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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht München
Urteil verkündet am 21.01.2003
Aktenzeichen: 13 U 4425/02
Rechtsgebiete: BGB, VOB/B, ZPO, GKG


Vorschriften:

BGB § 320
BGB § 631 Abs. 1
BGB § 648 a
BGB § 648 a Abs. 2
BGB § 648 a Abs. 1 Satz 1
VOB/B § 13 Ziff. 6
ZPO § 3
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 543 Abs. 2
ZPO § 708 Ziffer 10
ZPO § 713
GKG § 12
GKG § 14
GKG § 25
Der AN kann Sicherheit nach § 648 a BGB auch nach der Abnahme fordern. Leistet der AG die Sicherheit nicht, kann der AN den fälligen Werklohn einklagen. Der AG kann dem kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB entgegensetzen. Er kann die Werklohnforderung nur wegen unstreitiger oder rechtskräftig festgestellter Mängel mindern bzw. nur mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen aufrechnen.
OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 13 U 4425/02

Verkündet am 21.01.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Mayr und die Richter am Oberlandesgericht Bohn und Eikmann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2003 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 02.08.2002 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt EUR 166.080,17.

Tatbestand:

Die Klägerinnen fordern von der Beklagten Restwerklohn, nachdem die Beklagte eine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB nicht gestellt hat.

Gemäß Generalunternehmervertrag vom 02.07.1999 errichteten die Klägerinnen, die sich unter der Bezeichnung zusammengeschlossen hatten, für die Beklagte eine Wohnanlage mit Reihenhauscharakter und Tiefgaragen in Freising am zu einer pauschalen Bruttobausumme von 11.950.000,-- DM.

Die Klägerinnen haben jeweils hälftig der Beklagten Vertragserfüllungsbürgschaften der in Höhe von 6 % des Werklohnanspruches gestellt, die sich ab Gewährleistungsbeginn um 1 % ermäßigen und in jeweilige Gewährleistungsbürgschaften umwandelten.

Die Wohnanlage wurde am 17/08.2001 abgenommen.

Die Schlussrechnung der Kläger vom 18/10.2001 über insgesamt 13.585.543,57 DM brutto wurde von der Beklagten auf 12234,839,57 DM korrigiert. Die Beklagte hat Abschlagszahlungen in Höhe von 11.910.014,99 DM geleistet.

Mit Schriftsatz vom 14.01.2002 (Anlage K1) forderten die Klagerinnen die Beklagte auf, eine Sicherungsbürgschaft gemäß §648 a BGB über 300.000,-- DM bis spätestens, 31.01.2002 zu stellen. Dem kam die Beklagte nicht nach. Sie trat stattdessen eine Bürgschaft im Höchstbetrag von 1 Mio. DM der zur Absicherung von Ansprüchen der Beklagten aus einem Geheralübernehmervertrag vom 14.12.1998 gegen die (im folgenden:) und (im folgenden:) an die Klägerinnen ab.

In der Folge forderten die Klägerinnen von der Beklagten Zahlung des unstreitigen und von der Beklagten anerkannten Rechnungsbetrages von DM 324.824,58 = EUR 166.018,17.

Die Klägerinnen haben in der, 1. Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen EUR 166.080,17 nebst 5 % Zinsen über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 25.01.2002 zu bezahlen.

Die Beklagte erkannte den Klagebetrag in Höhe eines Betrages von DM 193.888,54 (= EUR 99.133,64) an, Zug um Zug gegen Beseitigung aller Mängel, die sich aus der der Klageerwiderung beigefügten als Anlage B 1 gekennzeichneten Mängelliste ergeben.

Sie hat im übrigen beantragt;

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz vorgetragen, dass ihr hinsichtlich des anerkannten Betrages ein Zurückbehaltungsrecht wegen einer Reihe teilweise schon bei der Abnahme gerügter Mängel zustehe. Im übrigen mindere sie den Werklohn und rechne mit Gegenansprüchen auf.

