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Aktenzeichen: 29 U 3255/08

Verkündet am 5. Februar 2009

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke als Vorsitzenden sowie die Richterin am Bundespatentgericht Dr. Mittenberger-Huber und Richter am Oberlandesgericht Cassardt auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5. Februar 2009

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 24. April 2008 aufgehoben.

II. Die Klägerin wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft - zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern - zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Telekommunikationsdienstleistungen, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von Call-by-Call-Angeboten und/oder Preselection-Angeboten nicht möglich ist, mit der Angabe Kein Telekom-Anschluss notwendig zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diese Einschränkung hinzuweisen, wenn dies geschieht wie in der nachfolgend eingefügten Werbung;

2. an die Beklagte einen Betrag von 1.039,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 19. Mai 2007 zu bezahlen.

III. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung aus Ziffer II. 1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,- € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann sie die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Beide Parteien bieten Telekommunikationsdienstleistungen an. Zur Nutzung der Leistungen der Klägerin ist kein Anschluss der Beklagten - der Deutschen Telekom AG - erforderlich. Bei den Telefonanschlüssen der Beklagten steht es den Kunden frei, die Verbindungsdienstleistungen entweder generell im Wege einer dauerhaften Voreinstellung ("Preselection") oder durch das Wählen einer bestimmten Kennziffer bei jeder einzelnen Verbindung ("Call-by-Call") durch einen anderen Anbieter erbringen zu lassen; bei den Anschlüssen der Klägerin ist das dagegen nicht möglich.

Die Klägerin bewarb im Internet ein Bündelangebot von DSL- und Telefonanschlüssen mit der Bezeichnung Maxi Komplett in der sich aus der Anlage B 24 ergebenden Weise unter anderem mit der Angabe Kein Telekom-Anschluss notwendig. Diese Angebote sahen nicht nur für die DSL-Nutzung, sondern auch für Telefonverbindungen in das nationale Festnetz eine Pauschalabgeltung ("Flatrate") vor. In der Leistungsbeschreibung (vgl. Anlage K 2), dem Auftragsformular (vgl. Anlage K 3) und der Online-Bestellmaske (vgl. Anlage K 4) der Klägerin wurde darauf hingewiesen, dass bei diesen Anschlüssen weder Call-by-Call noch Preselection möglich waren; dagegen enthielt der Werbeauftritt gemäß Anlage B 24 keinen derartigen Hinweis.

Die Beklagte sah diesen Werbeauftritt als unlauter an und erwirkte eine entsprechende einstweilige Verfügung gegen die Klägerin. Im Anschluss daran schlossen die Parteien am 13. / 14. Juni 2007 eine Vereinbarung (vgl. Anlage K 8), in der sich die Klägerin verpflichtete, Telekommunikationsdienstleistungen, bei denen Call-by-Call oder Preselection nicht möglich sind, nicht mit der Aussage Kein Telekom-Anschluss notwendig zu bewerben, ohne auf diese Einschränkungen in geeigneter Form hinzuweisen. Der Klägerin wurde jedoch darin die Möglichkeit eingeräumt, die Frage nach der Erforderlichkeit eines solchen Hinweises im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens klären zu lassen.

Nachdem die Klägerin eine negative Feststellungsklage erhoben hatte, hat die Beklagte den mit ihrer Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch sowie Abmahnkosten im Wege der Widerklage verfolgt, woraufhin beide Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin werbe irreführend, weil sie nicht darauf hinweise, dass bei ihren Dienstleistungen weder Call-by-Call noch Preselection möglich seien. Zudem sei die Werbung gemäß § 3, § 4 UWG unlauter, weil sie suggeriere, der klägerische Telefonanschluss entspreche hinsichtlich seines Leistungsspektrums einem solchen der Beklagten. Darin liege auch eine gemäß § 6 UWG unzulässige vergleichende Werbung.

Sie hat zuletzt beantragt,

die Klägerin zu verurteilen,

1. es bei Meidung [näher angegebener Ordnungsmitteln] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Telekommunikationsdienstleistungen, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von Call-by-Call-Angeboten und/oder Preselection-Angeboten nicht möglich ist, mit der Angabe Kein Telekom-Anschluss notwendig zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diese Einschränkung hinzuweisen, wenn dies geschieht wie in der als Anlage B 24 beigefügten Werbung;

2. an sie einen Betrag von 1.379,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 19. Mai 2007 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, sie müsse nicht auf die Nichtverfügbarkeit von Preselection und Call-by-Call hinweisen, weil diese für die Entscheidung des Verbrauchers zum Vertragsschluss keine wesentliche Bedeutung habe. Jedenfalls aber genüge sie durch die Hinweise in Leistungsbeschreibung, Auftragsformular und Online-Bestellmaske einer solchen Pflicht.

