeiten erwartet werden.

bb) Die Klägerin macht darüber hinaus ihren Vortrag durch Bezugnahme auf die Anlage K 13 (Seite 5 der Anspruchsbegründung = Bl. 34 d. A.) widersprüchlich, wonach die Abnahme im Dezember 1999 stattgefunden haben soll. Denn in dieser Anlage ist das Schreiben des Beklagten zu 1) vom 17.12.2000 an den Inhaber der Klägerin in Fotokopie wiedergegeben. Es heißt dort: "Zuletzt noch rief Ihre Frau bei meiner Frau am 29.02.2000 an und entschuldigte sich dafür, dass wir wieder einmal mehr als zwei Monate darauf gewartet haben, dass Ihr Mann sich meldet, um die Restmängel und deren Beseitigung zu besprechen. Sie haben es dann fertig gebracht, am 13. und 14.03.2000 Teile der Restarbeiten auszuführen. Zuletzt waren Sie am 16.12.1999 bei uns und haben Schlagläden montiert. Also geschlagene 3 Monate nach diesen letzten Montagearbeiten".

Eine Abnahme kann daher frühestens ab 14.3.2000 angenommen werden.

c) Damit begann die Verjährung gemäß § 201 BGB a. F. mit Ablauf des 31.12.2000 und hätte regulär mit Ablauf des 31.12.2002 geendet. Gemäß § 209 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung wäre die Verjährung durch Zustellung des Mahnbescheids am 17.01.2002 unterbrochen worden. Aufgrund der Übergangsvorschriften des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB trat aber, da die die Verjährung beeinflussende Handlung (Zustellung des Mahnbescheids) unter Geltung des neuen Schuldrechts vorgenommen wurde, anstelle der Unterbrechung nach altem Recht eine Hemmung nach neuem Recht ein. Während die Unterbrechung (im neuen Verjährungsrecht als "Neubeginn der Verjährung" geregelt, vgl. § 212 BGB n. F.) bewirkt, dass die Laufzeit der Verjährung von neuem beginnt, führt eine Hemmung lediglich dazu, dass die Verjährung für die Dauer des hemmenden Ereignisses zuzüglich 6 Monate bei Hemmung durch Rechtsverfolgung (§§ 204 Abs. 2, 209 BGB n. F.) nicht läuft. Auf den Fall bezogen bedeutet das: Die Hemmung begann mit der Zustellung des Mahnbescheids am 17.01.2002 und endete, da das Verfahren in der Folgezeit bis 22.12.2003 nicht weiterbetrieben wurde (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB n. F.) mit der Einlegung des Widerspruchs am 28.01.2002, möglicherweise erst mit der Mitteilung des Widerspruchs an die Klägerin Ende Januar/Anfang Februar 2002, zuzüglich 6 Monate, also Ende Juli/Anfang August 2002. Stillstand durch Nichtbetreiben des Verfahrens liegt vor, wenn die Klagepartei den Anspruch nicht begründet (Palandt/Sprau, 62. Aufl., § 204 Rdnr. 47) oder, wie hier, erst über 16 bis 17 Monate später die Abgabe beantragt und dann erst den Anspruch begründet.

Die regulär mit Ablauf des 31.12.2002 eintretende Verjährung wurde daher nur um die Zeit der Hemmung während des Jahres 2002 verlängert, das sind längstens 6 % Monate. Die Verjährung trat damit spätestens Mitte August 2003 ein. Die nächste Prozesshandlung der Klägerin am 22.12.2003 hatte daher keinen Einfluss mehr auf die schon eingetretene Verjährung.

d) Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung des § 167 ZPO, der der früheren Vorschrift des § 693 Abs. 2 ZPO entspricht. In diesem Fall wäre für die Verjährungsunterbrechung und damit für die Anwendung alten Rechts die Einreichung des Mahnbescheids am 24.12.2001 maßgeblich. Mit dem 01.01.2002 würde die Unterbrechung nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB zwar ebenfalls in eine Hemmung umgewandelt. Zugleich beginnt aber die Verjährung neu, vgl. Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB und Münchner Kommentar, Ergänzungsband zur 4. Auflage, Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 7; Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, § 10 Rdnr. 19. Dann träte Verjährung erst mit Ablauf des 31.12.2003 ein mit der Folge, dass der Abgabeantrag vom 22.12.2003 noch rechtzeitig mit hemmender Wirkung gestellt worden wäre.

