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wegen Forderung

erläßt der 25. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... die Richter am Oberlandesgericht ... und ... auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 19. 10. 1999 folgendes

ENDURTEIL:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 4. 12. 1998 unter Aufhebung der Kostenentscheidung abgeändert wie folgt:

II. Das Endurteil des Landgerichts wird als Aufrechnungsvorbehaltsurteil bezeichnet und erhält folgende Nr. 2:

Die Verurteilung des Beklagten nach Nr. 1 des genannten Urteils des Landgerichts ergeht unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung mit den Ansprüchen aus der Abtretungsvereinbarung vom 23. 9./20. 10. 1997 (Anlage K 6).

III. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und der Rechtsstreit zur Entscheidung über die Aufrechnungsforderung und über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

IV. Der Wert der Beschwer übersteigt für jede Partei DM 60.000.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 2.500.000 abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung durch eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische schriftliche Bürgschaft der ... erbringen.

Gründe

Der Kläger macht in Prozessstandschaft für das Finanzamt ... Rückzahlungsansprüche aus vier vom Kläger mit dem Beklagten abgeschlossenen, nunmehr aber gekündigten Lebensversicherungen, die vom Finanzamt ... am 16. 12. 1997 gepfändet und eingezogen worden sind, in Höhe von DM 2.153.050,80 geltend. Der Beklagte beruft sich auf eine von ihm erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen in gleicher Höhe, die er im Wege der Abtretung durch die ... erworben haben will.

Wegen des Sachvortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Prozessgeschichte erster Instanz wird gem. § 543 II S. 2 ZPO auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 4. 12. 1998 den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Es ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klageforderung der Höhe nach unstreitig sei und diese auch nicht durch Aufrechnung des Beklagten erloschen sei. Es fehle eine Aufrechnungserklärung. Trotz ausdrücklicher Frage im Termin vom 4. 12. 1998 habe der Beklagte diesbezüglich keinerlei Konsequenzen gezogen, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass die Aufrechnungserklärung sich aus den Schreiben des Beklagten vom 15. 1. 1998 (Anlage K 3) und vom 2. 4. 1998 (Anlage K 4) ergebe. Dem sei jedoch nicht so. Das Schreiben vom 15. 1. 1998 enthalte, wie sich aus dem Hinweis im letzten Satz des Schreibens ergebe, dass eine entsprechende Aufrechnungserklärung in den nächsten Tagen zugehen werde, gerade keine Aufrechnungserklärung. Das angekündigte Schreiben, das die Aufrechnungserklärung enthalten soll, sei aber nicht vorgelegt worden. Insbesondere das Schreiben vom 2. 4. 1998 enthalte keine Aufrechnungserklärung, sondern nur eine Aufstellung von Rückforderungsansprüchen. Auch in den gerichtlichen Schriftsätzen der Beklagten sei die Aufrechnungserklärung nicht nachgeholt worden. In der Klageerwiderung sei lediglich vorgetragen worden, dass der Beklagte aufgerechnet habe. Diese Formulierung genüge aber nicht als eigene Aufrechnungserklärung, da der hierfür erforderliche Erklärungswille sich daraus nicht ergebe.

Gegen das dem Beklagten am 20. 4. 1999 zugestellte Endurteil des Landgerichts München I vom 4. 12. 1998 hat dieser am 20. 5. 1999 Berufung eingelegt und diese am selben Tag begründet.

Der Beklagte rügt, dass das Landgericht nicht von einer unstreitig erklärte Aufrechnung ausgegangen sei. Denn die Aufrechnungserklärung sei zwischen den Parteien niemals streitig gewesen. Streitig sei zwischen den Parteien nur gewesen, ob eine aufrechenbare Forderung bestanden habe. Dies ergebe sich bereits aus der Klageschrift. Auch in der Klageerwiderung wird vorgetragen, dass der Beklagte aufgerechnet habe. Dies sei vom Kläger niemals bestritten. worden. Der Beklagte habe im Schreiben vom 15. 1. 1998 die gegenseitigen Ansprüche verrechnet und den nach seiner Berechnung nach überschüssigen Betrag an das Finanzamt ... überwiesen. Diese Abrechnung stelle auch eine Aufrechnung dar. Zumindest liege in der Klageerwiderung eine konkludente Aufrechnung. Der Erklärungswille liege darin, dass der Beklagte dem Kläger die Ansprüche aus abgetretenem Recht entgegenhalten wollte. Eine ausdrückliche Erklärung der Aufrechnung sei nicht nötig. Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausdrücklich die Aufrechnung gegen die Klageforderung mit den durch die Abtretung der Ansprüche der ... gegen den Kläger erworbenen Forderung erklärt.