Mit Urteil vom 24. April 2008, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen und der Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die angegriffene Werbung sei nicht irreführend. Der Aussagegehalt des Satzes Kein Telekom-Anschluss notwendig treffe zu. Eine Irreführung liege auch nicht darin, dass die Klägerin nicht darüber informiere, dass bei ihren Produkten weder Call-by-Call noch Preselection genutzt werden können. Es könne dahin stehen, ob die Entscheidung des Verbrauchers so entscheidend von der Nutzbarkeit dieser beiden Möglichkeiten bestimmt werde, wie die Beklagte meine; jedenfalls genüge die Klägerin einer Verpflichtung zur Aufklärung durch die ausdrücklichen Hinweise dazu in der Leistungsbeschreibung und vor allem unmittelbar vor dem Unterschriftenfeld im Auftragsformular.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klägerin zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft - zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern - zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Telekommunikationsdienstleistungen, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von Call-by-Call-Angeboten und/oder Preselection-Angeboten nicht möglich ist, mit der Angabe Kein Telekom-Anschluss notwendig zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diese Einschränkung hinzuweisen, wenn dies geschieht wie in der als Anlage B 24 beigefügten Werbung;

2. an sie einen Betrag von 1.039,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 19. Mai 2007 zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat am 27. Januar 2009 einen Schriftsatz verfasst und am selben Tag der Klägerin per Telefax übermittelt, auf den die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. Februar 2009 erwidert hat. Mit Verfügung vom 28. Januar 2009 (Bl. 267 d. A.) hat der Senat die Parteien darauf hingewiesen, dass er sich zu bei vorläufiger Würdigung vergleichbaren Fragen in seinem Urteil vom 12. Oktober 2006 - 29 U 4584/05 geäußert hatte; die Verfügung und eine anonymisierte Abschrift jenes Urteils sind den Parteivertretern am selben Tag per Telefax übermittelt worden. In der mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2009 hat der Beklagtenvertreter vorsorglich eine Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 4. Februar 2009 beantragt. Die Klägerin hat eine Schriftsatzfrist zur nochmaligen Äußerung auf den Senatshinweis vom 28. Januar 2009 sowie zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. Januar 2009 beantragt.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 5. Februar 2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

1. Der Beklagten steht der mit der Widerklage geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedenfalls aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 5a Abs. 2, § 3 Abs. 1 UWG zu. Auf die Auffassung der Beklagten, die angegriffene Maßnahme sei auch als vergleichende Werbung (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG) und unter dem Gesichtspunkt der gezielten Mitbewerberbehinderung (vgl. § 4 Nr. 10 UWG) unlauter, kommt es daher nicht mehr an.

a) Für die Beurteilung des Streitfalls ist Folgendes maßgeblich:

aa) Das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen, im Streitfall also nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in der seit dem 30. Dezember 2008 geltenden Fassung gemäß dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I 2008, S. 2949). Soweit ein Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung wettbewerbswidrig war (vgl. BGH GRUR 2009, 173 - bundesligakarten.de Tz. 19 m. w. N.); maßgebend ist insoweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 29. Dezember 2008 geltenden Fassung. Eine für den Streitfall bedeutsame Änderung des materiellen Regelungsgehalts in Bezug auf das Verbot der Irreführung durch Unterlassen war mit der Gesetzesänderung zum 30. Dezember 2008 allerdings nicht verbunden.

bb) Gemäß § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände wesentlich ist. Das entspricht der Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG a. F., nach der das Verschweigen einer Tatsache irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG sein konnte, wenn die Tatsache nach der Verkehrsauffassung Bedeutung für die Entscheidung zum Vertragsschluss hatte und das Verschweigen geeignet war, die Entscheidung zu beeinflussen (vgl. Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. 2008, § 5 UWG Rz. 2.44 m. w. N.).

