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Übernehmen Gesellschafter bürgerlichen Rechts den Anteil eines weiteren Gesellschafters, so haften sie spätestens dadurch auch persönlich für die von diesem Gesellschafter für die Gesellschaft wirksam eingegangenen Verpflichtungen analog § 128 S. 1 und § 130 Abs. 1 HGB.

Aktenzeichen: 23 U 2732/99 6 O 18746/98 LG München I

Verkündet am 21. Januar 2000

Die Urkundsbeamtin: Haindl Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Kreitmair und die Richter am Oberlandesgericht Thielemann und Kotschy aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 1999 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 04. Februar 1999 dahingehend abgeändert, daß festgestellt wird, daß die Beklagten als Gesamtschuldner gegenüber der X.-Bank AG, Filiale A., für Darlehensverbindlichkeiten im Gesamtbetrag von DM 471.059,07 zuzüglich etwaiger seit dem 09.10.1998 angefallenen Kosten und Zinsen haften, und zwar im einzelnen aus

Konto-Nr. 441 1290923/00 in Höhe von DM 71.059,07,

Konto-Nr. 441 1290923/22 in Höhe von DM 200.000,--,

Konto-Nr. 441 1290923/23 in Höhe von DM 200.000,--

und im übrigen die Klage abgewiesen wird.

II. Von den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht München I tragen die gerichtlichen und die außergerichtlichen des Klägers der Kläger zu 2/3 und die Beklagten zu je 1/6 sowie die jeweiligen außergerichtlichen der Beklagten der Kläger zu 2/3 und der oder die jeweilige Beklagte selbst zu 1/3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind von der Beklagten je zur Hälfte zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können jeweils die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von DM 12.500,-- abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt DM 60.000,--.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf DM 400.000,-- festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagten nach Übernahme des Anteils des Klägers an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts je zur Hälfte auch persönlich für von dieser eingegangene Bankverbindlichkeiten haften.

Der Kläger und dessen Eltern, der Baumeister P. und seine Ehefrau O.P., waren mit Geschäftsanteilen von DM 10.000,--, DM 30.000,-- und DM 55.000,-- Gesellschafter der Y.-gesellschaft mbH mit Sitz und umfangreichem Immobilieneigentum in L. Am 23.12.1953 beschlossen sie deren Umwandlung in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts "unter der Firma Y.-gesellschaft des bürgerlichen Rechts Grundstücksverwaltung P.". Das bisherige Beteiligungsverhältnis behielten sie bei. In § 3 des Gesellschaftsvertrages für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Anlage K 2) übertrugen sie die Führung der Geschäfte und die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten der am 27.06.1993 verstorbenen Mutter des Klägers. Für das Ausscheiden eines Gesellschafters sahen sie in § 8 vor, daß die übrigen Gesellschafter berechtigt sein sollen, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen.

Der 1982 verstorbene Vater des Klägers ist von der DDR enteignet und sein Anteil an der Gesellschaft in Volkseigentum überführt worden. Dieser Anteil ging im Frühjahr 1995 im Wege der Vermögensrestutition auf die beiden Beklagten über, die Kinder des Klägers aus einer geschiedenen Ehe sind. O. P. vererbte ihren Anteil dem Kläger als Alleinerben.

Nach dem Ende der DDR erhielt die Gesellschaft große Teile ihres Grundeigentums rückübertragen. Zu dessen Modernisierung nahm der Kläger mit Generalvollmacht seiner Mutter vom 07.08.1990 (Anlage K 11) im August 1992 im Namen der Gesellschaft für diese Darlehen über mehr als DM 400.000,00 bei der X.-Bank AG, Filiale A., auf, die vom Kläger für die Gesellschaft 1994 und 1997 zuletzt in Höhe von zwei Beträgen zu je DM 200.000,-- über die Konten mit den Nummern --/22 und --/23 für die Gesellschaft bis zum 30.08.2000 prolongiert wurden. Zum 09.10.1998 standen auf diese Kredite Zinsen in Höhe von insgesamt DM 71.059,07 aus, die auf dem Unterkonto 00 des Kontos Nr. -- verbucht worden sind.

Am 11.08.1998 kündigte der Kläger die Gesellschaft. Daraufhin erklärten die Beklagten am 03.09.1998, gemäß § 8 des Gesellschaftsvertrages den Anteil des Klägers jeweils zur Hälfte zu übernehmen. Gegenüber der X.-Bank AG, Filiale A., erklärten die Beklagten per Telefax vom 01.10.1998 (Anlage K 7), sie hätten zwar das Vermögen der Gesellschaft mit allen Aktiven und Passiven übernommen, dies gelte für Verbindlichkeiten jedoch nur, soweit sie für die Gesellschaft aufgrund rechtlich einwandfrei eingeräumter Geschäftsführungsbefugnisse wirksam begründet worden seien. In einem folgenden Gespräch mit Mitarbeitern der Bank lehnten sie sodann "die Übernahme der Kredite" ab, was die Bank am 12.10.1998 dem Kläger schriftlich bestätigte (Anlage K 6).

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagten hafteten auch jeweils persönlich für Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft. Mit seiner Klage begehrte er zunächst seine Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von DM 471.059,07 zuzüglich weiterer Kosten und Zinsen ab dem 09.10.1998, hilfsweise Sicherheitsleistungen für diese Verbindlichkeiten höchstvorsorglich die Feststellung, daß die Beklagten für diese Verbindlichkeiten als Gesamtschuldner gegenüber der Bank haften.

Das Landgericht München I hat die Klage am 04.02.1999 abgewiesen. Es hat die Darlehensbeträge als Einlage im Sinne des § 706 BGB behandelt, auf deren Abrechnung der Kläger Anspruch nur im Rahmen der Auseinandersetzung habe.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen höchstvorsorglich gestellten Feststellungsantrag weiter. Er befürchtet, im Hinblick auf die Weigerung der Beklagten, die Kredite der Gesellschaft zu übernehmen, zum Fälligkeitszeitpunkt selbst von der X.-Bank AG in Anspruch genommen zu werden und entsprechende Beträge im Rahmen der Auseinandersetzung, über die ein weiterer Rechtsstreit mit den Beklagten anhängig sei, erst nach längerer Zeit erstattet erhalten. Er werde daher in seinen Dispositionsmöglichkeiten erheblich beeinträchtigt.

Die Beklagten halten den zuletzt gestellten Antrag bereits für unzulässig. Es gebe keinen vernünftigen Grund, die Mithaftung der Beklagten gegenüber einem Dritten, nämlich der X.-Bank AG, feststellen zu lassen. Sollte die Darlehensvaluta der Gesellschaft zugeflossen sein, so würden die Darlehen aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigt werden. Da die Beklagten 1992 noch nicht Gesellschafter gewesen seien, scheide eine uneingeschränkte persönliche und gesamtschuldnerische Haftung ihrerseits aus.

Im Wege der Hilfswiderklage will der Beklagte zu 1) festgestellt haben, daß er am Vermögen sowie am Gewinn und Verlust der Gesellschaft mit einem Antrag von 15,789 % beteiligt und im Verhältnis zum Kläger für die streitgegenständlichen Darlehen nur in Höhe dieser Quote verpflichtet sei.

Im übrigen wird auf den Tatbestand des Ersturteils, die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 23.07. und 17.12.1999 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg. Der Kläger begehrt zu Recht die Feststellung, daß die Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von DM 471.059,07 zuzüglich weiterer Kosten und Zinsen ab dem 09.10.1998 gegenüber der X.-Bank AG auch als Gesamtschuldner haften. Entsprechend war das Ersturteil abzuändern. Dagegen war die Hilfswiderklage des Beklagten zu 1) mangels Zustimmung des Klägers und Sachdienlichkeit nicht zuzulassen.

I.

Die Klage ist im Umfang der Berufungseinlegung zulässig und begründet.

1. Die Klage ist insoweit zulässig; der Kläger hat ein entsprechendes Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO.

Entgegen der Ansicht der Beklagten geht es vorliegend nicht um eine Einzelposition eines allfälligen Auseinandersetzungsguthabens des Klägers oder die Feststellung eines Drittverhältnisses. Kern des Rechtsstreits ist vielmehr, wie es auch im Schriftsatz der Beklagten vom 05.10.1999 anklingt, ob die Beklagten insbesondere aufgrund ihrer Übernahmeerklärung vom 03.09.1998 für die vorher eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich haften. Streitbefangen ist mithin gerade die Tragweite der Übernahmeerklärung der Beklagten bezogen auf die von der Gesellschaft aufgenommenen Bankverbindlichkeiten, also ein der Auseinandersetzung zwischen den Parteien vorgelagertes Rechtsverhältnis.

An dessen Klärung hat der Kläger ein rechtlich anzuerkennendes Interesse. Ein einfacherer Weg als dieser Rechtsstreit steht ihm hierfür nicht zur Verfügung. Das gilt auch vor dem weiteren Rechtsstreit der Parteien über das Auseinandersetzungsguthaben, in den der Kläger Aufwendungsersatzansprüche wegen der Tilgung der Darlehen erst nach einer Vornahme durch ihn einführen könnte. Überdies schließt der Grundsatz, daß Einzelansprüche eines Gesellschafters grundsätzlich nur noch im Rahmen einer abschließenden Abfindungsrechnung berücksichtigt werden können, nicht aus, daß bestrittene Einzelposten zum Gegenstand einer positiven oder negativen Feststellungsklage gemacht werden. Kommt es bei diesen Einzelposten als Vorfrage auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses an, so kann sich die Feststellungsklage nach allgemeinen Grundsätzen auch hierauf beziehen (BGH NJW 1994, 459). Zudem besteht durch die hier anhängige Klage nicht die Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des Auseinandersetzungsverfahrens (vgl. BGH NJW 1999, 3557).

2. Die Klage ist begründet; die Beklagten haften als Gesamtschuldner für die bei der X.-Bank AG, Filiale A., von der Gesellschaft aufgenommenen Kredite in Höhe von DM 400.000,-- zuzüglich der Zinsen und Kosten.

a) Eine solche Haftung trifft die Beklagten jedenfalls infolge der jeweils hälftigen Übernahme des Anteils des Klägers an der Gesellschaft gemäß § 8 des Gesellschaftsvertrages durch Erklärung vom 03.09.1998. Spätestens mit dieser Übernahme haben sie analog § 128 Satz 1 und § 130 Abs. 1 HGB für die Altschulden der Gesellschaft einzustehen. Der Senat schließt sich insoweit der Akzessorietätstheorie an.

b) Es ist in Rechtsprechung und Literatur lebhaft umstritten, inwieweit Gesellschafter bürgerlichen Rechts für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft auch persönlich und mit ihrem Privatvermögen haften und sie eine solche Haftung von vorneherein oder im Rahmen eines Neueintritts in die Gesellschaft ausschließen und damit eine Haftung auf das Gesamthandsvermögen beschränken können.

Nach der traditionellen Gesamthandsdoktrin auch Sondervermögenstheorie genannt, stellt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kein Rechtsubjekt, sondern lediglich ein den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit zustehendes Sondervermögen dar. Auf der Grundlage dieser Ansicht gibt es keine echten Gesellschaftsschulden, sondern nur solche Verbindlichkeiten, die alle Gesellschafter gemeinsam erfüllen müssen und für die sie deshalb mit dem gesamthänderisch gebundenen Sondervermögen und, soweit es sich um rechtsgeschäftliche Schulden handelt, regelmäßig auch mit ihrem Privatvermögen haften (G. Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., 1991, § 8 II 3 a, S. 61, und § 9 IV 1, S. 65 ff.; Zöllner in Festschrift Gernhuber, 1993, Seite 563, 566 ff., und Festschrift Kraft, 1998, S. 701). Sie entspricht dem Verständnis des Gesetzgebers des Bürgerlichen Gesetzbuches, für den die persönliche und gesamtschuldnerische Haftung der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten eine selbstverständliche Folge der gemeinsamen Verpflichtung der Gesellschaft war. So spricht § 714 BGB nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die Gesellschaft. Auch die Regelung in § 736 ZPO, wonach für die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein Titel gegen sämtliche Gesellschafter erforderlich ist, basiert ersichtlich auf diesem Verständnis (vgl. BGH WM 1999, 2071, 2072 ff. m. w. H. auf das historische Gesetzgebungsverfahren).

Demgegenüber erkennt die Gruppenlehre eine (Teil-) Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an und unterscheidet zwischen Gesamthands- und Gesellschafterverbindlichkeiten. Danach ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine verpflichtungsfähige Rechtsperson und in dieser Eigenschaft primär aus den betreffenden Schuldverhältnissen berechtigt und verpflichtet, doch haften die Gesellschafter selbst kraft Gesetzes generell für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (BGH a. a. O. Seite 2073 m. umfangreichen w. H.).Die Theorie der Doppelverpflichtung leitet dies aus dem Handeln des Geschäftsführers namens der Gesellschaft her, das im Zweifel nicht nur eine Haftung der Gesamthand, sondern auch der Gesellschafter persönlich begründe, soweit nicht die Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag beschränkt und dies dem Gläubiger auch erkennbar bzw. offenkundig sei (Ulmer in MünchKomm, BGB, 3. Aufl. 1997, Rn. 26 zu § 714). Dagegen wendet ein anderer Teil der Gruppenlehre, nämlich die Vertreter der Akzessorietätstheorie, die Vorschriften der §§ 128 ff. HGB über die akzessorische Haftung der Gesellschafter in einer OHG auch auf die Gesellschafter in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an (Reif, Wider, die unternehmenstragende Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne Gesellschafterhaftung, ZIP 1999, 518 f.; für die unternehmenstragende GbR auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 1997, § 60 III 2, Seite 1792 ff.). Hierfür spreche insbesondere der identitätswahrende Rechtsformwechsel kraft Rechtsformzwangs ohne Publizitätsakt von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine OHG nämlich dann, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zunächst ein Kleingewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB n. F.), bis zum Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes am 01.07.1998 ein Grundhandelsgewerbe minderkaufmännischen Umfangs (§ 4 HGB a. F.) betrieben hat und nach § 105 Abs. 1 HGB zur vollkäufmännischen OHG wird, weil infolge wirtschaftlicher Entwicklung ein nach Art und Umfang ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich geworden ist (Reif, a. a. O.).

c) Im vorliegenden Fall würden nun diese Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Während nach der traditionellen Auffassung (vgl. G. Hueck, a.a.O., § 10 II 3, S. 71) als auch der Akzessorietätstheorie die Beklagten jedenfalls mit ihrer Übernahmeerklärung vom 03.09.1998 automatisch bzw. in analoger Anwendung von § 128 S. 1 und § 130 Abs. 1 HGB die persönliche Haftung für alle Gesellschaftsschulden trifft, ist dies im Rahmen der Theorie der Doppelverpflichtung ohne einen weiteren Akt wie zum Beispiel einen Schuldbeitritt, hier zum Beispiel in Form eines Vertrages zugunsten der X.-Bank AG, der aber von den Beklagten ersichtlich bestritten wird, nicht der Fall (so insbesondere BGHZ 74, 240 ff.; Ulmer a. a. O., Rn. 65).

d) Der Senat gibt der Akzessorietätstheorie den Vorzug.

Für diese Rechtsauffassung sprechen zunächst, daß der historische Gesetzgeber die Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht gesehen hat, weiter der gesetzlich angeordnete Rechtsformwechsel in eine OHG bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen. Zudem würden die Möglichkeiten zur Haftungsbeschränkung für kleingewerbliche und vermögensverwaltende Gesellschaften durch Wahl der Rechtsform der Kommanditgesellschaft über den neu gefaßten § 105 Abs. 2 HGB und für freiberufliche Sozietäten nach § 8 Abs. 2 und 3 PartGG aufgrund Wahl der Partnerschaftsgesellschaft, die das Gesetz jeweils nur unter spezifischen Voraussetzungen und Auflagen gestattet, unterlaufen werden, wenn man es den Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ermöglichen würde, sei es nun bei Gründung oder bei einem Neueintritt, einseitig die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken (BGH WM 1999, 2071, 2074). Im Hinblick auf diese vom Bundesgerichtshof angestellten Erwägungen ist zudem davon auszugehen, daß er selbst an seiner in BGHZ 74, 240 ff. geäußerten Ansicht und der dort vertretenen Theorie der Doppelverpflichtung nicht mehr festhält (so ausdrücklich auch Henze, Beschränkung der Gesellschafterhaftung - Teilrechtsfähigkeit der GbR im Wandel?, BB 1999, 2260, 2261 f.).

II.

Auf die Hilfswiderklage war nach § 530 Abs. 1 ZPO nicht einzutreten. Weder hat der Kläger ihr zugestimmt, noch ist sie sachdienlich. Der bisherige Streitstoff gestattet es nicht, die Beteiligungsverhältnisse der Parteien bis zur Übernahme am 03.09.1998 zu beurteilen. So waren bis zur Stellung der Hilfswiderklage die Parteien darüber einig, daß es auf die Beteiligungsquote in diesem Rechtsstreit nicht ankomme. Dem entspricht auch ihr unterschiedlicher, doch jeweils wenig ausführlicher Vortrag hierzu. Eine Entscheidung der Hilfswiderklage würde daher zu völlig neuem Vortrag und damit zu einer deutlichen Verzögerung des Rechtsstreits führen müssen. Zudem kann diese Streitfrage auch in dem anderweitigen Verfahren zwischen den Parteien über das Auseinandersetzungsguthaben entschieden werden.

Kosten: § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Wert der Beschwer: § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO in Verbindung mit §§ 3, 5 und 6 ZPO.

Streitwert: §§ 3, 5 und 6 ZPO; es wurde hierbei ein rund 20 %-iger Abschlag auf die sich auf knapp DM 500.000 belaufenden Bankverbindlichkeiten vorgenommen.

Ende der Entscheidung