Das Landgericht Landshut hat mit Endurteil vom 02.08.2002 die Beklagte kostenpflichtig zur Zahlung von EUR 166.080,17 nebst 5 % Zinsen über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit 25.01.2002 verurteilt.

Zur Begründung führte das Landgericht Landshut im wesentlichen aus, dass die den Klägerinnen abgetretene Bürgschaft der (Anlage K 4) keine taugliche Sicherungsbürgschaft im Sinne des § 648 a BGB darstelle und die Beklagte deswegen gegenüber der Restwerklohnforderung der Klägerinnen keine Gegenrechte in Form von Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechten wegen Mängeln zustehe. Auch eine Aufrechnung könne erst dann geltend gemacht werden, wenn die Sicherheit geleistet sei.

Gegen dieses ihr am 06.08.2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz, eingegangen am 03.09.2002, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz, eingegangen am 05.11.2002, begründet, nachdem ihr die Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 06.11.2002 Verlängert worden war.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihre in der 1. Instanz geltend gemachten Anträge im vollen Umfang weiter. Die abgetretene Bauhandwerkersicherheit sei eine ausreichende Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB. Die Beklagte habe gegen die Gegenforderung in Höhe von DM 130.936,06 aufgerechnet bzw. insoweit für Teilbeträge Minderungen geltend gemacht. Das hätte die Restwerklohnforderung der Kläger entsprechend reduziert.

Auch wenn die Beklagte keine ausreichende Bürgschaft gemäß § 648 a BGB gestellt habe, sei sie berechtigt, zumindest ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der einfachen Mängelbeseitigungskosten geltend zu machen, den Werklohn zu mindern und gegen den Werklohn aufzurechnen Entsprechend der Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg (NJWRR2002, 1316) könne es höchstens zu einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung kommen, also zu einer Verurteilung auf Zahlung, Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, Zug um Zug gegen Übergabe der Bürgschaft nach § 648 a BGB.

Zudem sei das Sicherungsverlangen der Kläger nach der erfolgten Abnahme der Werkleistung gar nicht mehr zulässig gewesen.

Die Beklagte beantragt;

1. Das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 02 08.2002, Az. 2 HKO 1234/02, wird dahingehend abgeändert, dass die Beklagte den Klägerinnen den Betrag von EUR 99.133,64 nebst 5% Zinsen über der Spitzenrefinanzierungsfazilität hieraus seit dem 25.01.2002 zu zahlen hat Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel, die im einzelnen in der Anlage B 1 zur Klageerwiderung aufgelistet sind.

2. Im Umfang der Änderung gemäß Ziff. 1 wird das Urteil des Landgericht Landshut aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerinnen beantragen;

Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der näheren Einzelheiten des Berufungsantrags beider Parteien wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 04,11.2002 (Bl. 117/123 d. A.) und auf den Schriftsatz der Klägerinnen vom 26.11.2002 (Bl. 124/172 d. A.) Bezug genommen. Beweise wurden nicht erhoben.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hatte im Ergebnis keinen Erfolg. Der Beklagten ist es verwehrt, gegen die der Höhe nach unstreitige Restwerklohnforderung Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln nach § 320 BGB geltend zu machen, gegen die Restwerklohnforderung wegen streitiger Gegenansprüche aufzurechnen und die Restwerklohnforderung wegen streitiger Mängel zu mindern, weil sie die geforderte Gewährleistungsbürgschaft nach § 648 a BGB nicht erbracht hat. Die von ihr abgetretene Bauhandwerkersicherungshypothek einer Drittfirma stellt keine geeignete Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB dar.

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig (§ 511 ff. ZPO). Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 516 ff. ZPO).

2. Der Zahlungsanspruch der Klägerin folgt aus dem Werkvertrag vom 02.07.1999 i.V.m. § 631 Abs. 1 BGB. Die Forderung ist der Höhe nach unstreitig und nach der ebenfalls unstreitigen Abnahme und Prüfung der Schlussrechnung auch fällig (§ 641 BGB, § 16 Ziff. 3 Abs. f VOB/B).