Es ist wettbewerbswidrig, in der Werbung allein den günstigen Preis einer Leistung herauszustellen, ohne gleichzeitig in klarer Zuordnung leicht erkennbar und deutlich lesbar auf die Folgekosten hinzuweisen, die sich ergeben, wenn der Verbraucher auf das Angebot eingeht (vgl. BGH GRUR 2003, 890 [891] - Buchclub-Koppelungsangebot m. w. N.), also Hinweise auf Belastungen, die den herausgestellten günstigen Preis unmittelbar relativieren, nicht dargestellt sind (vgl. BGH GRUR 2006, 164 - Aktivierungskosten II Tz. 20; m. w. N.). Solche Fälle der unzureichenden Information des Verbrauchers sind als Irreführung durch Unterlassen anzusehen (vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl. 2008, § 4 UWG Rz. 1.67), denn durch das Verschweigen einer für den Kaufentschluss wesentlichen Tatsache wird ein falscher Gesamteindruck hervorgerufen, der die Angabe irreführend macht (vgl. Bornkamm a. a. O., § 5 UWG Rz. 2.46).

b) Im Streitfall begründet das Fehlen von Angaben dazu, dass die Leistungen von Call-by-Call-oder Preselection-Anbietern im Rahmen der Dienste der Klägerin nicht genutzt werden können, den irreführenden Charakter der beanstandeten Werbemaßnahme und damit deren Unlauterkeit.

aa) Die angegriffene Werbung richtet sich an alle Interessenten für Internet- und Telefonieanschlüsse und damit an den allgemeinen Verkehr. In den damit angesprochenen Verkehrskreisen ist die Möglichkeit allgemein bekannt, den Betreiber, der eine Gesprächsverbindung herstellt, durch Call-by-Call oder Preselection zu bestimmen und dadurch zwischen den preisgünstigsten Betreibern auszuwählen (vgl. BGH GRUR 2008, 729 - Werbung für Telefondienstleistungen Tz. 16). Angesichts der - immer noch - marktstarken Stellung der Beklagten, die diese Verfahren bei ihren Telefonanschlüssen anbietet, geht die Verkehrsanschauung dahin, dass es sich dabei um eine regelmäßig mit einem Telefonanschluss verbundene Möglichkeit handelt. Dabei ist dem Verkehr nicht bekannt, dass zwar die Beklagte wegen ihrer Marktstellung gemäß § 40 Abs. 1 TKG zur Ermöglichung dieser Verfahren verpflichtet ist, andere Anbieter jedoch nicht. Ohne besondere Hinweise erwartet der Verkehr deshalb auch bei den Leistungen anderer Anbieter, dass ihm diese Möglichkeiten eröffnet sind (vgl. S. 16 f. des Senatsurteils v. 12. Oktober 2006 - 29 U 4584/05; der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde gegen dieses Urteil mit Beschluss vom 19. März 2008 - I ZR 21/07 zurückgewiesen).

Dieses Verkehrsverständnis kann der Senat selbst feststellen. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (vgl. BGH GRUR 2007, 1079 - Bundesdruckerei Tz. 36 m. w. N.). Da die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und im Übrigen durch die ständige Befassung mit Wettbewerbsstreitigkeiten besondere Sachkunde bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses besitzen, haben sie das im Streitfall erforderliche Erfahrungswissen, so dass auf die Erholung des von der Klägerin zu dieser Frage angebotenen Sachverständigengutachtens verzichtet werden kann (vgl. BGH GRUR 2006, 937 - Ichthyol II Tz. 27 m. w. N.).

Die durch das dargestellte Verständnis der angegriffenen Werbung begründete Vorstellung des Verkehrs ist im Streitfall unzutreffend, weil die beworbenen Leistungen der Klägerin unstreitig weder Call-by-Call noch Preselection erlauben.

bb) Die Möglichkeit, die Kosten für Verbindungsdienstleistungen durch Auswahl unter den Anbietern solcher Dienstleistungen zu beeinflussen, ist für die Entscheidung zum Vertragsschluss von nicht unerheblicher Bedeutung (vgl. Senat, a. a. O.).

Der Umstand, dass die Klägerin bei den beworbenen Leistungen für Telefonverbindungen ins deutsche Festnetz eine Flatrate anbietet, gebietet keine andere Beurteilung. Diese Flatrate ändert nichts daran, dass durch Anrufe ins Ausland und in die Mobilfunknetze weitere Kosten verursacht werden, deren Höhe durch die Inanspruchnahme von Call-by-Call oder Preselection beeinflusst werden kann. Ob eine solche Inanspruchnahme im Einzelfall wirtschaftlich sinnvoll ist, hängt von den Gesprächsgewohnheiten des angesprochenen Verbrauchers und der Preisstruktur der Anbieter jener Verfahren ab. Angesichts eines Preises für die Verbindung in Mobilfunknetze bei der Klägerin von 21,9 Cent/Minute gegenüber dem Preis von 13,0 Cent/Minute bei einem Preselection-Anbieter (vgl. S. 19 d. Klageerwiderung v. 28. August 2007 = Bl. 33 d. A.) kann auch die Möglichkeit der Preselection für einen Verbraucher, der hauptsächlich in die Mobilfunknetze telefoniert, von erheblicher Bedeutung sein, wenn er das Angebot der Klägerin im Übrigen, etwa hinsichtlich deren DSL-Anschlusses, für erwägenswert hält. Daran ändert auch das - im Übrigen in der angegriffenen Werbung nicht näher erläuterte - Angebot Top Mobil der Klägerin nichts Grundsätzliches, da dabei lediglich der Minutenpreis für Verbindungen in die Mobilnetze herabgesetzt wird - aber immer noch über dem genannten Preselection-Preis liegt - und im Gegenzug ein zusätzlicher monatlicher Betrag zu zahlen ist. Für das Call-by-Call-Verfahren gilt erst recht, dass dessen Attraktivität nicht durch das - daneben uneingeschränkt nutzbare - Flatrate-Angebot der Klägerin beeinträchtigt wird.

Die bei den Leistungen der Klägerin eröffneten Möglichkeiten der Internet-Telefonie und des Call-Through-Verfahrens, bei dem eine Rufnummer der 0180-Nummerngasse angewählt wird, um preisgünstig weitervermittelt zu werden, sind den angesprochenen Verkehrskreisen nicht derart geläufig und können von diesen nicht derart ohne jede Schwierigkeit in Anspruch genommen werden, dass sie Call-by-Call- und Preselection hätten bedeutungslos werden lassen.

Angesichts der weiterhin bestehenden Bedeutung, die die Nichtverfügbarkeit der beiden Verfahren für die Entscheidung der angesprochenen Verbraucher hat, hätte die Beklagte auf sie hinweisen müssen. Tatsächlich enthält die angegriffene Werbung keinen derartigen Hinweis. Das macht sie unlauter i. S. d. § 5a Abs. 2 UWG.

cc) Entgegen der Auffassung des Landgerichts führen die Angaben der Klägerin in Leistungsbeschreibung, Auftragsformular und Online-Bestellmaske nicht aus der durch das Schweigen der angegriffenen Werbung verursachten Irreführung heraus.

Einer durch eine Werbung bewirkten Fehlvorstellung des Verbrauchers kann die Wettbewerbswidrigkeit grundsätzlich nicht durch nachträgliche Hinweise auf die wahre Eigenschaft des Produkts bei Verkaufsgesprächen oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen genommen werden. Eine irreführende Angabe ist vielmehr auch dann zu beanstanden, wenn der dadurch angesprochene Verbraucher im Zeitpunkt seiner Entscheidung zum Vertragsschluss nicht in einem Irrtum befangen ist, aber die betreffende Angabe geeignet ist, ihn anzulocken und ihn zu veranlassen, sich mit diesem Angebot näher zu befassen, das er sonst nicht oder nicht in dieser Weise beachtet hätte (vgl. BGH GRUR 1995, 610 [611] - Neues Informationssystem m. w. N.; vgl. auch BGH GRUR 2008, 186 - Telefonaktion Tz. 31; Bornkamm, a. a. O., § 5 UWG Rz. 2.192 f.; Lehmler in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz - Urheberrecht - Medienrecht, 2008, § 5 UWG Rz. 91; Reese in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2006, § 5 UWG Rz. 228; Piper in: Piper/Ohly, UWG, 4. Auflage 2006, § 5 UWG Rz. 115, 218).

Auch der - zu § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV ergangenen - Entscheidung Internet-Reservierungssystem des Bundesgerichtshofs (GRUR 2003, 889 f) ist für den Streitfall nichts anderes zu entnehmen, schon weil der angegriffenen Werbung klare und unmissverständliche Hinweise auf eine im weiteren Bestellgang erfolgende Aufklärung fehlen (vgl. auch Bornkamm, a. a. O., § 5 UWG Rz. 4.120).

c) Die für einen aus einem Wettbewerbsverstoß hergeleiteten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr ist im Streitfall gegeben. Für diese streitet eine tatsächliche Vermutung (vgl. Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. 2008, § 8 UWG Rz. 1.33 m. w. N.). Die im Streitfall zwischen den Parteien am 13. / 14. Juni 2007 getroffene Unterlassungsvereinbarung (vgl. Anlage K 8) ist nicht geeignet, diese Vermutung zu widerlegen, da sie zum einen keine Strafbewehrung enthält und zum anderen unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Klärung der zwischen den Parteien streitigen Frage steht.

d) Die Beklagte ist auch Mitbewerberin der Klägerin. Damit steht ihr der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 UWG zu.

2. Die Beklagte hat auch den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten.

Insoweit ist allein die rechtliche Beurteilung zum Zeitpunkt der Abmahnung maßgeblich (vgl. BGH GRUR 2007, 981 - 150 % Zinsbonus Tz. 15 m. w. N.).

Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann derjenige, der eine berechtigte wettbewerbsrechtliche Abmahnung ausgesprochen hat, den Ersatz seiner Abmahnkosten verlangen. Das gilt auch dann, wenn der Abmahnende - wie im Streitfall - über eine eigene Rechtsabteilung verfügt (vgl. BGH GRUR 2008, 928 - Abmahnkostenersatz Tz. 12 - 17). Da die Abmahnung berechtigt war (s. o. unter 1.), kann die Beklagte den Ersatz ihrer Abmahnkosten verlangen.

Weder die Höhe des zuletzt geltend gemachten Anspruchs noch der damit verbundene Zinsanspruch stehen zwischen den Parteien im Streit. Sie begegnen auch keinen rechtlichen Bedenken.

III.

Die von den Parteien in der mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2009 beantragten Schriftsatzfristen sind nicht zu gewähren.

1. Der Antrag der Beklagten ist nur vorsorglich, d. h. für den Fall einer ihr ungünstigen Entscheidung gestellt worden. Angesichts des Obsiegens der Beklagten bedarf er keiner Verbescheidung.

2. Weder der Schriftsatz der Beklagten vom 27. Januar 2009 noch der Senatshinweis vom 28. Januar 2009 geben Anlass, der Klägerin eine Schriftsatzfrist einzuräumen.

Gemäß § 525 Satz 1 i. V. m. § 283 Satz 1 ZPO kann einer Partei eine Schriftsatzfrist dann gewährt werden, wenn ihr ein Vorbringen des Gegners nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist und sie sich deshalb nicht dazu erklären kann. Im Streitfall ist der Klägerin das Vorbringen der Beklagten durch die Telefaxübermittlung am 27. Januar 2009 unter Einhaltung der Mindestfrist des § 132 Abs. 1 Satz 1 ZPO von einer Woche mitgeteilt worden; es ist nicht ersichtlich, dass diese Frist nicht ausreichend gewesen wäre.

Auch gemäß § 525 Satz 1 i. V. m. § 139 Abs. 5 ZPO war keine Schriftsatzfrist geboten. Abgesehen davon, dass auch der gerichtliche Hinweis des Senats vom 28. Januar 2009 der Klägerin am selben Tag per Telefax zugegangen ist und deshalb eine hinreichende Frist zur Äußerung bestand (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 139 Rz. 14), zeigt der Schriftsatz der Klägerin vom 4. Februar 2009, dass ihr eine Stellungnahme dazu möglich war.

IV.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht hinsichtlich des erledigten Teils des Rechtsstreits auf § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO; insoweit entspricht es der Billigkeit, die Kosten der Klägerin aufzuerlegen, weil deren für erledigt erklärte negative Feststellungsklage von Anfang an unbegründet war, wie sich aus der Begründetheit der Widerklage ergibt. Im Übrigen beruht die Kostenentscheidung auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.). Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall. Auch das von den Parteien erörterte Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 22. Mai 2008 - 1 U 116/07 (in juris nachgewiesen) gebietet keine andere Beurteilung, da diesem ein anderer Sachverhalt zu Grunde lag. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in jener Entscheidung darauf abgestellt, dass dem Kreis der Mobilfunknutzer netzintern günstige Tarifangebote zur Wahl gestanden seien (a. a. O., Tz. 31). Im Streitfall kann indes, wie oben dargelegt, von solchermaßen günstigen Angeboten der Klägerin nicht ausgegangen werden.

Ende der Entscheidung