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Gericht: Oberlandesgericht München
Urteil verkündet am 21.12.2000
Aktenzeichen: 29 U 2565/00
Rechtsgebiete: UWG, ZPO, BGB
Vorschriften:
UWG § 1 | |
UWG § 25 | |
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 | |
ZPO § 270 Abs. 3 | |
ZPO § 91 | |
ZPO § 92 | |
ZPO § 97 | |
ZPO § 708 Nr. 10 | |
ZPO § 711 | |
ZPO § 546 Abs. 2 S. 1 | |
BGB § 209 Abs. 1 | |
BGB § 242 |
Zu den Grenzen der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Verteilung von Produktpäckchen im Zusammenhang mit einer Verbraucherumfrage.
OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
In dem Rechtsstreit
Aktenzeichen: 29 U 2565/00 1 HKO 8862/99 LG München I
Verkündet am 21. Dezember 2000
Die Urkundsbeamtin: Barbagiannis Justizangestellte
hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Retzer und Jackson im schriftlichen Verfahren nach dem Stand vom 15.11.2000
für Recht erkannt:
Tenor:
I. Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil des Landgerichts München I vom 09.02.2000 - 1 HKO 8862/99 - geändert.
II. Der Beklagten wird unter Androhung von Ordnungsmitteln Ordnungsgeld von bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft oder von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, Ordnungshaft in jedem Falle zu vollziehen an den Geschäftsführern der Komplementärin - der Beklagten - verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Deutschland
a) eine 450 g-Packung Hipp 2 Folgemilch Letztverbrauchern bei einem Hausbesuch gemeinsam mit einem Fragebogen für die "Hipp 2 Folgemilch-Umfrage" gemäß Anl. K 11 zu überlassen, nachdem diese sich mit folgender Erklärung zur Teilnahme an der Umfrage bereit erklärt hatten:
"Ja, ich, mache bei der Umfrage mit und erhalte als Gegenleistung dafür 450 g Hipp 2 Folgemilch, Kosten entstehen mir nicht".
oder
b) Letztverbrauchern eine 450 g Hipp Folgemilch-Packung mit dem Fragebogen gem. Anl. K 11 zuzusenden, nachdem diese aufgrund
aa) des Prospektes gemäß Anl. K 10
oder
bb) der Internetseite gemäß Anl. K 3.
ihre Bereitschaft zur Teilnahme an der Umfrage mit dem dort vorgesehenen Wortlaut schriftlich oder per e-mail erklärt hatten.
Die nachfolgend in Fotokopie wiedergegebenen Anlagen K 3, K 10 und K 11 sind Inhalt des Tenors dieses Urteils.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen alle Schäden zu ersetzen, die diesen durch Handlungen gemäß Nr. I. seit dem 24.03.1999 entstanden sind oder künftig noch entstehen.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen gegliedert nach Monaten Auskunft zu erteilen über die Zahl der seit dem 24.03.1999 gemäß Nr. I. verteilten Packungen.
V. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
VI. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
VII. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen 1/5 und die Beklagte 4/5.
VIII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 250.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IX. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,-- DM.
Der Wert der Beschwer der Klägerinnen übersteigt 60.000,-- DM nicht.
Tatbestand:
Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer auf ein Produkt der Beklagten bezogenen Verbraucherumfrage. Die Parteien sind Wettbewerber bei dem Vertrieb von Babynahrung. Die Beklagte vertreibt u.a. das von einer Schwesterfirma hergestellte Produkt "Hipp 2 Folgemilch" (im Folgenden: Das Produkt). Folgemilch ist eine Fläschchennahrung für Babys, die vom Beginn des 5. Lebensmonats an bis etwa zum Ende des 3. Lebensjahres gefüttert werden kann, wobei in zunehmendem Maße auch andere Lebensmittel als Beikost eingesetzt werden müssen. Die Beklagte vertreibt das Produkt über den Einzelhandel in Packungen mit einem Inhalt von 900 g bei einem unverbindlich empfohlenen Endverbraucherpreis von 14,99 DM.
Die Beklagte hat mit einem Prospekt (Anl. K 10; jüngere Fassung der darin enthaltenen Antwortkarte: Anl. B 20) und im Internet (Bildschirmausdrucke: Anl. K 3, K 3 a; jüngere Fassung: Anl. B 19) für die Teilnahme an einer "Folgemilch-Umfrage" geworben. Eltern, die die dem Prospekt beigegebene Antwortkarte ausgefüllt einsandten bzw. die in der Internet-Werbung formularmäßig vorgesehene e-mail absandten, übersandte die Beklagte eine wie eine Originalpackung des Produkts gestaltete Packung mit 450 g des Produkts (Original-Päckchen: Anl. K 19; weiteres Produktmuster: Anl. K 9). Dem Päckchen lag ein Fragebogen (Anl. K 11) und ein Umschlag zur Rücksendung (Anl. K 12) bei.
F-Direktwerbung GmbH in Wiesbaden (im Folgenden: F) ist ein Unternehmen, das über etwa 1.200 Hostessen im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bei Hausbesuchen an junge Mütter kostenlos Produktmuster von für Babys und Kleinkinder in Betracht kommenden Produkten an dieser Werbung interessierter Hersteller verteilt. Die Beklagte hat die erwähnten Produktpackungen (Anl. K 9) auch über F an Mütter bzw. Eltern verteilen lassen. Soweit dies für den vorliegenden Rechtsstreit noch von Bedeutung ist, haben dabei die Hostessen die Produktpackungen erst und nur abgegeben, wenn die betreffende Mutter ihre Bereitschaft zur Teilnahme an der Umfrage durch Ausfüllen und Übergabe einer der erwähnten Antwortkarte (Anl. K 10/B 20) entsprechenden Antwortkarte erklärt hatten. Den Produktpackungen war ebenfalls der Fragebogen und der Umschlag (Anl. K 11, K 12) beigefügt.
450 g des Produkts ergeben, wie die Dosierungsanleitungen und die Angaben zur Standardauflösung auf der Packung zeigen, 3000 ml trinkfertige Folgemilch (der unbestrittene Vortrag der Klägerinnen, es handele sich um 3.150 ml, beruht ersichtlich auf der unzutreffenden Gleichsetzung von Gewicht und Volumen des Produkts). 3000 ml sind eine je nach Alter des Kindes und Menge der verwendeten Beikost zur Ernährung des Kindes für 4 - 6 Tage ausreichende Menge des Produkts.
Die Klägerin hat geltend gemacht, bei der "Folgemilch-Umfage" der Beklagten handele es sich um eine reine Werbeaktion. Die Umfrage sei nur ein Vorwand für das Verteilen von wie das Originalprodukt aufgemachten Gratisproben des Produkts. Dabei werde eine Menge des Produkts abgegeben, die die für eine Erprobung des Produkts sachgerechte Menge - etwa einen Tagesbedarf - weit übersteige. Damit ziele die Beklagte darauf ab, durch die etwa einwöchige Erprobung des Produkts eine dem Leistungswettbewerb fremde Produktbindung durch kostenlose Überlassung des Produkts zu erreichen. Denn die Eltern scheuten regelmäßig aus Sorge um die Gesundheit des Kindes einen Produktwechsel. Die Beklagte ziele damit auf eine übermäßige Beeinflussung der Eltern ab. Die Einkleidung der Werbung der Beklagten in eine Umfrage ziele auf eine Umgehung der im sensiblen Bereich der Kindernahrung anzuwendenden strengen wettbewerbsrechtlichen Regeln, insbesondere der vom Kartellamt genehmigten - Grundsätze des lauteren Wettbewerbs beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln für besondere Ernährungszwecke des Diätverbandes - Bundesverband der Hersteller von Lebensmitteln für besondere Ernährungszwecke e.V. - (Anl. K 14) ab. Besondere Gefahren entstünden dabei auch dadurch, dass insbesondere bei der Abgabe der Produktproben bei den Hausbesuchen der F-Hostessen die Proben wahllos auch an Eltern von noch sehr jungen Säuglingen abgegeben würden, für die das Produkt altersmäßig noch nicht geeignet ist; in diesem Zusammenhang ist unstreitig, dass die F-Hostessen ihre Besuche in der Regel etwa 1 - 2 Monate nach der Geburt von Kindern machen und dass in 3 konkreten Fällen die Abgabe des Produkts an Mütter erfolgte, deren Säuglinge zwischen 3 und 8 Wochen alt waren. Die Klägerinnen machen weiter geltend, das Verhalten der Beklagten verursache die Gefahr von Übersteigerungen: Es begründe die Gefahr von Nachahmungen bei anderen Herstellern und damit die Gefahr einer Marktverstopfung, da die Möglichkeit eröffnet werde, dass Eltern ihre Kinder über einen erheblichen Teil des in Frage kommenden Versorgungszeitraumes mit Gratisproben ernähren könnten.
Der ursprünglich nur von der Klägerin zu 1) erhobenen Klage hat sich die Klägerin zu 2) nachträglich angeschlossen. In diesem Zusammenhang wurden die in der Klageschrift angekündigten ursprünglichen Anträge (Bl. 2 - 5) geändert (Bl. 33 - 40). Nachdem die Beklagte im Hinblick auf eine einstweilige Verfügung eine Abschlusserklärung abgegeben hatte (Anl. B 10, B 11), haben die Klägerinnen die Anträge erneut geändert (Bl. 105) und folgende Anträge gestellt:
I. Der Beklagten wird unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland
a) eine 450 g Packung Hipp 2 Folgemilch oder eine andere Menge einer Säuglingsfolgenahrung, die rezeptgemäß verwendet mehr als 300 ml trinkfertiges Produkt ergibt, Letztverbrauchern zur Produkterprobung, nämlich zum Zweck der Teilnahme an einer sogenannten Folgemilch-Umfrage, bei einem Hausbesuch zu überlassen, wenn der Säugling der besuchten Eltern noch nicht das Alter von 16 Wochen erreicht hat
und/oder
b) auf Anforderung des Letztverbrauchers diesem eine 450 g Hipp 2 Folgemilch-Packung oder eine andere Menge einer Säuglingsfolgenahrung, die rezeptgemäß verwendet mehr als 300 ml. trinkfertiges Produkt ergibt, zur Produkterprobung kostenlos zuzusenden, bevor der Letztverbraucher an der Hipp 2 Folgemilch-Umfrage teilgenommen hat
aa) wie beispielsweise in dem als Anl. K 10 vorgelegten Prospekt angekündigt
und/oder
bb) wie beispielsweise auf der als Anl. K 3 vorgelegten Internetseite angekündigt.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen alle Schäden zu ersetzen, die diesen durch Handlungen gemäß Ziffern I. a) und/ oder b) in der Vergangenheit entstanden sind oder künftig noch entstehen werden.
III. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen über die Zahl der verteilten Packungen gemäß I. a) und b), gegliedert nach den Verteilungsformen I. a) und I. b) aa) und I. b)
bb) und nach Monaten seit 01.01.1999, im Fall der Verteilungsform I. a) nochmals untergliedert nach Postleitzahlgebieten (Postleitzahlen 0...., 1...., 2.... usw.) und im Verletzungsfall I. b) nach Bundesländern.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, die unter Nr. I. gestellten Anträge der Klägerinnen seien nicht hinreichend bestimmt und nicht am geltend gemachten Verletzungstatbestand orientiert. Die Klägerinnen machten Begriffe zum Antragsgegenstand, deren Inhalt gerade Gegenstand des Rechtsstreits sei. Auch die Anführung von Beispielen seien nicht geeignet, den Antragsinhalt klarzustellen. - Sie gebe das Produkt im Rahmen der "Folgemilch-Umfrage" nicht unentgeltlich ab; die Abgabe erfolge vielmehr als Vergütung für die Teilnahme an der Umfrage. Nur an der Umfrage interessierte und zur Teilnahme bereite Mütter erhielten die Packungen als Gegenleistung nach erfolgter Anmeldung. Der Aufwand der Mutter für das Ausfüllen des Fragebogens liege zwischen 30 und 60 Minuten; dem entspreche der Wert des als Gegenleistung überlassenen Produkts von ca. 6,--DM bis 7,50 DM ohne weiteres. Der Wert der durch die Umfrage gewonnenen Informationen sei für die Beklagte sehr hoch (im Einzelnen: Bl. 27, 89 - 92, Anl. B 24). Zwischen der Abgabe des Produkts und der Teilnahme an der Umfrage bestehe ein echtes Synallagma. Mütter, die den Fragebogen nicht ausgefüllt zurücksendeten, würden daher nach Ablauf einer bestimmten Frist erstmals und später nochmals an die Abgabe des Fragebogen erinnert. Aber auch unabhängig davon liege kein Verschenken von Originalware vor, da die streitigen Packungen für die Umfrage hergestellt worden seien und nur einen Probezeck besäßen; auch die unentgeltliche Abgabe sei daher an und für sich zulässig. Eine Umgehung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften und insbesondere der sie, die Beklagte, sowieso nicht bindenden Wettbewerbsregeln des Diätverbandes liege daher nicht vor. Die Gefahr einer Marktverstopfung bestehe nicht. Auch die Gefahr eines wettbewerbswidrigen Produktbindungseffekts gehe von der Umfrage nicht aus; ein gewisser Produktbindungseffekt sei zulässiges Ziel jeder Werbung. Das Risiko eines Fehlgebrauches bestehe angesichts der eindeutigen Beschriftung der Verpackungen nicht; der richtige Gebrauch des Produkts liege zudem im Verantwortungsbereich der Eltern. Hilfsweise hat die Beklagte hinsichtlich des Schadensersatzanspruches den Einwand der Verjährung erhoben.
Die Klägerinnen sind entgegengetreten. Sie haben die "Folgemilch-Umfrage" als einen "argumentativen Trick" und als Schutzbehauptung bezeichnet. Dass die Beklagte bei den Müttern den ausgefüllten Fragebogen anmahne, haben die Klägerinnen bestritten.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht wie folgt entschieden:
I. Der Beklagten wird bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland
a) eine 450 g Packung Hipp 2 Folgemilch oder eine andere Menge einer Säuglingsfolgenahrung, die rezeptgemäß verwendet mehr als 300 ml trinkfertiges Produkt ergibt, Letztverbrauchern zur Produkterprobung, nämlich zum Zweck der Teilnahme an einer sogenannten Folgemilch-Umfrage, bei einem Hausbesuch zu überlassen, wenn der Säugling der besuchten Eltern noch nicht das Alter von 16 Wochen erreicht hat
und/oder
b) auf Anforderung des Letztverbrauchers diesem eine 450 g Hipp 2 Folgemilch-Packung oder eine andere Menge einer Säuglingsfolgenahrung, die rezeptgemäß verwendet mehr als 300 ml. trinkfertigees Produkt ergibt, zur Produkterprobung kostenlos zuzusenden, bevor der Letztverbraucher an der Hipp 2 Folgemilch-Umfrage teilgenommen hat
aa) wie beispielsweise in dem als Anl. K 10 vorgelegten Prospekt angekündigt
und/oder
bb) wie beispielsweise auf der als Anl. K 3 vorgelegten Internetseite angekündigt
und eine derartige Aktion jeweils vor Ablauf von 3 Jahren und sodann jeweils für einen längeren Zeitraum als 4 Monate zu wiederholen.
(Den Prospekt und die Internetseite hat das Landgericht durch Einfügung von Ablichtungen zum Gegenstand des Tenors gemacht.)
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen alle Schäden zu ersetzen, die diesen durch Handlungen gemäß Ziffern I. a) seit 1.1.1999 und I b) seit 1.5.1999 entstanden sind oder künftig noch entstehen werden.
III. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen über die Zahl der verteilten Packungen gemäß I. a) seit 1.1.1999 und I b) seit 1.5.1999, gegliedert nach den Verteilungsformen I. a) und I. b) aa) und I. b) bb) und nach Monaten, im Fall der Verteilungsform I. a) nochmals untergliedert nach Postleitzahlgebieten (Postleitzahlen 0...., 1...., 2.... usw.) und im Verletzungsfall I. b) nach Bundesländern.
IV. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, im Hinblick auf das Interesse der Beklagten an den Umfrageergebnissen sei die Umfrage in engen zeitlichen Grenzen zulässig. Im übrigen verstoße sie gegen § 1 UWG. Für die Einzelheiten wird auf das Urteil verwiesen.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien.
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Auffassung des Landgerichts, dass die Umfrage in engen zeitlichen Grenzen zulässig sei und wiederholt werden dürfe. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Sach- und Rechtsausführungen aus dem ersten Rechtszug. Bei der "Folgemilch-Umfrage" handele es sich um eine Wertreklame, die auf die Werbung von Neukunden durch Anregung zur Erprobung des Produkts ziele. Die Produktprobe sei nicht Gegenleistung, sondern Grundlage für das Ausfüllen des Fragebogens nach durchgeführter Erprobung. Die Beklagte versuche, das tatsächliche Ziel der Aktion zu verschleiern; das Ziel sei nicht die Umfrage, sondern die Verteilung der - viel zu großen - Produktmuster an potentielle Neukunden. Die Auffassung des Landgerichts, eine derartige Aktion sei befristet zulässig, sei unhaltbar.
Die Klägerin hat, einer Anregung des Senats folgend, beantragt,
das Urteil des Landgerichts in Nr. I. seines Tenors abzuändern und wie folgt zu fassen:
Der Beklagten wird unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland
a) eine 450 g Packung Hipp 2 Folgemilch Letztverbrauchern bei einem Hausbesuch gemeinsam mit einem Fragebogen für die "Hipp 2 Folgemilch-Umfrage" gemäß Anl. K 11 zu überlassen, nachdem diese sich mit folgendem Wortlaut zur Teilnahme an der Umfrage bereit erklärt hatten:
"Ja, ich mache bei der Umfrage mit und erhalte als Gegenleistung dafür 450 g Hipp 2 Folgemilch, Kosten entstehen mir nicht".
und/oder
b) Letztverbrauchern eine 450 g Hipp Folgemilch-Packung mit dem Fragebogen gem. Anl. K 11 zuzusenden, nachdem diese aufgrund
aa) des Prospektes gemäß Anl. K 10
und/oder
bb) der Internetseite gemäß Anl. K 3.
ihre Bereitschaft zur Teilnahme an der Umfrage mit dem dort vorgesehenen Wortlaut schriftlich oder per e-mail erklärt hatten.
hilfsweise zu lit a) und b) mit folgender Einschränkung:
wenn der Säugling der angesprochenen Letztverbraucher zum Zeitpunkt der Überlassung der 450 g Packung Hipp 2 Folgemilch erst wenige Wochen alt ist, nämlich weniger als 8 Wochen alt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und auf die Berufung der Beklagten das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
den Rechtsstreit an das Landgericht München I zurückzuverweisen.
Auch sie wiederholt und vertieft ihren Sach- und Rechtsvortrag aus dem ersten Rechtszug. Die Zulassung der "Folgemilch-Umfrage" nur innerhalb bestimmter zeitlicher Grenzen sei rechtlich nicht begründbar. Die Urteilsaussprüche seien, den Anträgen der Klägerin folgend, nicht an konkreten zu untersagenden Handlungen orientiert. Sie seien unzulässig, jedenfalls aber unbegründet, da nicht auf das konkrete Verhalten der Beklagten bezogen. Die Klage sei unbegründet; die Umfrage sei sinnvoll, die Produktprobe die adäquate Gegenleistung für die Teilnahme daran. Die Dauer der Umfrage sei für die Beurteilung ohne Bedeutung; angesichts dauernder Änderungen des Verbraucherverhaltens sei eine solche Umfrage immer sinnvoll. Die Wettbewerbsregeln des Diätverbandes regelten den vorliegenden Fall der entgeltlichen Abgabe eines Produktmusters nicht. Im übrigen hielten sich auch andere Marktteilnehmer nicht an diese Regeln. - Hilfsweise wendet die Beklagte ein, das Landgericht habe die Verjährungsfrage unzutreffend beurteilt. Zur Auskunft sei sie nur unter Wirtschaftsprüfervorbehalt zu verurteilen. Die verlangte Aufgliederung der Auskunft nach Daten, Verteilungsformen, Zeiten und Postleitzahlgebieten sei sinnlos und allenfalls darauf gerichtet, den Klägerinnen Informationen über die Vertriebsstruktur der Beklagten zu verschaffen.
