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1. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO ist die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts beschränkt. Die Berufung eröffnet nicht mehr eine umfassende Tatsacheninstanz, sondern dient in erster Linie der Fehlerkontrolle. Die Auslegung von Individualvereinbarungen kann vom Berufungsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Erstgericht gegen Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat.

2. Zu den Voraussetzungen für den Widerruf eines gerichtlichen Geständnisses.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 21 U 2999/02

Verkündet am 09.04.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Richter am Oberlandesgericht Schmidt, Spielbauer und Dr. Klemm aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2003 folgendes Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufungen des Beklagten und der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München II, 10. Zivilkammer, vom 17.04.2002 werden zurückgewiesen.

Die im Berufungsverfahren geänderte Klage auf Zahlung von 11.1 27,76 Euro nebst Zinsen wird als unzulässig abgewiesen.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 1/6 und der Beklagte 5/6.

Die Kosten der Nebenintervention tragen die Klägerin zu 1/6 und der Nebenintervenient zu 5/6.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO n. F. Bezug genommen. Änderungen oder Ergänzungen haben sich im Berufungsverfahren nicht ergeben.

In seinem (nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen) Schriftsatz vom 20.08.2002 hat der Beklagte vorgebracht, die Erklärung zu Protokoll vom 30.01.2002, man habe sich über den Kaufpreis erst einigen müssen, sei kein gerichtliches Geständnis. Sie treffe auch nicht zu. Der Kaufvertrag sei bindend zustandegekommen. Man habe den Kaufpreis nur noch errechnen müssen, und zwar anhand der in Anlage K 2 geregelten Kriterien (Mandantenumsätze der letzten drei Jahre). Vorsorglich hat der Beklagte ein Geständnis wegen Irrtums widerrufen.

Die Widerklageforderung wird in erster Linie mit der Geltendmachung des Kaufpreises (Teilbetrag vom 25.000,-- Euro) begründet. Der widerklagend (hilfsweise) geforderte Schadensersatz wird auf der Grundlage von § 326 BGB als Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages (ebenfalls in Höhe eines Teilbetrags von 25.000,-- Euro; nicht bloß das negative Interesse) verlangt.

Mit ihrer selbständigen Anschlussberufung macht die Klägerin Personalkosten in Höhe von 21.764,-- DM = 11.127,76 Euro mit der Begründung geltend, sie habe Lohn- und Gehaltsbuchführungen für verschiedene Mandanten des Beklagten in dessen Auftrag im Jahr 2001 durchgeführt.

Gründe:

Die zulässigen Berufungen des Beklagten und der Klägerin sind nicht begründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten der vom Landgericht zuerkannte Zahlungsanspruch in Höhe von 31.497,71 Euro zu.

Im übrigen ist die im Berufungsverfahren geänderte Klage unzulässig.

Die Widerklage ist unbegründet.

In der für ein Berufungsurteil gesetzlich vorgeschriebenen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO n. F.) und auch zulässigen (BVerfG NJW 1996, 2785; 1999, 1387/1388) Kürze - die sich ferner daraus erklärt, dass die Sache in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht sachlich und rechtlich eingehend erörtert wurde (vgl. hierzu Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Aufl., § 313 Rn. 27) - wird ausgeführt:

A.

I.

Der vom Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemachte Kaufpreisanspruch (§ 433 Abs. 2 BGB) besteht nicht, da ein bindender Kaufvertrag nicht zustandegekommen ist (vgl. auch unten II).

Damit entfällt auch ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung eines solchen Kaufvertrages.

Es ist davon auszugehen, dass der "Praxisübernahmevertrag" vom 04.08.2000 (Anlage K 2) keine endgültige Regelung mit vollständiger Vereinbarung aller Punkte darstellt, namentlich eine Einigung über den maßgeblichen Punkt des zu zahlenden Kaufpreis von den Parteien nicht erzielt werden konnte, und dass ein Hauptvertrag nicht zustandegekommen ist.

In der Annahme des Landgerichts, ein Hauptvertrag sei noch nicht zustandegekommen, liegt keine Rechtsverletzung im Sinne von § 513 Abs. 1 1. Fall ZPO n. F.

Die Auslegung der von den Parteien getroffenen Vereinbarungen durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden. Der Senat ist an die vertretbare Vertragsauslegung durch das Ersturteil gebunden.

Durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.07.2001 wurde die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts beschränkt. Die Berufung eröffnet nicht mehr eine umfassende zweite Tatsacheninstanz, sondern dient in erster Linie der Fehlerkontrolle (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, a. a. O., § 513 Rn. 1; Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 513 Rn. 3).

Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist reine Tatfrage. Durch die Verweisung des § 513 Abs. 1 ZPO auf § 546 ZPO ist dem Berufungsgericht nur die Überprüfung gestattet, ob das Erstgericht gegen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB), anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl. BGH NJW2001, 3775/3776; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 513 Rn. 2).

Die Vertragsurkunden sind bezogen auf eine Bindungswirkung des "Praxisübernahmevertrages" (vgl. § 154 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB) vor dem Hintergrund des beiderseitigen Parteivortrags und namentlich der von den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2002 vor dem Landgericht gemachten Angaben auslegungsfähig, auslegungsbedürftig und vom Landgericht ohne Rechtsverletzung ausgelegt worden. Dabei hat das Erstgericht die von den Parteien bei ihrer Anhörung am 30.01.2002 gemachten Angaben entsprechend der Sitzungsniederschrift gewürdigt. Danach liegt nach § 154 BGB kein von den Parteien mit Bindungswirkung geschlossener Praxisübernahmevertrag vor.

Der "Praxisübernahmevertrag" vom 04.08.2000 (Anlage K 2) kann auch bei Berücksichtigung seines Wortlauts und objektiven Sinns (vgl. §§ 133, 157 BGB; BGH NJW 1995, 3258) und seines äußeren Erscheinungsbildes, so der von beiden Parteien unterschriebenen "Vertrags"-Urkunde und auch der Streichung des des Überschrift-Teiles "Entwurf", ähnlich einem "Letter of Intent" als Erklärung gewertet werden, mit welcher die Parteien ihre ernsthafte Absicht zum Vertragschluss auf der Grundlage bereits erzielter Verhandlungsergebnisse bekunden, ohne dass schon eine vertragliche Bindung eingegangen werden sollte. Ob mit derartigen Äußerungen eine bloße Punktation im Sinne von § 154 Abs. 1 S. 2 BGB, in besonderen Fällen ein verbindlicher Vorvertrag oder gar ein endgültiger Hauptvertrag gewollt ist, ist im Einzelfall Auslegungsfrage (vgl. Staudinger/Borg, BGB, 13. Bearbeitung, § 145 Rn. 14; MünchKomm/Kramer, BGB, 3. Aufl. Vor § 145 Rn. 34).

1. Bereits aus der Urkunde K 2 ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parteien noch nicht über alle Punkte des Praxisübernahmevertrages geeinigt haben. Ferner wird darin erkennbar gemacht, dass (naheliegenderweise) die Einigung der Parteien über die betreffenden Punkte für erforderlich gehalten wird (vgl. § 154 Abs. 1 S. 1 BGB). So ist in § 4 Nr. 2 der Anlage K 2 in dem Satz "Nach heutigem Stand ist die Übertragung eines Mandantenstamms mit DM 791.200,00 (in Worten siebenhunderteinundneunzig) 100 % (ges. Mandantenstammübergabe) vorgesehen." der Betrag gestrichen worden. Bereits daraus, aber vor allem aus den in § 4 und § 5 der Anlage K 2 niedergelegten Grundsätzen zur Ermittlung des Kaufpreises und der zu übergebenden Mandate ergibt sich, dass der Berechnungsmodus Unwägbarkeiten mit entsprechendem Regelungsbedarf zu einzelnen Punkten enthielt. Der im weiteren Verlauf von den Parteien unternommene, aber gescheiterte Versuch, einen von beiden Seiten annehmbaren Kaufpreis zu ermitteln, steht damit im Einklang. Weitere nicht abschließend geregelte Punkte lassen sich § 7, § 8 und § 10 der Anlage K 2 entnehmen. Darauf, dass es sich bei der Anlage K 2 um eine vorläufige und auch unverbindliche Regelung und eben nicht um einen endgültigen Hauptvertrag gehandelt hat, weist ferner die Tatsache hin, dass die Parteien unstreitig am selben Tag (laut Vortrag des Beklagten zum selben Zeitpunkt, Bl. 102 d. A., nach Bl. 253 d. A. sogar nach Unterzeichnung der Anlage K 2) den "Vorvertrag über die Praxisübernahme" (Anlage K 1) geschlossen haben (Ersturteil Seite 9). Denn für einen auf den späteren Abschluss eines Hauptvertrages gerichteten Vorvertrag wäre bei bereits geschlossenem Hauptvertrag schon begrifflich kein Raum.