Gegen die Anwendung des § 167 ZPO sprechen aber folgende Gesichtspunkte:

aa) Die Rückwirkungsfiktion ist eine verfahrensrechtliche Abwandlung des materiell-rechtlichen Grundsatzes, dass auf die Verjährung Einfluss genommen werden kann durch Zustellung des Mahnbescheids (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a. F., § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB n. F.). Als Ausnahmevorschrift ist § 167 ZPO eng auszulegen. Sie dient dem Schutz des Gläubigers. Da das Zustellungsverfahren dem Einfluss der Beteiligten weitgehend entzogen ist, dürfen sie durch Verzögerungen dieses Verfahrens nicht unvertretbar belastet werden, vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 167 Rdnr. 1; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 167 Rdnr. 1. Im zu entscheidenden Fall war die klägerische Forderung im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids keineswegs verjährt. Vielmehr wäre die reguläre Unterbrechung erst 11 1/2 Monate später am 31.12.2002 eingetreten.

Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2004 angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH) in NJW 1995, 2230 und NJW 1995, 3380 betrafen eine andere Fallgestaltung. Dort war jeweils die Zustellung unwirksam aus Gründen, die der Gläubiger nicht zu vertreten hatte. Da die Verjährung sonach nicht sogleich unterbrochen werden konnte, aber eine wirksame Zustellung jeweils nach tatsächlich eingetretener Verjährung zustande kam, ging es um die Frage, ob die wirksame Zustellung noch "demnächst" erfolgt, wenn zwischen ihr und der erstmaligen Einreichung der Klageschrift oder des Mahnbescheids ein längerer Zeitraum verstreicht. Der BGH hat die Frage dahin entschieden, dass erst der Zeitraum ab dem tatsächlichen Verjährungseintritt zugrunde zu legen ist. Er führt ausdrücklich aus: "Verzögerungen der Zustellung, die auf einen unverjährten Zeitraum fallen, sind daher unschädlich, zumal sich die Frage einer Rückwirkung und damit auch des Schutzes der Gegenpartei vor Hinauszögerungen erst dann stellt, wenn die Verjährung nach Einreichung, aber vor Zustellung eintritt" (NJW 1995, 2231). Vorliegend war aber die Zustellung weit vor Eintritt der Verjährung wirksam erfolgt.

bb) Der Wortlaut des § 167 ZPO, "Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden...." bzw. in der Fassung bis 30.06.2002, "Soll durch die Zustellung ...... die Verjährung neu begonnen werden ....", stellt darauf ab, dass die Zustellung objektiv für den Gläubiger geeignet sein muss, Einfluss auf die Verjährung zu nehmen. Hier ist der Zeitpunkt des Eingangs des Mahnantrags, je nachdem, ob man ihm im vorliegenden Fall eine Rückwirkung beimisst, unmittelbar von Bedeutung für die Frage, ob altes oder neues Schuldrecht anzuwenden ist. Die Verjährungsfrage ist nur mittelbar berührt. Denn nach neuem Schuldrecht tritt nur die für den Gläubiger weniger günstige Folge der Verjährungshemmung ein.

cc) Die Rechtsstellung der Klägerin als Gläubigerin wurde im Ergebnis nicht durch die fehlende Rückwirkungsfunktion verschlechtert; denn zunächst war die zweijährige Verjährungsfrist tatsächlich verlängert worden. Die Verjährung wurde vielmehr dadurch bewirkt, dass die Klägerin das Verfahren nach der zunächst eingetretenen Hemmung der Verjährung nicht mehr betrieb.

dd) Der Wille des Gläubigers, die Verjährung zu unterbrechen bzw. zu hemmen, hat außer Betracht zu bleiben. Es mag sein, dass die Klägerin die Verjährung durch Einreichung des Mahnantrags am Heiligen Abend 2001 zu unterbrechen beabsichtigte. Es kann aber nicht die subjektive Betrachtungsweise, sondern nur die objektive maßgeblich sein. Denn sonst dürfte konsequenterweise im umgekehrten Fall, dass dem Gläubiger, der in Verkennung der tatsächlichen Rechtslage durch einen Mahnbescheidsantrag keine Verjährungsunterbrechung erstrebt, weil er z. B. die Verjährungsfrist fälschlich zu lang berechnet hat, die Rückwirkungsfiktion des § 167 ZPO nicht zugutekommen.

3. Soweit sich der Werklohnanspruch gegen die Beklagte zu 2) richtet, ist die Klage noch aus einem anderen Grunde unbegründet. Der Beklagten zu 2) fehlt nämlich die Passivlegitimation. Die Beklagte zu 2) hat in der Klageerwiderung eingewandt, dass sie nie Vertragspartnerin wurde. Für ihre gegenteilige Behauptung hat die Klägerin keinen Beweis angetreten. Auch aus den vorprozessualen Schriftstücken ergibt sich kein Hinweis darauf, dass sie sich am Vertrag beteiligte.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 713, § 3 ZPO.

Der Senat hält die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision für gegeben, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Höchstrichterlich ist, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden, ob § 167 ZPO die Wirkung hat, das maßgebliche Schuldrecht zu bestimmen und ob es sich dabei um eine Frist im Sinne dieser Vorschrift handelt, wenn indirekt der Lauf der Verjährung geändert wird.

Ende der Entscheidung