Die Klägerinnen beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Zur Begründung beziehen sie sich insoweit auf ihren Sachvortrag zur Begründung ihrer eigenen Berufung und auf ihren Sachvortrag im ersten Rechtszug.
Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen beider Parteien haben im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
1. Zum Streitgegenstand und zum Umfang des Erfolgs der Berufung der Beklagten:
Der Antrag und der ihm folgende Urteilstenor haben das Verhalten, zu dessen Unterlassung der Beklagte verurteilt werden soll bzw. verurteilt wird, zunächst in einer den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Weise hinreichend bestimmt zu beschreiben. Da ein Unterlassungsanspruch stets nur im Rahmen der durch die konkrete Verletzungshandlung begründeten Wiederholungs- und Erstbegehungsgefahr besteht, haben Antrag und Tenor grundsätzlich die konkrete Verletzungshandlung zu beschreiben. Insbesondere in den Fällen, in denen, wie es bei einmaligen Werbeaktionen häufig der Fall sein wird, die Gefahr der Wiederholung der konkreten Verletzung kaum oder nicht besteht, kann der Antrag und der ihm folgende Tenor über die konkrete Verletzungshandlung hinaus diese in einer das Typische der Verletzungshandlung herausarbeitenden Verallgemeinerung beschreiben, soweit durch die konkrete Verletzungshandlung eine Erstbegehungsgefahr begründet wird.
Den danach zu stellenden Anforderungen genügten die Anträge der Klägerinnen im ersten Rechtszug nicht. Kern der konkreten Verletzungshandlung war die Abgabe der streitigen Packungen mit 450 g des Produkts. Die Umstände der Produktabgabe wurden allerdings entscheidend durch die der Abgabe vorangehenden Ankündigungen - Prospekt, Internetseite, Gespräche mit den Hostessen - und durch den den Packungen beigegebenen Fragebogen bestimmt. Der durch diese Elemente gekennzeichneten konkreten Verletzungshandlung entspricht der nunmehr im Berufungsverfahren gestellte Antrag der Klägerinnen. Über diese Beschreibung der konkreten Verletzungshandlungen gingen die früheren Anträge der Klägerinnen weit hinaus. Dies bedarf im Hinblick auf die erfolgte Beschränkung der Anträge hier keiner Detailerörterung; hingewiesen sei nur darauf, dass die Anträge der Klägerinnen neben der in der streitigen Produktpackung enthaltenen Menge von 450 g jede 45 g übersteigende Produktmenge erfassten und dass dadurch, dass die konkreten Ankündigungen durch Prospekt und Internet zu bloßen Beispielsfällen für die Ankündigung wurden, jede Form der Abgabe von 45 g des Produkts übersteigenden Produktmengen zur Produkterprobung auf Anforderung des Letztverbrauchers in den Kreis der verbotenen Verhaltensweisen einbezogen wurde. Dazu bestand unter dem Gesichtspunkt der Begehungsgefahr keine Veranlassung; Ausführungen hierzu fehlten vollständig, die Klägerinnen wandten sich vielmehr in der Klagebegründung ausschließlich gegen die tatsächlich durchgeführte "Folgemilch-Umfrage". Für diese bestand unzweifelhaft eine (durch das Verhalten der Beklagten im Prozess bestätigte) Wiederholungsgefahr, nämlich die Gefahr der Fortsetzung der "Umfrage". Die Annahme, dass die Beklagte ähnliche Aktionen durchführen könnte, ließe sich höchstens mit dem Hinweis begründen, die Beklagte könnte versucht sein, unter dem Druck der Unterlassungsklage auf andere Formen der Werbung auszuweichen. Allein mit diesem Hinweis läßt sich jedoch die Begehungsgefahr für hinreichend konkretisierbare abgewandelte Formen des streitigen Verhaltens nicht begründen. Die Klage kann daher insoweit, als die früheren Anträge über die Beschreibung der konkreten Verletzungsform hinausgingen, keinen Erfolg haben. Da die Klägerinnen im Zusammenhang mit der Neufassung ihrer Anträge in dem dem vorliegenden Urteil zugrunde liegenden schriftlichen Verfahren nicht klargestellt haben, ob sie die Klage in dem diese Anträge übersteigenden Umfang zurücknehmen, ist die Klage insoweit abzuweisen.
2. Hinsichtlich des Anspruches auf Unterlassung der konkreten Verletzungshandlung ist die Berufung der Beklagten unbegründet, da die Klage insoweit begründet ist. Dabei erweist sich die Berufung der Klägerin insoweit als begründet, als das Landgericht die streitige Umfrage in größeren zeitlichen Abständen und jeweils befristet für zulässig gehalten hat. Die streitige "Folgemilch-Umfrage" verstößt gegen § 1 UWG.
Gemäß § 1 UWG kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen. Dass die Beklagte mit der streitigen Umfrage im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs handelte, bedarf, da offensichtlich und von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen, keiner weiteren Erörterung.
Die Umfrage-Aktion der Beklagten verstößt unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Wertreklame, aber auch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Tarnung von Werbemaßnahmen gegen § 1 UWG. Die Besonderheit einer Wertreklame besteht darin, dass dem Kunden zu Werbezwecken geschenkweise eine Vergünstigung gewährt wird. Ein Geschenk in diesem Sinne kann allerdings nur angenommen werden, wenn die gewährte Leistung ohne adäquate Gegenleistung erfolgt. Eine adäquate Gegenleistung kann nicht nur in einer Geldleistung bestehen; sie kann vielmehr in jeder Leistung bestehen, die für den Erbringer der anderen Leistung von wirtschaftlichem Wert ist. Von einer schenkweisen Leistung muss jedoch dann ausgegangen werden, wenn es sich erkennbar um ein Scheinentgelt handelt, das für den Empfänger tatsächlich ohne wirtschaftlichen Wert ist. Zu bedenken ist allerdings weiter, dass Werbegeschenke nicht ohne weiteres unzulässig sind. Es müssen vielmehr im Einzelfall weitere Umstände hinzutreten, die die Vergünstigung als sittenwidrig erscheinen lassen. Für die Einordnung ist insbesondere entscheidend, ob sich ein Werbegeschenk nach Zweck und Wirkung noch im Rahmen einer Aufmerksamkeitswerbung entsprechend der Wort- und Bildreklame hält. Das ist zu verneinen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise durch die besondere Art und Ausgestaltung des Werbegeschenks in ihrer wirtschaftlichen Entschließung in unsachlicher Weise beeinflusst werden (BGH WRP 99, 828/829 li. Sp. "Altkleider-Wertgutscheine" m. w. N. für die ständige Rechtsprechung). Von besonderer Bedeutung sind in diesem Zusammenhang die Fälle der Hingabe von Probegaben insbesondere von Verbrauchsgütern. Probegaben sind grundsätzlich zulässig, soweit der Erprobungszweck gewahrt bleibt. Die Frage, ob für die unentgeltliche Verteilung von Waren der Erprobungszweck bestimmend ist oder nur als Vorwand dient, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und insbesondere der wettbewerblichen Gesamtwirkung, den eine Zuwendung im Verkehr auf den umworbenen Empfänger im Einzelfall ausübt, zu beurteilen (Baumbach/Hefermehl, UWG, 21. Aufl., 1 UWG, Rdnr. 119-121). Maßgeblich sind u.a. die Art der Waren, die hingegebene Menge und die Art der Verteilung; dabei ist dem Werbenden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Maßgeblich ist aber immer, dass der Erprobungszweck gewahrt bleiben muss und dass keine über den Erprobungszweck hinausgehende Bedarfsdeckung eintreten darf. Unabhängig davon gilt, dass es unzulässig ist, Werbemaßnahmen so zu tarnen, dass der Umworbene sie nicht als Werbemaßnahmen erkennen kann. Werbung ist grundsätzlich dem Adressaten als solche kenntlich zu machen; eine auf Täuschung angelegte Tarnung einer Werbemaßnahme wird dem auch für die Werbung geltenden Wahrheitsgrundsatz und dem Gebot der Persönlichkeitsachtung nicht gerecht. Werbemaßnahmen, die sich nicht als solche, sondern als Maßnahmen scheinbar anderer, objektiverer Art darstellen, sind daher in der Rechtsprechung bereits in zahlreichen Fällen beanstandet worden (BGH GRUR 95, 744/747 "Feuer, Eis und Dynamit I" m.w.N.).
Regelmäßig handelte es sich dabei allerdings um Fälle, in denen die Werbung hinter dem scheinbar objektiven Urteil Dritter getarnt wurde. Dies hindert es jedoch nicht, die erwähnten Grundsätze auch in einem Fall anzuwenden, in dem dem Umworbenen im Anschluss an eine Produkterprobung suggeriert wird, die Werbeaussage entspreche eigener Erkenntnis. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die streitige "Umfrage" gegen § 1 UWG verstößt. Eine Abwägung aller maßgeblichen Umstände ergibt, dass es sich bei der Aktion um eine hinter einer Produktumfrage "getarnte", gegen § 1 UWG verstoßende, mit weiterer Werbung verbundene Verteilung von Probegaben handelt.
a) Der Beklagten ist es nicht gelungen, darzulegen, dass die Umfrage geeignet ist, für sie wesentliche Erkenntnisse hinsichtlich des Verbraucherverhaltens und des Produkts oder seiner Aufmachung zu gewinnen. Die Beklagte hat versucht, das Bedürfnis nach einer Umfrage der streitgegenständlichen Art durch den Hinweis einerseits auf tatsächlich gewonnene Erkenntnisse und, andererseits auf Bedürfnisse ihrer ernährungswissenschaftlichen Abteilung zu rechtfertigen. Dazu ist im einzelnen folgendes zu sagen:
aa) Die Beklagte hat vorgetragen, sie sei in den Fragebögen auf eine starke Schaumbildung beim Auflösen des Produkts hingewiesen worden; dies sei auf einen missverständlichen Anwendungshinweis ("Bitte schütteln") zurückzuführen gewesen. Dies sei Anlass zu einer Änderung der Gebrauchsanleitung gewesen. Hierzu ist zu sagen, dass der Fragebogen weder eine gezielte Frage nach dem Problem der Schaumbildung noch eine allgemeinen Frage nach Problemen bei der Produktzubereitung enthält; Erkenntnisse der hier behaupteten Art sind daher allenfalls ein aus der Umfrage an sich nicht zu erwartendes zufälliges "Nebenprodukt". Im übrigen ist das Problem ersichtlich nicht neu, wie sich daraus ergibt, dass schon die Zubereitungsanleitung auf der für die Umfrage hergestellten Produktpackung (Anl. K 9) in Nr. 5. und 6. zwischen "zuerst leicht hin- und herschwenken", "zwei bis dreimal kräftig schütteln" und "gut schütteln" unterscheidet. Im Übrigen kann von einer Mutter erwartet werden, dass sie auf eine nach ihrer Auffassung zu starke Schaumbildung bei der Herstellung des Produkts auch von sich aus mit zurückhaltenderem Schütteln reagiert.
bb) Befürchtungen der Eltern, Schaumbildung könne zu Blähungen führen:
Auch auf eine Erkenntnis dieser Art zielt der Fragebogen nicht ab. Mit ihr läßt sich der Fragebogen daher nicht rechtfertigen. Denn die Rechtfertigung einer Umfrage kann hier wie bei den übrigen von der Beklagten vorgetragenen Erkenntnissen nicht daraus abgeleitet werden, dass sie an sich nicht zu erwartende Erkenntnisse quasi nebenbei erbringt. Abgesehen hiervon erscheint es ausgeschlossen, dass das wohl doch eher marginale Problem der Schaumbildung der markterfahrenen Beklagten nicht bereits seit längerem bekannt ist.
cc) Aus denselben Gründen vermag auch der Hinweis, die Beklagte optimiere das Produkt nunmehr hinsichtlich der Schaumbildung, die Umfrage nicht rechtfertigen.
dd) Hinweise von Eltern auf unbekannte Fachbegriffe bei der Erläuterung von Produkteigenschaften:
Auch Erkenntnisse dieses Inhalts können die Umfrage nicht rechtfertigen, da nach ihnen nicht gefragt wird. Auch hier handelt es sich ersichtlich allenfalls um zufällige "Nebenprodukte" der Umfrage, die an den Elternservice der Beklagten herangetragen wurden.
ee) Hinweise der Eltern auf unverständliche Piktogramme:
Hier gelten die gleichen Überlegungen. Da der Fragebogen nach der Verständlichkeit der Gebrauchsanleitung oder der in ihr verwendeten Piktogramme nicht fragt, sind Erkenntnisse hierüber - und insbesondere repräsentative Erkenntnisse - nicht zu erwartende zufällige "Nebenprodukte" der Umfrage, die die Umfrage selbst nicht rechtfertigen können.
ff) Probleme bei der Dosierung mit dem Messlöffel:
Auch nach Problemen bei der technischen Zubereitung, insbesondere bei der Dosierung des Produkts, fragt der Fragebogen nicht. Erkenntnisse zu dieser Frage sind daher "Zufallsprodukte" der Umfrage, die die Umfrage als solche nicht rechtfertigen können.
gg) Kommentare der Eltern zu den Nährwerttabellen/Nährstoffgehalten:
Auch nach der Benutzerfreundlichkeit der Nährwerttabelle ist im Fragebogen nicht gefragt. Die obigen Überlegungen geltend entsprechend.
hh) Verschlussvorrichtung am Messlöffel für die angebrochene Packung:
Auch nach Mängeln der Verpackung oder richtiger wohl nach Verbesserungsvorschlägen in Bezug auf die Verpackung ist im Fragebogen nicht gefragt. Im übrigen scheint auch dies keine neue Erkenntnis zu sein; denn die Gebrauchsanleitung zu der für die Umfrage hergestellten Produktpackung enthält unter "Sicherheitshinweise" bereits die Anleitung: "Nach Gebrauch: Beutel umfalten und Löffelstiel überschieben".
jj) Missverständliche Formulierung des Textes "Hipp 2 soll dem Baby nicht als alleinige Nahrung gegeben werden":
Auch nach missverständlichen Formulierungen in der Gebrauchsanleitung des Produkts wird im Fragebogen nicht gefragt. Die oben angestellten Erwägungen gelten daher insoweit entsprechend. Im übrigen enthält bereits die für die Umfrage hergetellte Produktpackung die erwähnte missverständliche Formulierung nicht mehr und stattdessen unter den Überschriften "Produkteigenschaften" und "Ernährung nach dem 4. Monat" differenzierte Hinweise auf eine zunehmend gemischt zu gestaltende Ernährung und deren Empfehlung im "Hipp Ernährungsplan".
Mit angeblichen aus der Umfrage gewonnenen Erkenntnissen läßt sich somit die Umfrage "im Rückblick" nicht rechtfertigen; abgesehen davon, dass die erwähnten Erkenntnisse ersichtlich eher von geringer Bedeutung sind und teilweise auch kaum neu sein dürften, kann die Umfrage nicht mit dem Hinweis gerechtfertigt werden, sie erbringe Erkenntnisse, auf die die Umfrage nicht zielt.
Die Beklagte hat weiter versucht, den zentralen Teil des Fragebogens, das Ernährungstagebuch, unter Bezugnahme auf Ausführungen der in ihrer ernährungswissenschaftlichen Abteilung tätigen Frau Dr. St-K (Anl. B 24) zu begründen. Auch diesen Ausführungen kann jedoch eine nachvollziehbare Begründung für die Umfrage und die in ihr gestellten Fragen zur tatsächlichen Ernährung nicht entnommen werden. Es kann als zutreffend unterstellt werden, dass in dem ständig wechselnden und häufig erstmalig mit der Frage nach der richtigen Ernährung eines Säuglings oder Kleinkindes konfrontierten Verbraucherkreis immer wieder Unsicherheiten und Irritationen über die richtige Zusammensetzung der Ernährung und insbesondere hinsichtlich der Bedeutung der Beikost im Zusammenhang mit der Verwendung von Folgenahrung, hinsichtlich des gemischten Ernährungsplanes und der erforderlichen Trinkmengen bzw. notwendigen Anzahl von Flaschenmahlzeichen pro Tag und hinsichtlich der Möglichkeit, Folgenahrung zusätzlich zum Stillen zu verwenden (Anl. B 24, S. 1), entstehen. Richtig ist sicherlich auch, dass es wichtig ist, dass der Verbraucher klar erkennt, wie ein Kleinkind zu ernähren ist und dass er nach diesen Erkenntnissen auch handeln kann. Ausreichende Informationen zu diesen Fragen kann jedoch die Gebrauchsanleitung eines einzelnen Produkts nicht geben. Hier sind weitergehende Informationen erforderlich, die junge Eltern auch aus vielfältigen Quellen tatsächlich erhalten. Eine Verbraucherumfrage in Form eines Ernährungstagebuchs kann daher zwar Aufschluss über das tatsächliche "Fütterungsverhalten" der Eltern geben; sie sagt jedoch nichts darüber, aus welchen Quellen die Eltern ihre Erkenntnisse bezogen haben und ob die Gebrauchsanleitung des Produkts der Beklagten hinreichend deutlich ist. Selbst wenn sich aus den Umfrageergebnissen ergeben sollte, dass in einer signifikanten Zahl von Fällen die tatsächliche Ernährung einen zu hohen Anteil von Folgemilch enthält oder sogar tatsächlich ausschließlich aus Folgemilch besteht, so würde dies nichts darüber sagen, ob die Hinweise der Beklagten in der Gebrauchsanleitung (in der vorliegenden Packung unter den Überschriften "Produkteigenschaften" und "Ernährung nach dem 4. Monat") nicht ausreichend deutlich sind. Denn es muss auch mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass Eltern Hinweise nicht lesen, was allerdings dann ausserhalb des Verantwortungsbereichs der Beklagten läge. - Auch die Überlegungen von Frau Dr. St-K unter der Überschrift "Qualitätsfragen" bleiben vage und allgemein. Sie stellen im Kern darauf ab, dass im Hinblick auf Akzeptanz und Verwendung des Produkts eine regelmäßige Beurteilung der Produktqualität, insbesondere der Löslichkeit des Produkts durch den Verbraucher "das sicherste Bild der Produkteigenschaften" gibt. Abgesehen davon, dass Frau Dr. St-K selbst darauf hinweist, dass die Qualitätskontrolle in erster Linie durch die betriebliche Produktkontrolle erfolgen muss, bleiben diese Überlegungen ohne konkreten Bezug zum Inhalt des Fragebogens, dessen Wert mit so allgemeinen Überlegungen nicht begründet werden kann.
Auch aus dem Fragebogen selbst lassen sich Hinweise auf einen wesentlichen Erkenntniswert für die Beklagte nicht herleiten. Dies liegt für die persönlichen Angaben auf Seite 1 des Fragebogens auf der Hand. Darauf, dass sich die im "Tagebuch" auf den Seiten 2 und 3 des Fragebogens gestellten Fragen mit den von Frau Dr. St-K angestellten Überlegungen nicht begründen lassen, wurde bereits hingewiesen. Welchen Wert ansonsten das detaillierte Abfragen von Fütterungszeiten und -mengen über mehrere Tage für die Beklagte haben sollte, ist nicht ersichtlich. - Auch die auf Seite 4 des Fragebogens gestellten Fragen Nr. 1 bis 3. - Dauer der Stillzeit, bisher verwendete Milchnahrung, Gründe für die Entscheidung für diese sind für die Beklagte und die Gestaltung ihres Produkts und seiner Aufmachung ersichtlich ohne Intereesse. - Auf die unter Nr. 4 bis 6 gestellten Fragen wird unten noch einzugehen sein.
b) Bei der Gesamtbewertung der Umfrage darf andererseits der hohe Werbewert, den die Aktion durch den Inhalt des Fragebogens für die Beklagte hat, nicht ausser Betracht bleiben. Nur am Rande ist darauf hinzuweisen, dass schon der der Vorbereitung dienende Prospekt (Anl. K 10, B 20) bzw. die Internetseite (Anl. K 3, B 19) stark werbenden Inhalt haben. Für die rechtliche Gesamtbewertung ist dies nur insoweit von Bedeutung, als es verdeutlicht, dass die Beklagte mit ihrer Umfrage eine werbliche Absicht verfolgt. Im übrigen kann für die zumindest auch wettbewerbsrechtliche Beurteilung allein auf die Produktpackung und den Fragebogen abgestellt werden. Auch letzterer hat einen deutlichen werblichen Inhalt. Dies beginnt auf Seite 1 mit der positiven Einstimmung der Mutter durch das Foto einer offensichtlich glücklichen Mutter und die Werbeaussage "Hipp/Das Beste aus der Natur. Das Beste für die Natur.". Auf Seite 2 des Fragebogens stellt sich die Beklagte als Unternehmen dar, das bereit ist, auf der Grundlage der persönlichen Erfahrung der angesprochenen Mutter "noch besser auf die Bedürfnisse von Ihnen und Ihrem Baby einzugehen". Der Hinweis: "Natürlich können sie von jeder Milchnahrung nach dem 4. Monat problemlos auf die Hipp 2 Folgemilch umstellen" zielt darauf ab, das durch die Produkterprobung im Zusammenhang mit dem Ausfüllen des Fragebogens gewonnene Vertrauen in das Produkt und die Vertrautheit mit dem Produkt eventuell in einen Herstellerwechsel umzusetzen. Das "Tagebuch" kann ohne Bedenken als ein psychologisch subtiles Mittel bezeichnet werden, die Mutter bzw. die Eltern dazu zu bewegen, über eine Zeit von 4 bis 6 Tagen das Produkt der Beklagten systematisch und regelmäßig einzusetzen und dessen Verwendung im Bewußtsein zu halten.
Die Fragen Nr. 1 bis 3 auf Seite 4 des Fragebogens zielen auf Sachinformationen; wesentliche "Werbebotschaften" sind in ihnen nicht enthalten.
Wesentlichen werblichen Gehalt haben dagegen die Fragen Nr. 4 bis 6. Unter Nr. 4 finden sich sechs Aussagen, zu denen die Mutter auf einer von a ("trifft voll zu") bis 5 ("trifft nicht zu") reichenden Skala Wertungen vornehmen soll. Offensichtlich handelt es sich hier ausschließlich um Aussagen, bei denen mit einer guten Bewertung des Produkts zu rechnen ist. Dies beginnt schon mit dem einleitenden Beispiel "Ich finde es wichtig, meinem Baby Babynahrung aus organisch-biologischem Anbau zu füttern". Abgesehen davon, dass zu dieser Aussage schon generell ein "trifft voll zu" als Antwort zu erwarten ist, ist Bezugspunkt dieser Aussage offensichtlich die Bio-Werbung der Beklagten (das Bio-Siegel auf Seite 2 des Fragebogens und auf der Produktpackung und der ausführliche Text unter der Überschrift "Die Hipp Bio-Garantie" auf der Produktpackung). Das "Beispiel" dient also dazu, der Mutter die Bio-Qualität des Produkts der Beklagten zu Beginn der abschließenden Bewertung des Produkts in Erinnerung zu rufen. Die zu erwartende Antwort "trifft voll zu" gibt die Beklagte selbst vor. - Auch bei der folgenden Aussage (".... hat bei der Zubereitung eine gute Löslichkeit") ist als Antwort eine gute Note für das Produkt zu erwarten. Dass es mit der Löslichkeit des Produkts irgendwelche Probleme gäbe, ist nicht vorgetragen; die Beklagte behauptet insbesondere auch keine Beanstandungen in dieser Richtung gegenüber dem Elternservice. Auch bei der nächsten Feststellung (".... hat einen guten Geschmack") ist für das Produkt eine gute Note zu erwarten. Die Beklagte trägt nicht vor, dass es - insbesondere auch gegenüber dem Elternservice - Beanstandungen hinsichtlich des Geschmackes des Produktes gegeben hätte. - Uneingeschränkte Zustimmung kann auch zu der folgenden Aussage ("Ich finde es wichtig, dass die Grundlage für die Herstellung von Folgemilch entrahmte Milch von Bauernhöfen ist, die streng nach den Richtlinien des organisch-biologischen Landbaus arbeiten") erwartet werden. Auf die Überlegungen oben zu der Beispiel-Aussage kann verwiesen werden. Die Frage zielt darauf ab, erneut die bereits erörterte Bio-Qualität des Produkts in Erinnerung zu rufen. - Auch zu den folgenden zwei Aussagen (".... wird mein Baby ausreichend satt" und ".... schläft mein Baby gut durch") kann mit guten Noten für das Produkt gerechnet werden. Dies gilt schon deswegen, weil die Verwendung des Produkts in ein Lebensalter fällt, in dem ein gesunder und gesättigter Säugling normalerweise ohne weiteres gut durchschläft. Dass es mit dem Produkt der Beklagten hier irgendwelche Probleme gäbe, ist ersichtlich nicht zu befürchten.
Mit der nächsten Aussage ("Ich werde Hipp 2 Folgemilch auch künftig weiter füttern") spricht die Beklagte das werbliche Ziel der Umfrage an und versucht, im Anschluss an die vorangegangenen positiven Bewertungen des Produkts eine positive Kaufentscheidung herbeizuführen. Mit einer für die Gestaltung des Produkts oder der Verwendungsanleitung zuzammenhängende Sachinformationen ermittelnden Umfrage hat dies nichts zu tun. Gleiches gilt für die anschließende Frage nach einer pauschalen Benotung des Produkts. Auch die abschließende, mit einer Information über den empfohlenen Endverbraucherpreis verbundene Frage nach dem Preis der gegenwärtig von der Mutter verwendeten Milch zielt nicht auf eine für die Beklagte interessante Information (die Preise von Konkurrenzprodukten lassen sich anders leicht und zuverlässig ermitteln), sondern darauf, die Mutter zu einem Preisvergleich und zu der absehbaren Erkenntnis zu führen, dass das Produkt im Vergleich zu anderen Produkten angesichts seiner Qualität zumindest nicht zu teuer ist.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Inhalt des Fragebogens zumindest im wesentlichen unter werblichen Gesichtspunkten und nicht unter dem Gesichtspunkt gestaltet ist, für die Gestaltung des Produkts oder seiner Aufmachung und Verwendunganleitung wesentliche Informationen vom Verbraucher zu erlangen. Es handelt sich bei der Aktion um eine gezielte Abgabe von Produktproben an als Verbraucher in Betracht kommende junge Eltern zusammen mit einem Fragebogen, der mit nicht unerheblicher Suggestivwirkung zur Erprobung des Produkts, zu seiner positiven Bewertung und zu einer Entscheidung für die weitere Verwendung des Produkts anleitet. In diesem Zusammenhang ist von erheblicher Bedeutung, dass die abgegebene Menge des Produkts - 450 g - die Menge, die zu einer normalen Erprobung des Produkts ausreichend ist, erheblich übersteigt. Dabei bedarf die Frage, ob die in lit. B. Nr. 2. b. aa der "Wettbewerbsregeln" (Anl. K 14)) als Grenze für eine zulässige Erprobung genannte Menge von 300 ccm zugleich als Grenze angesehen werden muss, bei deren Überschreitung bereits ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb angenommen werden muss, keiner Entscheidung. Denn angesichts der Tatsache, dass 300 ccm etwa 1 1/2 Säuglingsmahlzeiten entsprechen, könnte auch eine etwas größere Menge noch als gemäß § 1 UWG tolerabel erscheinen (auch die Klägerinnen halten eine Tagesgabe = 3 Fläschchen, also ca. 600 ml für angemessen (Klageschrift S. 6)). Die hier abgegebene Menge, die 3000 ccm verzehrfertiger Säuglingsnahrung entspricht und den Bedarf von etwa 4 - 6 Tagen deckt, ist unter dem Gesichtspunkt des Erprobungszwecks jedoch keinesfalls zu rechtfertigen. Sie ist ersichtlich auf das erörterte Ziel des Fragebogens abgestellt, die sich an der Umfrage beteiligenden Eltern bzw. Mütter zu einer mehrtägigen Verwendung des Produkts und zu einer intensiven Beschäftigung mit ihm und zu einer positiven Meinungsbildung über dasselbe anzuleiten.
d) Bei der Fragebogen-Aktion der Beklagten handelt es sich zudem auch um eine gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoßende getarnte Werbung. Die Beklagte stellt ihre Aktion insbesondere in dem sie vorbereitenden Prospekt bzw. der sie vorbereitenden Internetseite, aber auch in dem Fragebogen selbst als eine Verbraucherumfrage dar, die darauf zielt, die Meinung der angesprochenen Mütter zu erforschen mit dem Ziel, noch besser auf die Bedürfnisse des Kindes eingehen zu können. Tatsächlich liegt das wesentliche Ziel des Fragebogens darin, die Mutter dazu anzuleiten, das Produkt 4 bis 6 Tage lang einzusetzen und sie in höchst sublimer Weise zu einer positiven Meinungsbildung über das Produkt und zu einem Entschluss, das Produkt zu verwenden, zu führen. Diese zumindest im wesentlichen ausschließlich werblich ausgerichtete Zielsetzung ist für die Mutter jedoch nicht oder nur schwer erkennbar. Sie wird hinter dem mit großer Sorgfalt gestalteten Fragebogen geschickt verborgen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist eine solche Werbung mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinbaren. Der auf die Durchführung der konkreten "Folgemilch-Umfrage" gerichtete Unterlassungsanspruch ist daher gerechtfertigt.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerinnen ergibt sich dem Grunde nach aus § 1 UWG. Für die Zeit vor dem 24.03.1999 ist der Anspruch allerdings verjährt, § 25 UWG. Denn die Klägerinnen hatten, wie sich aus der Klageschrift (S. 6) ergibt, bereits im Februar 1999 Kenntnis von der Aktion, sie haben ihre Schadensersatzansprüche jedoch erst mit dem am 24.09.1999 eingereichten und am 28.09.1999 zugestellten Schriftsatz vom 23.09.1999 geltend gemacht (die in Nr. I. dieses Schriftsatzes formulierten Unterlassungsansprüche umfassten auch den den Klägerinnen nunmehr zugesprochenen Unterlassungsanspruch). Die seit Februar 1999 laufende Verjährung der Schadensersatzansprüche wurde daher gemäß § 209 Abs. 1 BGB, § 270 Abs. 3 ZPO am 24.09.1999 unterbrochen.
Dem Grunde nach begründet ist gemäß § 242 BGB auch der von den Klägerinnen geltend gemachte Auskunftsanspruch. Inhaltlich können die Klägerinnen diejenigen Auskünfte verlangen, die erforderlich sind, um ihren Schadensersatzanspruch zu berechnen. Dass dabei eine Aufgliederung nach den Verteilungsformen, nach Monaten und Postleitzahlengebieten und nach Bundesländern erforderlich wäre, haben die Klägerinnen trotz entsprechender Rüge der Beklagten nicht dargelegt. Lediglich eine Aufgliederung nach Monaten erscheint sachgerecht, um den Klägerinnen die substantiierte Darlegung von Umsatzausfällen zu ermöglichen. Eine Verurteilung unter Wirtschaftsprüfervorbehalt kommt andererseits nur in Betracht, wenn eine Verurteilung zur Bekanntgabe von Anschriften erfolgt, was hier nicht der Fall ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 ZPO. Dabei hat der Senat das Obsiegen der Klägerinnen als gegenüber dem der Beklagten weit überwiegend bewertet. - Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer der Parteien erfolgt gem. § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt angesichts der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung der streitigen Werbung 60.000,-- DM.
Der Wert der Beschwer der Klägerinnen erreicht 60.000,-- DM nicht, zumal die Verurteilung der Beklagten dem zuletzt gestellten Antrag der Klägerinnen entspricht.
Ende der Entscheidung
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