In die gleiche Richtung weist die in § 5 des Vorvertrags von den Parteien nicht "so genau" durchdachte (Bl. 102 d. A.), aber gleichwohl getroffene Schadensersatzregelung für den Fall, dass "durch Verschulden oder Verzögern ... einer der Vertragsparteien die Übernahme der Einzelkanzlei nicht Zustandekommen" sollte. Für die Vertragsparteien war danach die Kanzleiübernahme noch nicht zustandegekommen und die aus ihrer Sicht regelungsbedürftige Möglichkeit gegeben, dass die Übernahme nicht Zustandekommen werde. Für die Annahme, dass die Parteien dabei nicht das Zustandekommen der Kanzleiübernahme im Sinne des Übernahmevertrages, sondern lediglich die tatsächliche Durchführung eines bereits geschlossenen Hauptvertrages gemeint haben, fehlt ein ausreichender Anhaltspunkt.

Die vom Beklagten eingewendete Formnichtigkeit des Vorvertrages wegen der in § 2 u. a. enthaltenen Verpflichtung zur Übertragung von Geschäftsanteilen der GmbH hat auf die vorgenommene Auslegung keinen Einfluss. Denn es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, die Vertragsparteien hätten die Vereinbarung K 1 in Kenntnis der angeblichen Nichtigkeit geschlossen. Der Beklagte behauptet nicht, die Parteien hätten den Vorvertrag gar nicht als wirksame Vereinbarung schließen wollen. Gegen eine solche Vorstellung der Parteien sprechen bereits der Umstand, dass immerhin ein Geschäftsanteil über 100,-- DM tatsächlich übertragen worden ist, sowie die in § 6 Abs. 3 des Vorvertrages vereinbarte salvatorische Klausel.

Die Formulierung in der Aktennotiz über die Besprechung der Parteien am 29.12.2000 (Anlage K 5 zu Bl. 1/17 d. A.), wonach u.a. eine Zusatzklausel über einen Eigentumsvorbehalt bis zur endgültigen Bezahlung dann noch in den Kaufvertrag mit aufzunehmen wäre, spricht jedenfalls für die auch Ende Dezember 2000 vorhandene Vorstellung der Parteien, dass am 04.08.2000 eben noch nicht ein endgültiger, bindender Kaufvertrag geschlossen worden ist.

2. Nach dem mit der Vereinbarung K 2 verfolgten Zweck (vgl. BGHZ 20, 109/110) und der Interessenlage der Parteien (vgl. BGHZ 21, 31 9/328) handelt es sich bei jener um eine bloße Punktation im Sinne von § 154 Abs. 1 S. 2 BGB. Auch wenn eine Teilvereinbarung aufgezeichnet worden ist, bleibt sie - im Zweifel - unverbindlich.

§ 154 BGB, der nur eine Auslegungsregel darstellt ("im Zweifel"), ist im Streitfall anwendbar. Das folgt gemäß der zutreffenden Begründung des Landgerichts namentlich aus den übereinstimmenden Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2002 (Bl. 102 d. A.):

"Die Parteien stellen unstreitig, dass die beiden Urkunden in der Überlegung unterzeichnet wurden, dass letzten Endes auf einen Praxisübernahmevertrag mit dem Wortlaut der Anlage K 2 hingearbeitet werden soll und man sich allerdings noch auf den endgültigen Kaufpreis einigen muss. Insoweit war es dann auch sinnvoll, dass auch dieser Praxisübernahmevertrag unterzeichnet wurde, ..."

Die Parteierklärung zu Protokoll des Landgerichts stellt ein gerichtliches Geständnis des Beklagten im Sinne von § 288 Abs. 1 ZPO dar.

In dieser Bedeutung hat das Landgericht die Erklärung ohne Rechtsfehler seiner Entscheidung zugrundegelegt (vgl. Ersturteil Seite 8, 9, Seite 13 unter B II 1). Der Senat teilt diese Auffassung.