3. Die Beklagte ist nicht berechtigt, Zurückbehaltungsrechte, Minderung und Aufrechnung geltend zu machen, weil sie die von den Klägern geforderte Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB nicht erbracht hat.

a) Die Kläger haben von der Beklagten mit Schreiben vom 14.01.2002 die Stellung einer Sicherungsbürgschaft bis zum 31.01.2002 gefordert (Anlage K 1).

b) Mit der Abtretung der Bürgschaft der vom 03.08.2000 (Anlage K 4) hat die Beklagte den Klägerinnen keine nach § 648 a BGB ausreichende Sicherheit gestellt Die abgetretene Bürgschaft sollte Ansprüche aus dem Generalüberhehmervertrag vom 14.12.1990 einschließlich der Nachträge vom 20.03./20.05. und 09./14 06.1999 bis zum Höchstbetrag von 1 Mio. DM gegen die Hauptschuldner und sichern. Selbst wenn die Abtretung dieser Bürgschaft wirksam sein sollte, hätten die Klägerinnen damit keinen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf ihre Werklohnforderung erlangt. In der Bürgschaftsurkunde vom 03 08.2000 heißt es nämlich: "Gemäß § 648 a Abs. 2 BGB können wir Zahlung an Sie erst leisten, soweit der oben genannte Hauptschuldner den Vergütungsanspruch anerkannt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist ...." Hauptschuldner der Bürgschaft sind aber die Fa. und. Danach ergibt sich kein unmittelbarer (BGH Z 146, 24, 34) Zahlungsanspruch der Klägerinnen gegen den Bürgen. Sie müssen erst abwarten, dass die bzw. die den Vergütungsanspruch anerkennen oder dass ein vorläufig vollstreckbares Urteil gegen diese Hauptschuldner erwirkt worden wäre.

Unter diesen Umständen konnte sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Beklagte eine taugliche Sicherheit im Sinne des § 648 a BGB gestellt hat.

c) Nach dem Erlass des Ersturteils hat die Beklagte den Klägerinnen zwar eine weitere Bürgschaft nach § 648 a BGB gestellt. Diese hat sie aber in der Zwischenzeit zurückgefordert und auch zurückerhalten.

d) Soweit die Beklagte in der Zwischenzeit zur Abwendung der Zwangsvollstreckung den erstinstanziellen Urteilsbetrag an die Klägerinnen bezahlt hat, liegt noch keine Erfüllung der erstinstanziellen Ansprüche vor. Würde deswegen das erstinstanzielle Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen, so müsste die Klägerin den empfangenen Geldbetrag zurückerstatten und stünde ohne jede Sicherheit dar.

e) Die Klägerinnen konnten auch nach erfolgter Abnahme noch die Sicherheit nach § 648 a BGB fordern.

Der Senat schließt sich insoweit der vordringenden, in der Zwischenzeit wohl herrschenden Meinung an (LG Erfurt BAUR 1999, 771, OLG Dresden BauR 1999, 1314; OLG Rostock IBR2000, 327, LG Duisburg BauR 2001, 1924; LG Gottingen BauR2001, 1114 (Abnahmeverweigerung); OLG Stuttgart BauR 2001, 421, OLG Naumburg NJW-RR 2001, 1165; LG Aachen BauR 2002, 490; OLG München 1BR 2002, 249 (Urteil ohne Begründung); OLG Rostock BauR2002, 1277, OLG Jena 1 BR 2002, 12, Schulze-Hagen BauR1999, 21 Off.; Ingenstau-Korbion, Joussen, 14 Aufl., § 2391 f, Rn. 200; Palandt-Sprau, 61. Aufl., § 648 a Rn. 9, Werner-Pastor, 10. Aufl., Rn 333,).

Die Gegenmeinung (OLG Rostock NZ Bau 2002, 97; OLG Hamm IBR 2001, 422; KG Berlin BauR 2000, 738; LG Dortmund IBR 1999, 319, Rathjen BauR 2002, 242) wird im wesentlichen mit folgenden Argumenten begründet.

aa) Nach dem Wortlaut des § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB kann die Sicherheit nur "für zu erbringende Vorleistungen" verlangt werden. Nach der Abnahme seien keine Vorleistungen mehr zu erbringen. Selbst wenn noch Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen seien, seien diese nur Zug um Zug gegen Zahlung des Werklohns zu erbringen, also nicht mehr vorzuleisten.

bb) Wenn der Besteller die Sicherheit nicht leistet, kann nach § 648 a BGB nicht etwa die Stellung der Sicherheit eingeklagt werden. Der Auftragnehmer hat nur das Recht, seine Leistung zu verweigern und den Vertrag zu kündigen. Eine Kündigung nach der Abnahme, also zu einer Zeit, zu der der Auftragnehmer bereits seine Leistungen erbracht hat, mache keinen Sinn.

cc) Nach der Abnahme könne der Auftraggeber sogleich den Werklohn einklagen, sei also nicht mehr sicherungsbedürftig. Außerdem sei er selbst schuld, wenn er die Sicherheit nicht rechtzeitig verlangt habe.

Diese Gegenargumente überzeugen nicht.

aa) Auch nach der Abnahme bleibt der Auftragnehmer faktisch vorleistungspflichtig, solange noch nicht alle Mangel beseitigt sind Solange noch Mangel vorhanden sind, kann er lediglich eine Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung erwirken. In diesem Fall kann er seine Werkleistung aber erst dann vollstrecken, wenn sich der Auftraggeber mit der angebotenen Leistung im Annahmeverzug befindet. Das wird er meist erst nach vollständiger Nachbesserung beweisen können (Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 214). Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 146, 24, 32) inzwischen entschieden, dass Vorleistungen im Sinne des § 648 a BGB erst dann nicht mehr vorliegen, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind.

bb) Eine Kündigung nach der Abnahme macht zwar keinen Sinn, aber auch nach der Abnahme muss der Auftragnehmer unter Umständen noch Mängelbeseitigungsleistungen erbringen. Auch hier wäre ihm geholfen, wenn er diese Leistungen verweigern konnte, solange die Sicherheit nach § 648 a BGB nicht gestellt wird.

cc) Schließlich ist der Auftragnehmer nach der Abnahme nicht weniger schützenswert als vorher: Im Gegenteil: Gemäß § 648 a BGB könnte der Auftraggeber bereits vor dem ersten Handgriff die Sicherheitsleistung für den gesamten Werklohn fordern. Je mehr Leistungen er erbracht hat, desto schmerzlicher wird es für ihn, wenn der Auftraggeber zahlungsunfähig wird und er feststellen muss, dass er für seine Leistungen keine Gegenleistungen erhalten kann. Dies gilt ebenso nach der Abnahme: Ganz besonders schützenswert erscheint doch derjenige, der seine Leistungen sogar voll- und abnahmefähig erbracht hat. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Auftragnehmer nunmehr den vollen Werklohn einklagen kann. Die tägliche Praxis zeigt uns, dass Bauprozesse oft jahrelang dauern können. Nicht selten nutzt dem Auftragnehmer das erstrittene Zahlungsurteil nichts mehr, wenn der Auftraggeber inzwischen zahlungsunfähig geworden ist.

Nach all dem besteht kein vernünftiger Grund, das Sicherungsrecht des § 648 a BGB auf die Zeit vor der Abnahme zu beschränken in § 640 a BGB ist keinerlei zeitliche Beschränkung normiert. Der Auftragnehmer kann die Sicherheit zu jeder Zeit verlangen. Zu Recht weist Ingenstau-Korbion Joussen (a. a. O., S. 2392 Rn. 201) auch auf folgendes hin. Wenn der Unternehmer kurz vor der Abnahme eine Sicherheit nach § 648 a BGB verlangt hat und der Auftraggeber diese nicht stellen kann, wurde sich die Rechtslage für den Auftraggeber allein dadurch verbessern, dass er die Werkleistung unter dem Vorbehalt von Mängeln kurzfristig abnimmt. Dies aber widerspräche der gesamten Systematik der Abnahme, die nach Fertigstellung der Leistung grundsätzlich zu einer Verbesserung der Rechtstellung des Unternehmers führen soll und nicht zu einer im Vergütungsbereich eklatanten Verschlechterung.