Der Beklagte beantragt,

das Endurteil des Landgerichts München I vom 4. 12. 1998 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Ferner beantragt er, die Sicherheitsleistung durch eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft der ... erbringen zu können.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Er meint, eine Aufrechnungserklärung liege nicht vor. Der Beklagte habe immer nur gemeint, eine Forderung zu haben und aufrechnen zu können, was aber nie geschehen sei. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht habe der Beklagte nicht die Aufrechnung erklärt. Der in der Berufungsinstanz erklärten Aufrechnung stimme er nicht zu. Auch sei sie nicht sachdienlich.

Wegen der Einzelheiten zum Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Auf die Berufung hin ist das Endurteil des Landgerichts München I in entsprechender Anwendung des § 538 I Nr. 4 ZPO i. V. m. § 302 I ZPO als Vorbehaltsurteil zu bezeichnen und hat die Verurteilung des Beklagten unter dem Vorbehalt der Aufrechnung zu ergehen. Insoweit ist der Rechtsstreit an das Landgericht München I zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

1. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Vorbehaltsurteils gem. § 3021 ZPO liegen vor.

a. Die Klageforderung steht mit der durch die Aufrechnung geltend gemachten Gegenforderung nicht in einem rechtlichen Zusammenhang, da die beiden Ansprüche weder in demselben rechtlichen Verhältnis noch in verschiedenen Rechtsverhältnissen wurzeln, die nach ihrem Zweck und der Verkehrsanschauung wirtschaftlich als Ganzes erscheinen, so dass es treuwidrig wäre, einen Anspruch ohne Berücksichtigung des anderen durchzusetzen (BGH NJW-RR 1990, 950 m. w. N.).

Die beiden geltend gemachten Ansprüche beruhen hier auf zwei völlig verschiedenen Rechtsverhältnissen, die miteinander in keiner Weise verbunden sind, zumal die Gegenseitigkeit erst durch die Abtretung eingetreten ist.

b. Die Klageforderung ist sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach unstreitig und damit entscheidungsreif.

c. Die Gegenforderung ist hingegen noch nicht entscheidungsreif.

11. Der Beklagte hat nach dem vom Kläger nicht bestrittenen Sachvortrag des Beklagten (§ 138 III ZPO) in der Klageerwiderung vom 30. 10. 1998 (Bl. 20/38 d. A.) vorprozessual mit einer durch Abtretung von der ... erworbenen Gegenforderung gegen die Klageforderung die Aufrechnung erklärt.

Die Aufrechnung muss nicht ausdrücklich erklärt werden, sondern es genügt die klare Erkennbarkeit des Aufrechnungswillens (BGHZ 26, 241/244; BVerfG NJW 1993, 765; Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 388 Rn. 1). Wer jemandem - wie der Beklagte dem Kläger - Geld schuldet und ihm eine durch Abtretung erworbene, gegen den Gläubiger bestehende Forderung entgegenhält, erklärt damit im Zweifel eine Aufrechnung (BGH a.a.O., S. 244). Der Kläger hat bereits in seiner Klage erklärt, dass der Beklagte sich auf die Gegenforderung beruft und damit den Klageanspruch zu Fall bringen will. Daraus wird deutlich, dass auch der Kläger von einer zumindest konkludent erklärten vorprozessualen Aufrechnung ausgeht. Zumindest in der Klageerwiderung liegt eine konkludente Aufrechnungserklärung, weil der Beklagte die Erfüllung der unstreitigen Klageforderung unter Hinweis auf die Gegenforderung verweigert.

22. Die Aufrechnung war auch zulässig. Ein Aufrechnungshindernis bestand nicht. Zwar ist die Klageforderung am 16. 12. 1997 vom Finanzamt ... gepfändet und eingezogen worden. Der Beklagte hat die Gegenforderung jedoch durch den Abtretungsvertrag vom 23. 9./20. 10. 1997 vor der Pfändung erworben, so dass gem. § 392 BGB die Aufrechnung nicht durch die Beschlagnahme der Hauptforderung ausgeschlossen war (vgl. Palandt/Heinrichs, § 392 Rn. 1).

