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Im Falle einer langjährigen Alkoholabhängigkeit bei einem Gastwirt kommt eine Berufsunfähigkeit unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit ernsthaft in Betracht. War der Versicherungsnehmer aber bereits bei Vertragsbeginn seit längerer Zeit alkoholabhängig, liegt eine sogenannte mitgebrachte Berufsunfähigkeit vor. Diese wird nicht vom Versicherungsschutz umfasst, weil sie nicht im versicherten Zeitraum eingetreten ist. Der Umstand, dass der Versicherungsnehmer den Beruf des Gastwirts dennoch über einen langen Zeitraum ausgeübt hat, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 25 U 4246/06

Verkündet am 20.04.2007

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 25. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Billner und Richterin am Oberlandesgericht Bollmann und Richter am Oberlandesgericht Fuchs im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO nach dem Stand der Akten vom 27.03.2007 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 19.04.2006 dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus je € 3.146,10 seit dem 02.04 dem 02.07 und dem 02.10.2003 bis zum 12.11.2003 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 19.04.2006 zurückgewiesen.

II. Bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung gemäß Nr. II des Endurteils vom 19.04.2006 hat es sein Bewenden. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. .

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung in Anspruch. Die Beklagte hat ihre Leistungspflicht ab dem 01.11.2000 anerkannt. Die Parteien streiten um die Leistungspflicht der Beklagten wegen behaupteter Berufsunfähigkeit des Klägers für den Zeitraum vom 01.03.2000 bis 31.10.2000, sowie um die Frage, ob die zum 01.04.2000 erfolgte Erhöhung der jährlichen Berufsunfähigkeitsrente gemäß § 5 Abs. 1 und Abs. 3 der Dynamikbedingungen ( Anlage B2 ) dem Kläger zugute kommt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts München II vom 19.4.2006 (S. 3/6; Bl. 247/250 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Erholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. X die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe nicht nachweisen können, dass bereits zum 01.03.2000 Berufsunfähigkeit vorgelegen habe. Es folge hierbei den in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen. Für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum seien keine Krankheitssymptome bezüglich der bipolaren Erkrankung des Klägers festzustellen gewesen. Daher könne für diesen Zeitraum auch nicht von einer Berufsunfähigkeit des Klägers ausgegangen werden. Die Erhöhung der Rente zum 01.04.2000 komme dem Kläger nicht zugute, da er unstreitig die Beiträge von März bis einschließlich Oktober 2000 in Höhe von € 226,86 monatlich nicht bezahlt habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsbegründung wird auf S. 7/12 des angefochtenen Urteils (Bl. 2651/256 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses dem Kläger am 19.07.2006 zugestellte Endurteil richtet sich dessen Berufung vom 11.08.2006, eingegangen am 14.08.2006. Der Kläger hat diese innerhalb verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 19.10.2006, eingegangen am selben Tag, begründet. Zur Begründung trägt er vor, weder der Sachverständige noch das Landgericht hätten sich mit dem konkreten Zuschnitt des Betriebes des Klägers bzw. den allgemeinen Anforderungen an den Beruf des Gastwirts auseinandergesetzt. Bereits aus der im Einzelnen dargelegten Krankheitsgeschichte ergebe sich die Berufsunfähigkeit des Klägers für den streitgegenständlichen Zeitraum. Der Sachverständige Prof. Dr. X habe das Gutachten auch nicht selbst erstellt, federführend sei eine Frau Dr. Y gewesen, die keine Fachärztin für Psychiatrie sei. Zudem habe der Sachverständige keine Feststellungen zum Alkoholkonsum des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum getroffen, was einen erheblichen Mangel des Gutachtens darstelle. Daher hätte das Landgericht ein neues Gutachten erholen müssen.

Die Dynamikanpassung komme dem Kläger zugute. Die Einstellung der Beitragszahlung sei auf Grund eines Schreibens der Beklagten erfolgt, dass die Versicherung beitragsfrei sei. Im Übrigen habe die Beklagte mit einer Beitragsforderung in Höhe von € 1950,96 aufgerechnet und hierbei einen monatlichen Betrag von € 246,30 zu Grunde gelegt. Dies stelle jedenfalls eine Zustimmung zur nachträglichen Zahlung gemäß § 5 Abs. 3 S.2 der Dynamikbedingungen dar, die dann auch im Jahre 2006 erfolgt sei. Im Übrigen habe das Landgericht die Zinsen nicht berücksichtigt, die von der übereinstimmenden Erledigterklärung nicht erfasst gewesen seien. Eine mitgebrachte Berufsunfähigkeit des Klägers liege nicht vor, da der Kläger 10 Jahre den Beruf des Gastronomen ausgeübt habe. Durch das Arbeiten des Versicherungsnehmers über lange Zeit sei die Vermutung widerlegt, dass dieser bereits zur Zeit des Abschlusses des Versicherungsvertrages berufsunfähig gewesen sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird auf die Berufungsbegründung vom 19.10.2006 (Blatt 282/298 d.A.) sowie auf dessen weitere Schriftsätze vom 10.01.2007 (Bl. 316/317 d.A.) und vom 05.03.2007 (Bl. 330/333 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Endurteil des Landgerichts München II vom 19.04.2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 14.242,29 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 12.060,66 seit dem 02.01.2002, aus weiteren je € 3.268,35 seit dem 02.04, 02.07, und 02.10.2003 bis zum 12.11.2003 und aus weiteren € 2.181,63 seit dem 13.11.2003 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend. Der Kläger sei mit seinem Vorbringen, der Sachverständige habe sich nicht hinreichend am Tätigkeitsprofil des Klägers orientiert, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Dasselbe gelte für das Vorbringen, durch die Mitteilung der Beitragsfreiheit sei die Frist des § 3 Abs. 1 der Dynamikbedingungen gehemmt worden. Da die Beklagte den Betrag, der zur Hauptsacheerledigung geführt habe, entgegen der insoweit unzutreffenden Feststelllungen im Urteil nicht 2004, sondern bereits 2003 bezahlt habe, sei der Zinsanspruch nicht gerechtfertigt. Eine Berufsunfähigkeit auf Grund der Alkoholabhängigkeit liege nicht vor, da dem Kläger zugemutet werden könne, Mechanismen zu entwickeln, um mit der Alkoholgefährdung umzugehen. Im Übrigen läge bei Annahme der Berufsunfähigkeit eine sogenannte mitgebrachte Berufsunfähigkeit vor, da der Kläger bereits vor Versicherungsbeginn alkoholabhängig gewesen sei. Die im Vorprozess mit Schriftsatz vom 15.7.2003 erklärte Hilfsaufrechnung stelle keine konkludente Zustimmung zur nachträglichen Zahlung dar. Im Übrigen sei die Hilfsaufrechnung nicht wirksam geworden, nachdem das Landgericht München II im Endurteil vom 29.7.2003 ( Anlage BE 2 ) diese gemäß § 296 a ZPO nicht berücksichtigt habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 05.12.2006 (Blatt 300a/308 d.A) sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 08.01.2007 (Bl. 314/315 d.A) vom 22.01.2007 (Bl. 319/320 d.A) sowie vom 15.02.2007 (Bl. 330/333 d.A.) Bezug genommen.

Mit Zustimmung der Parteien wurde durch Beschluss vom 30.1.2007 die Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet (S. 5 des Protokolls vom 30.01.2007; Bl.325 d.A.).

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist lediglich hinsichtlich eines Teils der Zinsforderung begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Zinsen bis zur Teilerledigung vom 13.11.2003.

Das Landgericht hat ausgeführt, dass dem Kläger pro Quartal € 4.078,- Rente zusteht. Hierbei hat es die Gewinnbeteiligung in Höhe von € 332,20/Quartal nicht berücksichtigt (vgl. S. 4 und 5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 03.11.2003; Bl.22/23 d.A). Die dem Kläger zustehende Quartalsrente beträgt somit wie von der Beklagten selbst errechnet € 4.410,20 (Bl. 25 d.A.). Die Dynamisierung zum 01.04.2000 kommt dem Kläger nicht zu Gute (siehe unten Nr.3). Die Beklagte hatte unstreitig an den Kläger bereits € 1.264,10 pro Quartal bezahlt. Daher stand dem Beklagten zunächst noch ein Restanspruch für das 2. bis 4. Quartal 2003 in Höhe von jeweils € 3.146,10 (€ 4.410,20 - € 1.264,10) insgesamt somit € 9.438,30 zu. Zur näheren rechnerischen Darstellung wird auf S.11 des Endurteils vom 19.04.2006; Bl. 255 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte befand sich, ohne dass es einer Mahnung bedurfte (§ 286 Abs. 2 Nr.1 BGB) jeweils ab Quartalsbeginn in Verzug. Die Höhe der Verzugszinsen ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat unstreitig am 13.11.2003 € 7.623,42 an die Beklagte bezahlt Daher schuldet sie dem Kläger bis zum 12.11.2003 noch Zinsen für das 2. bis 4. Quartal 2003 aus jeweils € 3.146,10. Hinsichtlich des Differenzbetrages hat die Beklagte mit ihren Prämienansprüchen ( bezüglich der niedrigeren Prämie ohne die Erhöhung zum 01.04.2003 ) im Prozess die Aufrechnung erklärt, sodass insoweit die Voraussetzungen des Verzuges entfallen sind ( § 389 BGB).

2. Berufsunfähigkeitsrente vom 1.3. 2000 bis 31.10.2000.

2.1. Das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. X ist schlüssig und nachvollziehbar. Es weist keine Mängel auf. Der Sachverständige hat sich auch mit der Frage des Alkoholskonsums des Klägers auseinandergesetzt. Er ist auch nicht davon ausgegangen, dass der Kläger in diesem Zeitraum keinen Alkohol getrunken hat. Der Sachverständige hat die beruflichen Anforderungen an den Beruf des Gastwirtes zutreffend beurteilt und im Rahmen der Beurteilung der Berufsunfähigkeit des Klägers zu Recht darauf abgestellt, ob im maßgeblichen Zeitraum Krankheitssymptome einer bipolaren Erkrankung feststellbar waren und hat dies nachvollziehbar verneint. Der Senat nimmt insoweit ergänzend auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (S.7/10;Bl. 251/254 d.A.) Bezug. Der Sachverständige Prof. Dr. X hat das Gutachten auch selbst verantwortet. Bei der Erstellung konnte er sich der Mitwirkung der Frau Dr. Y bedienen, selbst wenn diese noch nicht die Facharztbezeichnung führen darf.

2.2. Soweit der Senat im Hinweisbeschluss vom 8.12.2006 unter Bezugnahme auf die dort zitierten Entscheidungen (Sächsisches Landessozialgericht, Urteil vom 27.08.2002, Jurisrecherche Nr. Jure060010615; dasselbe, Urteil vom 26.03.2002, a.a.O. Nr. Jure 060008550; Bay. Landessozialgericht, Urteil vom 12.10.2005, a.a.O. Nr. Jure060082265; Landessozialgericht Rheinland Pfalz vom 27.01.1997, a.a.O. Nr. KSRE026490508; OLG Hamm, VersR 1993, 954) in den Raum gestellt hat, die Berufsunfähigkeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum könne daraus abgeleitet werden, dass diesem aufgrund seiner langjährigen Alkoholabhängigkeit die Ausübung des Berufes des Gastwirts unzumutbar gewesen sein könnte, weil ein Gastwirt notgedrungen mit alkoholischen Getränken und Speisen in Berührung komme und der Sachverständige in seinem Gutachten vom 20.12.2004 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die Abstinenz alkoholhaltiger Speisen und Getränke von entscheidender Bedeutung für die weitere Prognose des Klägers sei, braucht der Senat diese Frage letztlich nicht zu entscheiden. Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger bereits bei Versicherungsbeginn (01.04.1990) Alkoholiker war. Dies folgt aus den auf S. 20/21 des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. X (Bl.99/100 d.A.) wiedergegebenen Angaben des Klägers im Rahmen der Begutachtung, aus denen sich ergibt, dass eine massive Alkoholabhängigkeit des am 07.05.1959 geborene Kläger bereits seit "Mitte 20", also bereits seit 1984 bestand. Die Richtigkeit dieser Angaben hat der Kläger nicht bestritten. Soweit er im Schriftsatz vom 05.03.2007 (S. 3; Bl. 332 d.A.) ausführt, verstärkter Alkoholkonsum führe nur bei entsprechend langer Zeitdauer zu einem Krankheitsbild, welche die Ausübung des Berufes zu mindestens 50 % hindere und daher Berufsunfähigkeit bei Versicherungsbeginn noch nicht vorgelegen habe, verkennt der Kläger die Gesichtspunkte, welche zu den Erwägungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 08.12.2006 geführt haben. Danach hat der Senat eine Berufsunfähigkeit des Klägers nicht deswegen in Betracht gezogen, weil dieser aus gesundheitlichen Gründen tatsächlich nicht in der Lage gewesen wäre, den Beruf des Gastwirts auszuüben, sondern weil ihm dies unter Umständen nicht zumutbar gewesen sein könnte. Die genannten Umstände, welche zu einer Unzumutbarkeit führen könnten, lagen aber, wie dargelegt, bereits bei Versicherungsbeginn vor, weshalb bei Annahme der Berufsunfähigkeit eine sogenannte mitgebrachte Berufsunfähigkeit vorliegen würde. Diese wird nicht vom Versicherungsschutz erfasst, weil die Berufsunfähigkeit nicht im versicherten Zeitraum eingetreten ist. Die vom Kläger im Schriftsatz vom 05.03.2007 (S. 3; Bl. 332 d.A.) zitierten Fundstellen sind nicht einschlägig. Die dort vertretene Ansicht wird, wie der Kläger selbst ausführt, auf die Überlegung gestützt, dass die Vermutung, der Versicherungsnehmer sei bereits bei Vertragsabschluss nicht in der Lage gewesen sei, seinen Beruf auszuüben, widerlegt sei, wenn er den Beruf tatsächlich über einen längeren Zeitpunkt ausgeübt hat. Diese Überlegungen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht relevant, nachdem der Senat eine etwaige Berufsunfähigkeit nicht daraus abgeleitet hätte, dass der Kläger wegen seiner Alkoholabhängigkeit nicht in der Lage gewesen wäre, den Beruf des Gastwirts nicht auszuüben, sondern allenfalls daraus, dass die Ausübung des Berufes objektiv unzumutbar gewesen sein könnte. Der Umstand, dass der Kläger über einen längeren Zeitraum den Beruf des Gastwirts ausgeübt hat, wäre für diese Bewertung, ohne Belang.

3. Dynamisierung zum 01.04.2000

Im Hinblick auf das im schriftlichen Verfahren vorgelegten Urteil des Landgerichts München II im Verfahren 10 VO 2240/03 vom 29.7.2003 ( Anlage BE 2 zum Schriftsatz vom 15.02.2007 ) hält der Senat an seiner im Termin vom 30.01.2007 ( S.3 des Protokolls vom 30.01.2007; Bl. 323 d.A.) vertretenen Rechtsauffassung nicht mehr fest. Eines erneuten Hinweises bedurfte es nicht, nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, im schriftlichen Verfahren zu diesem Gesichtpunkt Stellung zu nehmen und hiervon auch Gebrauch gemacht haben.

Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Landgericht München II im vorgenannten Verfahren über die mit Schriftsatz der Beklagten vom 15.07.2003 hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung mit der erhöhten Prämie nicht entschieden hat. Der vom Kläger im Schriftsatz vom 05.03.2007 (S.1/2; Bl.330/331 d.A.) vertretenen Auffassung, nachdem dem Kläger die Aufrechnungserklärung zugegangen sei, sei diese auch wirksam, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. In den Fällen, in denen eine Aufrechnung als Prozesshandlung nicht ordnungsgemäß vorgenommen wurde, ist sie nach herrschender Ansicht (vgl. Thomas/Putzo/Reichold 27.A. § 145 Rn. 18; Palandt/Grünberg 66.A. § 388 Rn. 2 m.w.N.) welcher sich der Senat anschließt, auch materiell-rechtlich unwirksam. Damit sind die Bedingungen für eine planmäßige Erhöhung der Berufsunfähigkeitsrente (§ 5 Abs. 1 und 2 der Besonderen Bedingungen für Versicherungen mit dynamischem Zuwachs von Leistung und Beitrag; Anlage B 2) nicht erfüllt, weil mangels wirksamer Aufrechnung der Beklagten mit den erhöhten Beiträgen eine Zahlung durch den Kläger nicht vorliegt. Die Beklagte konnte daher, wie geschehen, wirksam mit den nicht erhöhten Beiträgen im Rechtstreit aufrechnen. Die am 13.10.2006 erfolgte nachträgliche Zahlung des Erhöhungsbetrages ( vgl. Anlage BK 5 zur Berufungsbegründung vom 10.10.2006 ) lag außerhalb des 2 Monatszeitraums des § 5 Abs. 1 der Zusatzbedingungen und zwar auch dann, wenn man als Fristbeginn auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung vom 15.07.2003 abstellen würde.

Daher war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr.1 ZPO analog. Nachdem die Entscheidung der ersten Instanz lediglich hinsichtlich der Zinsen geringfügig abgeändert wurde, sieht der Senat keinen Anlass, diese auf §§ 91, 91 a ZPO gestützte Kostenentscheidung abzuändern. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO besteht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, da keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen von allgemeiner Bedeutung, die höchstrichterlich noch nicht entschieden wurden, vorliegen, noch durch die Entscheidung Rechtsfragen angesprochen werden, die der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen.

Ende der Entscheidung