f) Die Beklagte kann der Werklohnforderung der Klägerinnen weder ein Zurückbehaltungsrecht wegen behaupteter Mängel nach § 320 BGB noch Minderung oder Aufrechnung mit streitigen Gegenforderungen entgegensetzen, weil sie die geforderte Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB nicht erbracht hat.

Die Folge der verweigerten Sicherheitsstellung für den Werklohnprozess wird unterschiedlich angegeben:

aa) Nach OLG Dresden, BauR-1999, 1314, KG Berlin BAUR 2000, 613, OLG Stuttgart, BauR2001, 421, OLG Brandenburg, NJW-RR 2002,1316 (mit Druckzuschlag), OLG Dresden, BauR 2002, 1274; Ingenstau-Korbion, a.a.O. S. 2393, Rn 202 (voller Druckzuschlag), Werner-Pastor, a.a.O. Rn. 144, behält der Auftraggeber ein Zurückbehaltungsrecht wegen bestehender Mängel zumindest in Höhe der Mängelbeseitigungskosten.

bb) Das OLG Naumburg (NJW-RR2001, 1165) hält eine doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung für angebracht: Die Werklohnforderung könne nur Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung, diese nur Zug um Zug gegen Stellung der Sicherheit nach § 648 a BGB gefordert werden.

cc) Nach der herrschenden Meinung steht dem Auftraggeber, der die geforderte Sicherheit nach § 648 a BGB nicht geleistet hat, demgegenüber keinerlei Zurückbehaltungsrecht wegen Mangeln zu: LG Erfurt, BauR 1999, 771; OLG Rostock, IBR 2000, 327; LG Göttingen, BauR 2001, 1114; OLG Naumburg, NJW-RR 2001, 1165; LG Aachen, BauR 2002, 490; OLG München, IBR 2002, 249; OLG Rostock, BauR 2002, 1277; OLG Jena, IBR 2002, 12; Palandt-Sprau a.a.O. § 648 a Rn. 9. Darüber hinaus wird in einigen dieser Entscheidungen auch hervorgehoben, dass der Auftraggeber auch nicht mindern oder mit streitigen Gegenansprüchen aufrechnen könne LG Erfurt, BauR 1999, 771; OLG Naumburg, NJW-RR 2001, 1165; LG Göttingen, BauR 2001, 1114, OLG Jena, IBR 2002, 12.

Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung an, wonach der Auftraggeber nur liquide, also unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Aufrechnungs- oder Minderungsansprüche geltend machen kann. Wegen behaupteter Mängel steht ihm kein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu.

Dies folgt aus dem Schutzzweck des § 648 a BGB:

Wenn man in einer Werklohnklage des Auftragnehmers Aufrechnungs-, Minderungs- oder Zurückbehaltungsrechte über streitige Gegenrechte zuließe, so würde das unter Umständen dazu führen, dass der Auftragnehmer seinen Werklohn erst nach jahrelangen Prozessen vollstrecken könnte. Wie bereits oben dargestellt, wäre er in dieser Zeit ohne jeden Schutz gegen das Insolvenzrisiko. Trotz gewonnener Zahlungsklage kann er bei Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers nichts mehr realisieren. Der Auftraggeber, der die Sicherheit nicht stellen will, müsste also der Werklohnklage nur Mängelbehauptungen entgegensetzen, um seiner Sicherungsverpflichtung auf Dauer zu entgehen. Dies erscheint kein akzeptables Ergebnis zu sein. Wenn schon der Werkunternehmer, der noch keinerlei Leistungen erbracht hat, vor Beginn seiner Tätigkeit die volle Insolvenzsicherung seiner Werklohnforderung über § 648 a BGB erreichen kann - auch hier können in der Folgezeit Werkmängel auftreten, ohne dass dies auf die erbrachte Sicherheit einen Einfluss hätte - dann ist nicht zu ersehen, warum derjenige, der eine abnahmereife, aber möglicherweise nicht mangelfreie Leistung erbracht hat, schlechter gestellt werden soll. Der Auftraggeber wird dadurch auch nicht seiner Rechte beraubt, da er zum einen seine Gegenrechte ja im Wege der Widerklage geltend machen könnte, in jedem Fall aber jederzeit die Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB erbringen könnte und so auf die Geltendmachung all der oben genannten Rechte zurückgreifen könnte. Wenn somit dem Auftraggeber zugemutet wird, zur Einbringung seiner Gegenrechte die Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB zu erbringen, so erscheint dies auch nicht unbillig, muss doch der Auftragnehmer die Kosten für die Sicherheitsleistung übernehmen. Aber selbst wenn der Auftraggeber die Sicherheit nicht leisten will und zur vollen Zahlung des Werklohnes verurteilt wird, verliert er letztlich seine Rechte nicht. Auch jetzt bekommt er ein mangelfreies Werk. Dem Auftraggeber verbleibt das ungeschmälerte Recht. Mängelbeseitigung, Mängelaufrechnungen und Minderungen in einem eigenen Verfahren gegen den Auftragnehmer geltend zu machen.

Nach all dem kann der Auftraggeber seine Gegenrechte mit dem Werklohnanspruch nicht mehr im gleichen Verfahren verknüpfen.

Er muss entweder eine Widerklage erheben oder in einem gesonderten Verfahren seine Rechte durchzusetzen versuchen. Wenn er all dies nicht will, dann möge er sich überlegen, ob er nicht doch die geforderte Sicherheit nach § 648 a BGB leisten will. Insgesamt erscheint dies jedenfalls für den Auftraggeber ein kleines Opfer zu sein, zumal er die Sicherungskosten gern § 648 a Abs. 3 BGB vom Auftragnehmer erstattet bekommt. Dem gegenüber gewinnt der Auftragnehmer dadurch volle Insolvenzsicherung, die unter Umständen sogar für den Fortbestand seines Unternehmens sorgen kann.

Bedenken könnten insoweit allenfalls für die Aufrechnung entstehen, da bei der Aufrechnung mit einem streitigen Anspruch der Werklohnklage in einem Vorbehaltsurteil stattgegeben werden könnte. Andererseits kann eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden (§ 390 Satz 1 BGB). Hier kann aber der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Einrede der nicht erbrachten Sicherheit und sein daraus resultierendes Leistungsverweigerungsrecht entgegensetzen.

h) Nach all dem hatte sich der Senat mit den geltend gemachten Aufrechnungsansprüchen und Minderungsansprüchen ebenso wenig auseinander zusetzen, wie mit den Zurückbehaltungsrechten wegen angeblicher Mängel, so dass es letztlich nicht darauf ankam, dass insbesondere die Minderungsansprüche von der Beklagten entsprechend § 13 Ziff. 6 VOB/B nicht schlüssig dargelegt worden waren.

Die Beklagte kann mit ihren Gegenansprüchen (Aufrechnung, Minderung, Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln) nicht gehört werden.

Dies erscheint im vorliegenden, Fall obendrein deswegen nach Treu und Glauben geboten, weil die Beklagte nicht nur den Werklohn zurückbehalten will, sondern obendrein auch noch über Bürgschaften verfügt, die ein Vielfaches der behaupteten Mängelansprüche abdeckt. Dabei kann dahinstehen, ob die Vertragserfüllungsbürgschaften in Gewährleistungsbürgschaften übergegangen sind.

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 713, 3 ZPO, §§ 25, 14, 12 GKG.

Die Revision konnte nach § 543 Abs. 2 ZPO antragsgemäß zugelassen werden, da die divergierenden Urteile zeigen, dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung


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