Die Erklärung bezieht sich auf Tatsachen, worauf bereits die in das landgerichtliche Protokoll aufgenommene entsprechende Formulierung "Die Parteien stellen unstreitig" hinweist. Die Behauptung, dass die beiden Urkunden (Anlagen K 1 und K 2) in der Überlegung unterzeichnet worden seien, dass auf einen Praxisübernahmevertrag mit dem Wortlaut der Anlage K 2 (erst) hingearbeitet werden solle, betrifft eine beiden Parteien gemeinsame - innere - Tatsache ("Überlegung"). Das gilt gleichermaßen für die Überlegung, dass man sich noch auf den endgültigen Kaufpreis einigen müsse, man sich also auf diesen noch nicht geeinigt und die in der Anlage K 2 niedergelegten Grundsätze zur Ermittlung eines Kaufpreises nicht als endgültige, verbindliche Einigung über den zu entrichtenden Kaufpreis angesehen hat. Schließlich erstreckt sich das Geständnis auf die innere Tatsache des mit der Unterschrift auf der Anlage K 2 von den Parteien verfolgten Sinn und Zwecks, der gerade nicht darin bestand, einen Praxisübernahmevertrag mit Bindungswirkung zu unterzeichnen. Nach der damaligen Vorstellung der Parteien sollte auf dessen Abschluss erst "hingearbeitet" werden.

Dieses Verständnis der Parteierklärung durch das Landgericht, das die Erklärung entgegengenommen hat, als Tatsachenbehauptung und nicht als bloße (etwa rechtliche) Bewertung oder nachträgliche Auslegung ihrer Willenserklärungen durch die Parteien ist ohne Rechtsfehler (vgl. Rimmelspacher, NJW 2002, 1897/1899) und für den Senat bindend.

3. Ein wirksamer Widerruf des Geständnisses durch den Beklagten ist nicht gegeben. Die gesetzlichen Voraussetzungen für einen solchen Widerruf (§ 290 ZPO) sind nicht erfüllt.

Der Beklagte hat in Wirklichkeit nicht dargelegt und nicht bewiesen, dass sein Geständnis durch Irrtum über die Wahrheit der Tatsache, nämlich die Vorstellungen der Parteien bei Unterzeichnung der Anlage K 2, veranlasst ist.

Die Parteien waren ausweislich der Sitzungsniederschrift in der mündlichen Verhandlung am 30.01.2002 ebenfalls anwesend. Nach seiner Äußerung vor dem Senat (Bl. 240 d. A.) hat der Beklagte jene Erklärung vor dem Landgericht persönlich und nicht über seinen damaligen Prozeßbevollmächtigten (den jetzigen Streithelfer) abgegeben.

Aus der Äußerung des Beklagten im Berufungsverfahren folgt ferner, dass - falls diese nach ihrem von der Klägerin bestrittenen Inhalt überhaupt zutrifft - der Beklagte vor dem Landgericht ein bewusst unwahres Geständnis abgegeben hätte. Denn mit seiner Erklärung, er sei ursprünglich (bis zur angeblichen Zuflüsterung während der Sitzung) anderer Auffassung zur Verbindlichkeit des Vertrages gewesen, sein Anwalt erster Instanz habe ihm aber angeblich geraten und ihm während der Sitzung zugeflüstert, die Erklärung so abzugeben, wie sie im Protokoll festgehalten worden sei, räumt der Beklagte zugleich ein, dass er auch seine eigenen tatsächlichen, mit seiner angeblichen Auffassung unvereinbaren Überlegungen bei Unterzeichnung der beiden Urkunden bewusst unwahr dargestellt hätte. Dies wird zusätzlich durch den Gesamtzusammenhang der damaligen Erklärung bestätigt. Auch danach war den Parteien klar, dass es um die tatsächliche Frage gegangen ist, welche Punkte für den endgültigen Vertrag noch offen waren und einer Einigung bedurft haben.

Nach der Erklärung des Beklagten liegt kein einer Beweisaufnahme zugänglicher Irrtum vor. Der Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, aufgrund welcher Umstände der insoweit angebotene Zeuge (Streithelfer) von der inneren, nicht in seiner Person eingetretenen Tatsache Kenntnis erlangt habe (vgl. BGH NJW 1983, 2034/2035).

Ein bewußt unwahres Geständnis, wie es im Ergebnis hier vom Beklagten behauptet wird, ist jedoch nicht widerrufbar (vgl. Thomas/Putzo/Reichold a.a.O. § 290 Rn. 2 mit weiteren Nachweisen). Es ist wegen der angeblichen Unwahrheit auch nicht unwirksam (vgl. Thomas/Putzo/Reichold a.a.O. § 288 Rn. 7 mit weiteren Nachweisen).

4. Der Widerruf hat auf die Wirksamkeit des Geständnisses auch deshalb keinen Einfluss, weil nicht bewiesen ist, dass die zugestandene Tatsache unwahr ist (vgl. § 290 ZPO und Hinweis Blatt 240 der Akten).

Die Unwahrheit der zugestandenen Vorstellungen der Parteien bei Unterzeichnung der Anlagen K1 und K2 folgt, wie dargelegt, nicht schon aus dem Inhalt dieser Urkunden.

Eine parteiverantwortliche Vernehmung des Beklagten hierüber kommt nicht gemäß § 447 ZPO in Betracht. Die Klägerin hat sich einer parteiverantwortlichen Vernehmung des Klägers widersetzt. Der Beklagte ist auch nicht nach § 448 ZPO zu vernehmen. Denn Voraussetzung der Parteivernehmung von Amts wegen ist, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung besteht. An dieser Voraussetzung fehlt es jedoch aus den genannten Gründen. Wie dargelegt, bestehen Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parteien nicht über alle Punkte des Vertrages, namentlich nicht über die Höhe des Kaufpreises mit Bindungswirkung geeinigt haben. Hinzu kommt eben die Tatsache eines entsprechenden übereinstimmenden gerichtlichen Geständnisses der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 30.1.2002.

Der mit Beweisangeboten versehene Einwand des Beklagten, das gerichtliche Geständnis vom 30.1.2002 sei unwahr, stellt ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO dar. Die Voraussetzungen für dessen Zulassung liegen insoweit nicht vor (vgl. §§529, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Falls die eingestandenen Überlegungen bei Unterzeichnung der Urkunden K1 und K2 tatsächlich unwahr sein sollten, dann wäre dies dem Beklagten, wie dargelegt, bereits vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug bekannt gewesen. Schon leichte Fahrlässigkeit der Partei (oder ihres Prozessbevollmächtigten, § 85 Abs. 2 ZPO) steht der Zulassung des neuen Vorbringens entgegen (Thomas/Putzo/Reichold a.a.O. § 531 Rn. 16). Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände, wozu auch innere Tatsachen gehören, vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben (§138 Abs. 1 ZPO). Bei dem beklagten Steuerberater wird von dessen damals vorhandener Kenntnis ausgegangen, dass in zivilprozessualen Verfahren für die Parteien die Wahrheitspflicht besteht. Das gilt auch für das neue Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 17.10.2002 mit dem ebenfalls neuen auf Vernehmung der Zeugin G gerichteten Beweisangebot. Dafür, dass dieses im ersten Rechtszug unterblieben ist, ist ein ausreichender Grund im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegeben. Der angebliche Irrtum des Beklagten hat wie dargelegt nicht bestanden. Ein sonstiger, namentlich die Nachlässigkeit der Partei im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausschließender Grund ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Der Vortrag zu der angeblichen Unwahrheit des Geständnisses und dessen Widerruf hätte ferner nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO bereits in der Berufungsbegründung erfolgen müssen.

5. Das tatsächliche Verhalten der Parteien nach der Unterzeichnung der Urkunden vom 4.8.2000 steht hier dem dargelegten Verständnis nicht entgegen.

Die Auslegungsregel ist nicht anwendbar, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte vertraglich binden wollen und sich die Vertragslücken ausfüllen lassen. Das wird in der Regel bejaht, wenn die Parteien im beiderseitigen Einvernehmen mit der Durchführung des unvollständigen Vertrages begonnen haben (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 154 Rn. 2 mit weiteren Nachweisen). Das tatsächliche Verhalten der Parteien auch in der Folgezeit nach Unterzeichnung der Anlage K2 bestätigt nach ihren Erklärungen hier aber nur das Geständnis, nämlich dass auf einen - mangels Einigung über den zu zahlenden Kaufpreis eben noch nicht zustandegekommenen - Praxisübernahmevertrag "hingearbeitet" werden sollte. Auch insoweit weist die Begründung im Ersturteil (vgl. dort Seite 8 erster Absatz) keinen Rechtsfehler auf. Der Hinweis des Beklagten auf die Kaufpreisanzahlung in Höhe von 10.000,-- DM steht dem ebenfalls nicht entgegen. Nach den Vorstellungen beider Parteien hat es sich dabei um einen nur sehr geringen Teil des Betrags gehandelt, der erst noch ermittelt werden sollte. Die Zahlung lässt sich zwanglos als Zeichen der Bereitschaft der Klägerin erklären, weiterhin auf das Zustandekommen eines Praxisübernahmevertrages hinzuarbeiten.

6. Unbegründet ist der Einwand des Beklagten, die Frage des Geständnisses sei nur von akademischem Interesse, da "Überlegungen", welche die Parteien bei Abschluß des Vertrages gehabt haben mögen, solange keine Rolle spielten, als diese nicht mit Erklärungswert kundgetan worden seien.

Denn in dem hier ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 30.1.2002 gegebenen Fall, dass ein übereinstimmender Wille der Parteien bestanden hat, ist dieser rechtlich auch dann allein maßgebend, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hätte (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. § 133 Rn. 8 mit weiteren Nachweisen).

Im übrigen gibt es, wie erwähnt, auch Anhaltspunkte in der Anlage K2 dafür, dass sich die Parteien noch nicht abschließend mit Rechtsbindungswillen auf einen Praxisübernahmevertrag, namentlich nicht auf den nur scheinbar geregelten, wesentlichen Punkt der Kaufpreishöhe, geeinigt hatten.

II.

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei einen auf § 5 des Vorvertrags vom 4.8.2000, positive Vetragsverletzung und § 326 BGB gestützten Schadensersatzanspruch des Beklagten mit der Begründung verneint, dass nicht von einem einseitigen Verschulden der Klägerin am Scheitern der Praxisübernahme auszugehen sei und dass es an der erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 326 BGB fehle (Ersturteil Seite 13f. in Verbindung mit 9ff.).

Die (unstreitig) ab März 2001 nicht weiter betriebene Übernahme der Steuerberaterpraxis ist nicht zustande gekommen und von den Parteien für gescheitert angesehen worden. Für diesen Fall haben die Parteien die vertragliche Regelung in § 5 des Vorvertrages getroffen. In die gleiche Richtung weist die Zweckbestimmung in § 1 Abs. 2 des Vorvertrages, wonach der Vorvertrag der Absicherung der Parteien für deren Zeitaufwendungen dienen soll. Auch deswegen kann der Beklagten nicht unmittelbar die nach dem Hauptvertrag geschuldete Leistung (vgl. Palandt/Heinrichs a.a.O. Einvf. § 145 Rn. 22 mit weiteren Nachweisen) fordern.

1. Der Vorvertrag ist nicht wegen der in § 2 u.a. enthaltenen Verpflichtung zur Übertragung von Geschäftsanteilen nichtig (vgl. § 15 Abs. 4 GmbHG, §§ 125, 139 BGB).

In § 6 des Vorvertrages haben die Parteien eine salvatorische Klausel vereinbart, nach welcher die Parteien im Falle der Unwirksamkeit einer Vertragsbestimmung verpflichtet sind, eine gültige Bestimmung zu vereinbaren, die dem wirtschaftlichen Zweck des Vertrages entspricht. Der Zweck der Anteilsabtretung war auf das Vertrauen der Mandanten und die Zusammenarbeit zwischen den Kollegen gerichtet (§ 2 Satz 1 des Vorvertrages). Dieser Zweck und der in § 1 Abs. 2 des Vorvertrages ausdrücklich genannte Zweck des Vorvertrages, nämlich die Absicherung der entstandenen Zeitaufwendungen für beide Parteien, kann auch durch eine andere - rechtswirksame - Regelgung als die Verpflichtung zur Übertragung eines (ohnehin geringen) Geschäftsanteils erreicht werden.

2. Die Klägerin war nicht mit der Zahlung des Kaufpreises seit 2.1.2001 in Verzug, da ein Kaufpreis nicht verbindlich festgelegt war. Bei dem Versuch, sich über die Höhe eines Kaufpreises zu einigen, sind Verzögerungen, Schwierigkeiten und Unstimmigkeiten der Parteien über Vollständigkeit von Unterlagen und Richtigkeit von Berechnungen aufgetreten, die nicht ein Verschulden der Klägerin im Sinne von § 5 Abs. 1 des Vorvertrages begründen und die in der Folgezeit zu weiteren Problemen und schließlich zu dem Scheitern der Übernahme geführt haben. Es läßt sich nicht, auch nicht nach dem Sachvortrag des Beklagten, wenigstens ein derart überwiegendes Verschulden der Klägerin am Scheitern des Kanzleikaufes gegenüber dem Beitrag des Beklagten begründen, dass das Tatbestandsmerkmal "Verschulden oder Verzögern durch eine der Vertragsparteien" im Sinne von § 5 des Vorvertrags erfüllt wäre. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass nach dem Vorbringen beider Parteien die - umfangreichen - Verhandlungen der Parteien aus vielfältigen, nicht einseitig von einer Partei zu vertretenden Gründen nicht zum Erfolg geführt haben. Über die Mandantenliste (§ 3 der Anlage K2), namentlich über Richtigkeit und Vollständigkeit der sogenannten Grundliste (§ 3 Nr. 3 der Anlage K2) mit der Angabe der Mandanten, die einer Mandatsübertragung zugestimmt haben, den Angaben über laufende Verträge und deren Dauer und über Art der Tätigkeit und Regelmäßigkeit des Gebührenanfalls haben sich unüberbrückbare, nicht einer Partei allein anzulastende Meinungsverschiedenheiten ergeben. Die Parteien haben in der Folgezeit ferner unterschiedliche Auffassungen u.a. über die Ausgestaltung der überleitenden Mitarbeit mit dem Beklagten vertreten. Ein Verschulden der Klägerin folgt insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin nicht der vom Beklagten mit Schreiben vom 26.1.2001 (Anlage K6 zu Blatt 1/17 der Akten) vorgelegten Berechnung des mit 605.400,-- DM angegebenen Kanzleiwerts (Anlage BB2 zu Blatt 176/205 der Akten) zugestimmt hat. Denn eine Vereinbarung mit Bindungswirkung über die Höhe des Kaufpreises und dessen Berechnung hat, wie dargelegt, nicht bestanden.

3. Die Auslegung des Vorvertrages durch das Landgericht, dass für einen darauf gestützten Schadensersatzanspruch die Voraussetzungen des § 326 BGB nicht abbedungen sind, verstößt nicht gegen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB), anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Das Landgericht ist bei der Auslegung richtigerweise vom Wortlaut der in §§ 5 und 6 des Vorvertrages vereinbarten Bestimmungen ausgegangen. Das Erfordernis einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung kann von den Parteien bei Vertragsschluss durchaus gewollt gewesen sein und - wie im Ersturteil dargelegt - den Interessen der Parteien entsprochen haben. Von den Parteien in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erklärte Vorstellungen bei Abschluss der Vereinbarungen sind vom Landgericht zutreffend berücksichtigt worden. Die rechtsfehlerfreie Auslegung bindet das Berufungsgericht (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).

Die hier maßgebende Hauptpflicht richtet sich nicht nach einem Kaufvertrag - ein solcher mit Bindungswirkung ist nicht zustandegekommen - sondern nach der in der Anlage K1 getroffenen Vereinbarung. Die Weigerung der Klägerin, den vom Beklagten geforderten Kaufpreis zu entrichten, ist damit nicht eine die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich machende ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung.

Ungeschriebene Voraussetzung des § 326 BGB ist ferner grundsätzlich eigene Vertragstreue des Gläubigers (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 326 Rn. 10 ff. mit weiteren Nachweisen). Unstreitig hat der Beklagte bereits Ende Januar/Anfang Februar 2001, als die Parteien noch in Verhandlungen standen, seinen Mandanten mitgeteilt, dass er seine Kanzlei selbst fortführe. Demgemäß hat er am 7.3.2001 die Kanzleiräume der Klägerin in München geräumt. Unstreitig ist die Übernahme der Steuerberaterpraxis nicht weiter betrieben worden. Entgegen § 7 des Vorvertrags, wonach im Falle von Streitigkeiten aus dem Vorvertrag und gerade im Fall von Unstimmigkeiten zur Kaufpreisfindung die Steuerberaterkammer als Schiedsgerichtsstelle anzurufen war, hat der Beklagte seine Mitwirkung an dem von der Klägerin gewollten Schlichtungsverfahren verweigert. Die Klägerin hat davon ausgehen können, dass der Beklagte kein Interesse mehr am Zustandekommen eines Praxisübernahmevertrages mit ihr gehabt hat.

III.

1. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht einen fälligen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Betrages in Höhe von 26.384,79 Euro (30.000,-- DM + 20.000,-- DM + 1.604,17 DM = 51.604,17 DM) aus §§ 607, 608 BGB bejaht.

Wie dargelegt besteht kein Kaufpreisanspruch, mit welchem die Rückzahlungsansprüche aus dem Darlehen verrechnet werden könnten. Die ergänzende Vertragsauslegung des Landgerichts zur Fälligkeit der Rückerstattung ist rechtsfehlerfrei.

Der Einwand des Beklagten, der Vorvertrag K1 sei wegen der in § 2 mitenthaltenen Verpflichtung zur Übertragung von Geschäftsanteilen an der GmbH im Hinblick auf § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG formnichtig (§§ 125, 139 BGB), ist hier nicht entscheidungserheblich. Denn die der Klägerin zuerkannten Ansprüche beruhen nicht auf dem Vorvertrag, sondern auf anderen, davon unabhängigen Anspruchsgrundlagen.

2. Das Landgericht hat ferner rechtsfehlerfrei der Klägerin einen Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB) auf Rückzahlung der von der Klägerin unstreitig geleisteten Anzahlung in Höhe von 5.112,92 Euro (10.000,00 DM) zuerkannt.

Wie dargelegt, ist ein Kaufvertrag nicht zustandegekommen.

B.

Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet.

Deren Gegenstand sind ausschließlich - auf §§ 675, 611 BGB a.F. gestützte -Ansprüche wegen behaupteter Personalkosten in Höhe von 21.764,-- DM = 11.127,76 Euro für Lohn- und Gehaltsbuchführungen verschiedener Mandanten des Beklagten im Januar und Februar 2001. Es handelt sich insoweit um eine unzulässige Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO n.F. Ein entsprechender konkreter Sachvortrag der Klägerin zu dem Anspruch in erster Instanz fehlt. Er ist auch nicht im Schriftsatz der Klägerin vom 4.10.2001 enthalten (vgl. Blatt 55 der Akten).

Der Umstand, dass die Klägerin in ihrem Schriftsatz erster Instanz vom 10.3.2002 "vorsorglich... noch ausgeführt" hatte (Blatt 111/112 der Akten), "dass der Beklagte die Erstattung der Personalkosten auch noch aus einem anderen rechtlichen Grund schuldet", führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn dieser Vortrag ist nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt. Eine Schriftsatzfrist (§ 283 ZPO) war (auch) insoweit weder ausdrücklich beantragt noch eingeräumt. Die Ansprüche waren ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 30.1.2002 (Bl. 101/104 der Akten) auch nicht Gegenstand von in der mündlichen Verhandlung erteilten richterlichen Hinweisen. Der "Beschluss" vom 4.2.2002 (Bl. 105/107 der Akten), der im übrigen ebenfalls keinen konkreten Hinweis zu dem nunmehr geltend gemachten Anspruch enthält, ist keine Protokollberichtigung gemäß § 164 ZPO. Eine solche erfordert einen von dem Richter und dem Urkundsbeamten unterschriebenen Vermerk auf dem Protokoll. Die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO) haben nicht vorgelegen. Ausweislich seiner Entscheidungsgründe hat das Landgericht über den nunmehr den Gegenstand der Anschlussberufung bildenden Anspruch nicht entschieden.

Der Beklagte hat in die Klageänderung nicht eingewilligt (vgl. § 533 Nr. 1 ZPO; Blatt 241 der Akten). Diese wird auch nicht, namentlich unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, für sachdienlich gehalten. Der spruchreife Prozess würde durch Zulassung der nicht spruchreifen Klageänderung verzögen werden. Im Falle der Zulassung wäre eine umfangreiche Beweisaufnahme über die vom Beklagten bestrittenen Ansprüche mit der Vernehmung einer Reihe von Zeugen erforderlich.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung