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Aktenzeichen: 29 U 2317/03

Verkündet am 25. September 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle sowie die Richter Dr. Kartzke und Dr. Albrecht auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 12. Februar 2003 insoweit aufgehoben, als die Verurteilung in Ziffer I auf § 3 UWG gestützt ist; insoweit wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I

Der Kläger, der als Arbeitgeber- und Berufsverband des Bayerischen Einzelhandels satzungsgemäß die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs wahrnimmt und unstreitig ein Verband im Sinn des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist, nimmt die Beklagte auf Unterlassung zweier Werbemaßnahmen sowie auf Zahlung von Aufwendungsersatz für eine Abmahnung wegen einer dritten Werbemaßnahme in Anspruch.

In ihrem Geschäft in O mit einer Fläche von etwa 400 qm verkauft die Beklagte Matratzen. An dem Geschäft sowie auf Hinweistafeln befindet sich in weißer Farbe auf orangem Grund in Großbuchstaben die Aufschrift "FABRIKVERKAUF" (Anlage K 4: (es folgen im Original zwei Photographien) In Ausgabe Nr. 40 vom 3. Oktober 2001 ließ die Beklagte in dem im Raum Mindelheim/Bad Wörishofen und Umgebung verbreiteten Wochenkurier folgende Werbeanzeige schalten.

(es folgt im Original die Anzeige)

In dieser Anzeige (Anlage K 1 = Anlage K 3 des Verfahrens 1H O 2421/0l) steht am rechten Rand der senkrecht gestellte Text "Wiederverkäufer fragen nach Sonderpreisen". Der Kläger forderte von der Beklagten deswegen am 8. Oktober 2001 u.a. die Abgabe einer Unterlassungserklärung, was die Beklagte verweigerte.

Am 17. Oktober 2001 schaltete die Beklagte folgende Annonce, wobei sie statt des Wortes "Fabrikverkauf" das Wort "Matratzenfabrik" verwendete:

Deswegen mahnte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 24. Oktober 2001 ab und fordert dafür den vorliegend streitgegenständlichen Ersatz einer Aufwandspauschale von 348 DM = 177,93 € (Anlage K 5). Mit rechtskräftigem Urteil vom 28. November 2001, 1H O 2218/0l, hat das Landgericht Memmingen der Beklagten verboten, mit "Matratzenfabrik" zu werben. Am 14. Januar 2002 (Anlage K 6) gab die Beklagte bezüglich dieser Entscheidung unter Verwahrung gegen die Kosten die Abschlusserklärung ab.

Am 12. Februar 2003 hat das Landgericht Memmingen mit dem hier angefochtenem Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), auf die vom Kläger am 8. April 2002 eingelegte Klage entschieden:

I. Der Beklagten wird (unter Androhung näher beschriebener Ordnungsmittel) untersagt, im geschäftlichen Verkehr gegenüber dem Letztverbraucher für die Verkaufsstelle in O an deren Hausfassade und/oder durch Hinweisschilder mit dem Text "Fabrikverkauf" und/ oder wie in der im "Wochenkurier" vom 3. Oktober 2001 veröffentlichten (und dem Tenor in Kopie als Anlage beigefügten - hier oben abgebildeten - Anzeige) mit "Fabrikverkauf" zu werben.

II. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 177,93 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 4. November 2001 zu bezahlen.

Zur Begründung ist ausgeführt, sowohl die Werbung in Form der angegriffenen Anzeige als auch die an der Verkaufsstelle verstoße gegen § 6 a Abs. 1 UWG. Die in § 6 a Abs. 1 Nrn. 1 und 2 UWG vorgesehenen Ausnahmen lägen nicht vor. Auch die Ausnahme nach Nr. 3 liege nicht vor, da die Beklagte gegenüber dem Endverbraucher weder unmissverständlich auf ihre hier höheren Preise hinweise, noch dies sonst offenkundig sei. Der am Rand der Anzeige enthaltene Hinweis sei nicht hinreichend auffällig.

Die Beklagte nutze auch kein Ladenlokal, das ein normales Preisniveau erwarten lasse. Das Ladenlokal, das Gegenstand des Augenscheins gewesen sei, liege in einem Gewerbegebiet; seine äußere Aufmachung sei sehr einfach. Auch im Innern werde kein besonderer Verkaufs- und Darstellungsaufwand betrieben; es sei dort nur eine geschulte Verkaufskraft tätig. Dies entspreche der Präsentation bei "klassischem" Fabrikverkauf.

Darüber hinaus stelle sich bei diesem Ergebnis die Werbung der Beklagten als täuschend im Sinn des § 3 UWG dar; der Verbraucher werde über die Preisbemessung getäuscht.

Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greife nicht durch, da der Kläger erst am 8. Oktober 2001 Kenntnis von dem streitgegenständlichen Inserat erlangt habe; eine frühere Kenntnis habe die Beklagte weder substantiiert dargestellt, noch habe sie dazu Beweis angeboten.

Die Abmahnung vom 24. Oktober 2001 wegen der Werbung mit "Matratzenfabrik", die ebenfalls auf die Herstellereigenschaft hinweise, sei berechtigt gewesen; es liege ein Verstoß gegen § 3 und § 6 a Abs. 1 Nr. 3 UWG vor.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie beruft sich zunächst, soweit Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden, auf Verjährung, weil der Kläger von der Anzeige vom 3. Oktober schon vor dem 8. Oktober 2001 Kenntnis gehabt habe, die Klageschrift aber erst am 8. April 2002 bei Gericht eingegangen sei. Dass der Kläger das Inserat erst am 8. Oktober 2001 per Telefax erhalten haben wolle, sei erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen, damit neu und nicht zu berücksichtigen.

Der Zusatz "Wiederverkäufer fragen nach Sonderpreisen" erfülle aber ohnehin den Ausnahmetatbestand des § 6 a Abs. 1 Nr. 3 UWG. Wegen der ungewöhnlichen Ausrichtung falle er besonders auf. Die im Geschäft geforderten Preise seien niedrig. Sie vertreibe dort nur von ihr hergestellte Waren, so dass die Werbung mit dem Begriff "Fabrikverkauf", auch am Gebäude, keine falschen Vorstellungen über die Preisbemessung hervorrufe. Aufgeklärte Durchschnittsverbraucher würden bei Werbung mit "Fabrikverkauf" nicht annehmen, die Ware zum "reinen Fabrikpreis", also den bloßen Herstellungskosten, zu erhalten. Auch sog. Schnäppchen-Führer vermittelten den Kunden dieses Wissen, und die hochwertige Ausstattung des Geschäftslokals lasse dies ohnehin erkennen.

Die Kosten für die Abmahnung wegen "Matratzenfabrik" könne die Klägerin nicht verlangen; die beanstandete Anzeige habe ebenfalls den Zusatz "Wiederverkäufer fragen nach Sonderpreisen" aufgewiesen; außerdem sei "Matratzenfabrik" eine Namensverwendung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 12. Februar 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Demgegenüber beantragt der Kläger

Zurückweisung der Berufung.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor, durch die streitgegenständlichen, Werbemaßnahmen drohe eine Beeinträchtigung des Marktes. Im Raum Wörishofen vertrieben andere Händler in großflächigen Läden Matratzen billiger als die Beklagte, die sich durch Verwendung des Wortes "Fabrikverkauf" einen Wettbewerbsvorteil verschaffe.

Verjährung sei nicht eingetreten; er prüfe die Werbung im Raum Mindelheim/Bad Wörishofen nicht eigenständig. Von Werbemaßnahmen erfahre er nur durch Beanstandungen. Das streitgegenständlich e Inserat habe er am 8. Oktober 2001 erhalten.

Die Beklagte habe die Entscheidung des Landgerichts vom 28. November 2001 anerkannt; damit sei sie auch verpflichtet, die diesbezüglichen Kosten zu tragen.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze im Berufungsverfahren und deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 25. September 2002 Bezug genommen.

II

1) Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber nur hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nach § 3 UWG in der Sache Erfolg.

Hinsichtlich der §§ 3 und 6 a UWG liegen zwei Streitgegenstände vor, auch wenn der Kläger mit seinem einheitlichen Antrag nur das Verbot der Werbung mit "Fabrikverkauf" wie im Inserat bzw. am Verkaufsgebäude erreichen will. Die §§ 3 und 6 a UWG betreffen zwei verschiedene Lebenssachverhalte: § 6 a UWG stellt auf den Hinweis ab, Hersteller zu sein; hinsichtlich § 3 UWG geht es vorliegend um eine Irreführung der Verbraucher in ihrer Preiserwartung (vgl. Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., vor § 13 Rdnr. 267).

2) Mit der Verwendung des Begriffs "Fabrikverkauf" in der streitgegenständlichen Annonce sowie dem weiteren Textbestandteil "Deutsche Markenqualität aus eigener Herstellung ..." weist die Beklagte im geschäftlichen Verkehr mit dem letzten Verbraucher im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren auf ihre Eigenschaft als Hersteller hin. Der Kläger kann die Beklagte deswegen mit Erfolg nach § 6 a Abs. 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch nehmen, da die Voraussetzungen des § 6 a Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 UWG nicht erfüllt sind.

a) Aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie nicht nur an Letztverbraucher verkauft (Nr. 1) und dass die Preise beim Verkauf an Wiederverkäufer niedriger sind als beim Verkauf an Letztverbraucher (Nr. 2).

b) Letzteres ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht offensichtlich, so dass § 6 a Abs. 1 Nr. 3 UWG nicht greift. Auf die unterschiedliche Preisgestaltung weist die Beklagte in der Zeitungsanzeige nicht unmissverständlich hin und auch sonst ist dies auf Grund des Inhalts der Anzeige nicht offenkundig.

Dem rechts außen im Bereich der Anzeige in senkrechtem Druck angebrachten Hinweis "Wiederverkäufer fragen nach Sonderpreisen" fehlt eine hinreichende Auffälligkeit und Erkennbarkeit, um als offenkundige Klarstellung gelten zu können. Werbeanzeigen in Zeitungen nimmt der Leser nur flüchtig und blickfangmäßig wahr. Selbst wenn er nach erstem Interesse den Anzeigentext genauer liest, ist eine Kenntnisnahme des Hinweises nicht in erheblichem Umfang zu erwarten. Der Hinweis ist zu klein gehalten (vgl. BGH GRUR 1988, 68 - Lesbarkeit I; GRUR 1987, 301 - 6-Punkt-Schrift) sowie wegen seiner Senkrechtstellung (vgl. BGH GRUR 2002, 979 - Kopplungsangebot II) und seines Untergrunds nur mit Mühe zu erkennen. Zudem ist er mehrdeutig. Durch ihn wird nicht klar, dass ein Wiederverkäufer in jedem Fall einen günstigeren Preis erhält.

c) Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Sie hat Kenntnis des Klägers von dem Inserat, das am Mittwoch, dem 3. Oktober 2001, erschienen ist, vor dem 8. Oktober 2001 weder substantiiert dargestellt noch Beweis dafür angeboten. Der Kläger hat zwar erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen, von der streitgegenständlichen Annonce durch ein Telefax am Montag, dem 8. Oktober 2001, erfahren zu haben; dieses neue Verteidigungsmittel ist jedoch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht die genauen Umstände als unerheblich ansah und der Kläger diese damit nicht aus Nachlässigkeit im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht hat.

3) Mit der Verwendung des Begriffs "Fabrikverkauf" an Verkaufsgebäude weist die Beklagte - wie im Inserat (siehe oben) - auf ihre Eigenschaft als Hersteller hin. Der Kläger kann sie daher ebenfalls mit Erfolg nach § 6 a UWG auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Auch insoweit sind die Voraussetzungen des § 6 a Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 nicht erfüllt. Es fehlt wieder ein unmissverständlicher Hinweis darauf (Nr. 3), dass Letztverbraucher höhere Preise als Wiederverkäufer zu zahlen haben. Dies ist auch nicht deshalb offenkundig, weil die Beklagte nicht in ihrer Herstellungsstätte Matratzen verkauft, sondern in eigenen Niederlassungen. Der Laden der Beklagten in Bad Wörishofen, der in erster Instanz Gegenstand des Augenscheins war, liegt in einem Gewerbegebiet. Seine Aufmachung ist nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die Bezug genommen wird, sehr einfach und erreicht auch sonst nicht das Niveau des üblichen Einzelhandels.

4) Nach § 3 UWG kann der Kläger die Beklagte dagegen nicht in Anspruch nehmen. Die Beklagte verkauft selbst hergestellte Waren billiger als sie der Letztverbraucher bei Händlern erwerben kann. Nichts anderes suggeriert die Beklagte aber mit ihrer Werbung in Zeitungen und an der Verkaufsstätte. Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, auf den allein abzustellen ist (vgl. BGH GRUR 2003, 247 - THERMAL BAD m.w.Nachw.), verbindet mit "Fabrikverkauf" nur die Vorstellung, dass er unter Ausschaltung des Groß- und Zwischenhandels preisgünstig Waren erwerben kann (vgl. OLG Nürnberg MDR 2002, 286 - factory outlet; OLG Hamburg GRUR 2001, 42 - Designer Outlet - unter Bezugnahme auf eine vom Landgericht Lübeck eingeholte Meinungsumfrage). Dies beinhaltet nicht die Vorstellung, dass er zu Preisen kaufen kann, die auch Wiederverkäufer zu zahlen haben. Zum einen rechnet der verständige Verbraucher damit, dass Wiederverkäufer Mengenrabatte erhalten und dass auch ein unmittelbar verkaufender Fabrikant dem Kunden, von dem er die Abnahme größerer Mengen erwarten kann, besondere Preisvorteile einräumt. Zum anderen wird der Verbraucher nicht annehmen, dass der Hersteller den - wenn auch geringeren - Aufwand für den Verkauf (Ladenfläche, Verkaufs- und Kassenpersonal etc.) selbst trägt und dass er überhaupt einen Fabrikverkauf anbietet, wenn er dabei gegenüber dem Vertrieb an Händler keinen Vorteil erlangt, also eine gewisse weitere Gewinnspanne einkalkulieren kann. Dies kann der Senat, dessen Mitglieder sowohl hinsichtlich Bettwaren, als auch hinsichtlich Fabrikverkäufen allgemein zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen (vgl. BGH GRUR 2002, 550 - Elternbriefe m.w.Nachw.).

Es kommt auch nicht darauf an, ob Konkurrenten - die nicht selbst Hersteller sind - billigere Ware anbieten, da ein Vergleich der Preise ohne Wissen um die Qualität der angebotenen Waren nicht ausschlaggebend sein kann.

5) Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung der Kostenpauschale von 177,93 € hinsichtlich der Abmahnung wegen des Inserats mit dem Wort "Matratzenfabrik" verurteilt. Der entsprechende Anspruch ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbrecht, 21. Aufl., Einleitung UWG Rdnr. 554). Mit Ausnahme des Ersatzes des Wortes "Fabrikverkauf" durch "Matratzenfabrik" ist das beanstandete Inserat zu dem unter 2) behandelten identisch. Die diesbezügliche Abmahnung war damit aus den oben dargelegten Gründen nach § 6 a UWG berechtigt, denn wie "Fabrikverkauf" weist auch "Matratzenfabrik" im Zusammenspiel mit der Abbildung eines Fabrikgebäudes auf die Herstellereigenschaft hin.

Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht auf ihr Firmenrecht berufen. Die als "A Matratzen GmbH" firmierende Beklagte verwendet mit "Matratzenfabrik" ihren Firmennamen nicht. Ferner steht in der Anzeige im linken Bereich revers "A" mit einem graphisch gestalteten i-Punkt, darunter in Großbuchstaben und schwarzer Schrift auf hellem Grund "MATRATZEN" sowie rechts daneben das Wort "MATRATZERNFABRIK" in mehr als doppelt so großer Schrift und mit dicken, farblich nicht gefüllten, blau umrandeten Buchstaben. Dies belegt, dass mit "Matratzenfabrik" nicht der Name angegeben wird, sondern vielmehr Fabrikverkauf angezeigt werden soll.

Da es sich bei den vom Kläger geltend gemachten Abmahnkosten um eine Pauschale handelt, schuldet sie die Beklagte auch dann, wenn der zu Grunde liegende Anspruch nicht auf § 3 sondern nur auf § 6 a UWG gestützt werden könnte (vgl. OLG Frankfurt/Main WRP 2001, 448).

6) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.

7) Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH GRUR 2003, 259).

Ende der Entscheidung