33. Die Begründetheit der Aufrechnungsforderung steht noch nicht fest. Es kann dahin gestellt bleiben, ob ein Verstoß gegen die weiterhin anzuwendende (vgl. BGH VersR 1985, 485) Anordnung des Reichsaufsichtsamtes für die Privatversicherung vom 8. 3. 1934 über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Lebensversicherung (VerAfP 1934, 99) zur Nichtigkeit der vom Kläger behaupteten, angeblich zwischen der ... und dem Beklagten getroffenen Provisionsabgabevereinbarung nach § 134 BGB führt und damit zur Anwendbarkeit von § 817 S. 2 BGB (so die wohl noch h. M.; vgl. BGH VersR 1985, 485; OLG Köln VersR 1991, 1373; OLG Hamburg VersR 1995, 817; KG VersR 1995, 445; s. a. EuGH VersR 1994, 161) oder ob das Verbot der Provisionsabgabe mit den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des EG-Vertrags unvereinbar und damit unbeachtlich ist (so LG Heidelberg VersR 1989, 941 m. abl. Stellungnahme von Müller-Stein S. 942; Dreher VersR 1995, 1 ff). Denn § 817 S. 2 BGB findet vorliegend auf die dem Kläger ausgezahlte Provision keine Anwendung, weil der von der ... an den Kläger ausbezahlte Provisionsanteil nicht von den möglichen Nichtigkeitsfolgen erfasst wird; insoweit haben die Parteien sich nicht rechtswidrig verhalten.

Daher ist über die Höhe der an den Kläger von der ... ... ausgezahlten Provisionen Beweis zu erheben, was die Entscheidungsreife der Aufrechnungsforderung verhindert.

44. Der Erlass eines Vorbehaltsurteils steht zwar nach § 302 I ZPO im freien Ermessen des Gerichts. Doch ist dies bei Vorliegen der Voraussetzungen die Regel (Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 302 Rn. 6; Musielak, ZPO, 1999, § 302 Rn. 7).

2. Der Senat kann in entsprechender Anwendung des § 538 I Nr. 4 ZPO das landgerichtliche Urteil in ein Vorbehaltsurteil abändern und im übrigen den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverweisen.

a. Nach allgemeiner Meinung kann das Berufungsgericht ein vorbehaltloses Urteil erster Instanz dahin abändern, dass es unter dem Vorbehalt der Aufrechnung ergeht (vgl. statt vieler Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 538 Rn. 29).

b. Im übrigen ist jedoch umstritten, ob § 538 I Nr. 4 ZPO entsprechend anzuwenden ist und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen ist oder ob das Berufungsgericht das Nachverfahren selbst durchführen muss.

11. Für Letzteres sprechen sich ohne nähere Begründung Stein/Jonas/Grunsky (§ 538 Rn. 29), Wieczorek/Rössler (ZPO, 2. Aufl., § 538 Anm. E II), Ankermann (Alternativ Kommentar zur ZPO, 1987, § 538 Rn. 22) und Musielak/Ball (§ 538 Rn. 17) aus. MüKo/Rimmelspacher (ZPO, 1992, § 538 Rn. 24) schließt sich dem mit dem Argument an, dass, da die erste Instanz bei vorbehaltloser Verurteilung vollständig über Klage- und Aufrechnungsforderung verhandelt habe, mit der Berufung des Beklagten der gesamte Rechtsstreit in die zweite Instanz erwachsen sei.

22. Für die gegenteilige Auffassung sprechen sich ohne Begründung Baumbach/Lauterbach/Albers (ZPO, 57. Aufl., § 538 Rn. 9) und Zöller/Gummer (§ 538 Rn. 26) aus, wohingegen das OLG Düsseldorf (MDR 1973, 856/857) darauf hinweist, dass Zweck des § 538 I ZPO sei, den Parteien im Urkunden- und Wechselprozess auch für das Nachverfahren zwei Instanzen zur Verfügung zu stellen. Dieser Zweck gebiete eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auch dann, wenn das Berufungsgericht ein Vorbehaltsurteil nach § 302 ZPO erlasse.

Dieser Auffassung sind Bettermann (ZZP 88, 365/396) und das LAG Düsseldorf (DB 1975, 2040/2041) gefolgt.

33. Der Senat schließt sich der letzten Auffassung an. Für diese streiten die besseren Argumente.

aa. Für den Urkunden- und Wechselprozess ist anerkannt, dass § 538 I Nr. 4 ZPO entsprechend anzuwenden ist, wenn die Klage in erster Instanz abgewiesen worden ist, das Berufungsgericht dagegen die Voraussetzungen einer Verurteilung unter Vorbehalt für gegeben hält. Die Sache ist dann unter Erlass eines Vorbehaltsurteils zurückzuverweisen (OLG München OLGZ 1966, 34/36 f.; Muslielak/Ball, § 538 Rn. 16 m. w. N.; Stein/Jonas, § 538 Rn. 29; a.A. MüKo/Rimmelspacher, § 538 Rn. 24).

bb. Zwar kann gegen eine entsprechende Anwendung dieser Rechtsauffassung auf den vorliegenden Sachverhalt vorgetragen werden, dass das Landgericht sich mit der Verurteilung des Beklagten zugleich auch mit der Aufrechnungsforderung befasst hat, wohingegen im Falle der Klageabweisung mangels Anspruchs die Aufrechnungsforderung in erster Instanz unberücksichtigt blieb. Wenn aber - wie vorliegend (siehe dazu unten) - die Aufrechnungsforderung auf Grund eines Verfahrensfehlers der ersten Instanz unberücksichtigt blieb, dann ist es interessengerecht, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, um den Parteien den vollen Instanzenzug zu erhalten.

cc. Das Urteil des Landgerichts beruht auf Verfahrensfehler.

Entgegen §§ 139, 278 III ZPO hat das Landgericht den Beklagten vor Erlass des Urteils vom 4. 12. 1999 nicht darauf hingewiesen, dass und warum es in der Klageerwiderung des Beklagten vom 30. 10. 1998 keine konkludente Aufrechnungserklärung sieht.

Das Landgericht hätte daher, um seiner Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO nachzukommen, hierauf in der mündlichen Verhandlung den Beklagten hinweisen müssen.

Darüber hinaus hätte das Landgericht den Beklagten darauf hinweisen müssen, dass es nicht von einer unstreitigen Aufrechnungserklärung des Beklagten ausgeht. Der Beklagte hat in seiner Klageerwiderung vorgetragen, dass er die Aufrechnung erklärt hat. Dieser Sachvortrag ist von dem Kläger nicht bestritten worden, so dass die Aufrechnungserklärung gem. § 138 III ZPO als unstreitig zu behandeln ist. Das Landgericht hätte daher von einer unstreitigen Aufrechnungserklärung ausgehen müssen, wovon es im übrigen im Tatbestand der angefochtenen Endscheidung ausgegangen ist. Denn im unstreitigen Vorbringen der Parteien stellt das Landgericht auf S. 3 des Endurteils vom 4. 12. 1998 fest, dass der Beklagte dem Klageanspruch eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen aus Provisionsrückzahlungsansprüchen aus abgetretenem Recht entgegensetzt. Hätte das Landgericht den diesbezüglichen Sachvortrag des Beklagten als nicht schlüssig behandeln wollen, so hätte es den Tatbestand anders formulieren müssen.

Die Aufklärungspflicht des Landgerichts hätte es ferner erfordert, den Beklagten bereits in der mündlichen Verhandlung und nicht erst im anschließend erlassenen Endurteil darauf hinzuweisen, dass es in den Anlagen K 3 und K 4 keine Aufrechnungserklärung sieht.

Hätte das Landgericht seiner Aufklärungspflicht genügt, so hätte der Beklagte entsprechend vortragen können, wie dies in der Berufungsbegründung geschehen ist.

Die bloße Nachfrage des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 4. 12. 1998, in welchem Schreiben die Aufrechnung erklärt sei, genügt angesichts der eindeutigen Rechtslage nicht den Anforderungen der §§ 139, 278 III ZPO.

dd. Da somit das Landgericht sich sachlich nicht mit der Aufrechnung befasst hat, über die Aufrechnung jedoch noch Beweis zu erheben ist, ist es sach- und interessengerecht, den Rechtsstreit an das Landgericht zur Verhandlung und Entscheidung über die Aufrechnung zurückzuverweisen, so dass eine eigene Sachentscheidung gem. § 540 ZPO ausscheidet.

3. Eine Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens hat zu unterbleiben, weil über diese erst mit Abschluss des Nachverfahrens entschieden werden kann.

Der Wert der Beschwer wurde gem. § 546 II ZPO festgesetzt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Art und Höhe der Sicherheitsleistung wurde gem. § 108 ZPO unter Berücksichtigung von § 717 II ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung