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Aktenzeichen: 29 U 4868/04

Verkündet am 28.04.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein, Richter am Oberlandesgericht Cassardt und Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2005

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 19.08.2004 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Der Beklagte wird unter Androhung von Ordnungsmitteln (Ordnungsgeld von 5,-- € bis zu 250.000,-- € für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren) verurteilt, es zu unterlassen,

1. im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin die Wort-/Bildmarke Nr. 30248914.2 "DSI DR. STANGE INTERNATIONAL" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Immobilien- und Maklergeschäften zu benutzen, und insbesondere die vorstehend bezeichnete Marke auf Prospekten, Briefen und sonstigen Werbeunterlagen zu verwenden;

2. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu Nr. I. 1. bezeichneten Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des unter der Bezeichnung "DSI DR. STANGE INTERNATIONAL" erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern.

II. Der Beklagte wird verurteilt, in die Löschung der am 04.10.2002 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten und am 21.01.2003 in das Register beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Marke Nr. 30248914.2 "DSI DR. STANGE INTERNATIONAL Real Estate Worldwide" für die Dienstleistungen "Immobilienvermittlung, Immobilienverwaltung, Dienstleistungen eines Immobilienmaklers, Finanzierungen, Versicherungswesen" gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

III. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Nr. I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin 20 % und der Beklagte 80 % zu tragen.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 20 % und der Beklagte 80 % zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung seitens der Klägerin abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,-- €, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung seitens des Beklagten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. Gründe:

I. Die Klägerin, die DSI Dr. Stange Nachf. GmbH mit Sitz in der Schweiz, macht gegen den Beklagten, der seinen Wohnsitz in Deutschland hat und Geschäftsführer der DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in Österreich ist, kennzeichenrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit der deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 30248914.2 "DSI DR. STANGE INTERNATIONAL Real Estate Worldwide" geltend.

Die Klägerin ist seit 25.10.2002 im Register des Deutschen Patent- und Markenamts als Inhaberin der nachstehend abgebildeten deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 2 904 155 "Dr. Stange + Co. Nachf. Karlsruhe u. Partner" (Anlage K 2) eingetragen.

Diese Marke ist für Dienstleistungen einer Franchisegeberin für Selbstständige, nämlich Unternehmensberatung, Vermittlung von Krediten, Durchführung von Schulungen, Vermittlung von Lizenzen, Vermittlung von technischem Know-how; Dienstleistungen eines Immobilienmaklers, nämlich Vermittlung von Immobilien; Hausverwaltung eingetragen. Sie hat die Priorität vom 18.12.1993.

Die Klägerin ist ferner im Register des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) als Inhaberin der nachstehend abgebildeten Gemeinschaftsbildmarke Nr. 000485185 "DSI" (Anlage K 3) eingetragen.

Diese Marke ist für Dienstleistungen eines Immobilienmaklers, Vermittlung, Verwaltung, Verpachtung und Schätzung von Immobilien eingetragen. Sie hat die Priorität vom 12.10.1996.

Der Beklagte war zu Beginn des vorliegenden Verfahrens im Register des Deutschen Patent- und Markenamts als Inhaber der nachstehend abgebildeten deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 30248914.2 "DSI DR. STANGE INTERNATIONAL Real Estate Worldwide" eingetragen.

Diese Marke, die die Priorität vom 04.10.2002 hat, ist für Unternehmensberatung, Werbung, Geschäftsführung, Büroarbeiten, organisatorische und/oder betriebswirtschaftliche Beratung; Immobilienvermittlung, Immobilienverwaltung, Dienstleistungen eines Immobilienmaklers, Finanzierungen, Versicherungswesen eingetragen. Auf Antrag vom 16.06.2004 hin wurde diese Marke vom Deutschen Patent- und Markenamt am 24.06.2004 umgeschrieben auf DSI Dr. Stange International Ges. m.b.H., Salzburg (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 07.07.2004).

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.08.2004 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, zwischen den Klagemarken und der angegriffenen Marke bestehe keine Verwechslungsgefahr. Auf dieses Urteil und die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Diese macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken der Klägerin und der angegriffenen Marke verneint. Sowohl in der klägerischen Gemeinschaftsmarke als auch in der angegriffenen Wort-/Bildmarke werde die Buchstabenkombination "DSI" hervorgehoben. Zudem verwendeten beide Marken dieselbe Schrifttype, nämlich Times New Roman. Der Umstand, dass die von dem Beklagten verwendete Marke Teil einer aus weiteren Elementen bestehenden Aufmachung sei, lasse die Identität der Marken nicht entfallen.

Das Landgericht habe sich auch im Übrigen hinsichtlich der Frage, ob eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken der Klägerin und der angegriffenen Marke bestehe, unzureichend mit dem Streitstoff auseinander gesetzt. Soweit das Landgericht auf das angebliche "Nebeneinander" der Klägerin mit der österreichischen Firma "DSI Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H." abstelle, gehe dies fehl. Die Passivlegitimation des Beklagten stehe außer Frage. Dies folge bereits aus § 55 Abs. 1, Abs. 4 MarkenG. Von der Frage der Passivlegitimation sei die als "passive Prozessstandschaft" bezeichnete Berechtigung eines Beklagten, sich zur Verteidigung auf die Rechte eines Dritten, hier der österreichischen Gesellschaft, zu berufen, zu unterscheiden. Dieses Recht des Beklagten habe die Klägerin bestritten. Der Vortrag des Beklagten zu diesem Punkt sei unsubstantiiert.

Bezogen auf die klägerische Gemeinschaftsmarke "DSI" bestehe sehr wohl eine Verwechslungsgefahr mit der vom Beklagten verwendeten Wort-/Bildmarke. Die Verwechslungsgefahr ergebe sich zum einen aus dem identischen Layout und der Buchstabenzusammensetzung, zum anderen aus der identischen Waren- und Dienstleistungsgruppe. Bezogen auf die deutsche Wortmarke "Dr. Stange + Co. Nachf. Karlsruhe und Partner" werde eine Verwechslungsgefahr noch deutlicher. Hier verkenne das Landgericht, dass im Mittelpunkt der streitgegenständlichen Marken die Bezeichnung "Dr. Stange" stehe. Das sei der Name, welcher bei den Kunden auf ein renommiertes Unternehmen hinweise. Soweit das Landgericht ausführe, dass die Klägerin nicht belegt habe, dass der Beklagte die Bezeichnung "DSI Dr. Stange International" verwende, stehe dies im Widerspruch zu den eigenen Feststellungen des Landgerichts auf S. 9 des Urteils, wonach festgestellt werde, dass die von dem Beklagten verwendete Marke von der von ihm vertretenen österreichischen "DSI Dr. Stange International Ges. m.b.H." verwendet werde.

Anerkannt sei, dass auch dann, wenn die Verwechslungsgefahr nur durch einen Bestandteil der verwendeten Kennzeichnung hervorgerufen werde, dennoch die konkrete Verletzungsform in ihrer Gesamtheit zu verbieten sei.

Nicht berücksichtigt habe das Landgericht die Einprägungspriorität der Marke der Klägerin. An diese zeitliche Priorität sei das Gericht gebunden.

Unzutreffend führe das Landgericht ferner aus, dass die Klägerin sich nicht auf ihre Firmenrechte berufen habe. Ausweislich der Ausführungen im Schriftsatz vom 22.12.2003 habe die Klägerin sich ausdrücklich auf ihr älteres Firmenrecht berufen.

Die Klägerin hat im Termin vom 10.03.2005 beantragt:

I. den Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin die Wort- und Bildmarke "DSI Dr. Stange International" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Immobilien- und Maklergeschäften zu benutzen, und insbesondere die vorstehend bezeichnete Wortmarke auf Prospekten, Briefen und sonstigen Werbeunterlagen zu verwenden;

2. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des unter der Bezeichnung "DSI Dr. Stange International" erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalenderjahren, Bundesländern und Werbeträgern;

II. den Beklagten zu verurteilen, in die Löschung der für die Dienstleistungen: Unternehmensberatung, Werbung, Geschäftsführung, Büroarbeiten, organisatorische und/oder betriebswirtschaftliche Beratung; Immobilienvermittlung, Immobilienverwaltung, Dienstleistungen eines Immobilienmaklers, Finanzierungen, Versicherungswesen am 04.10.2002 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten und am 21.02.2003 in das Register beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Marke Nr.: 30248914.2 "DSI Dr. Stange International - Real Estate Worldwide" gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen;

III. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Mit Schriftsatz vom 06.04.2005 hat die Klägerin den Löschungsantrag auf die Klasse 36 beschränkt.

Der Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 12.04.2005 ausgeführt, über den geänderten Antrag möge im Rahmen einer erneuten mündlichen Verhandlung entschieden werden. Im Übrigen hat der Beklagte im Termin vom 10.03.2005 beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte führt aus, das Landgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Es habe allerdings dahingestellt sein lassen, ob die Klägerin rechtmäßige Inhaberin der Marken sei und daraus Schutzrechte geltend machen könne. Zutreffend habe das Landgericht Verwechslungsgefahr verneint. Das Landgericht habe richtig erkannt, dass es seit vielen Jahren auf dem Markt verschiedene Unternehmen gebe, die den Bestandteil "Dr. Stange & Co." führten, was bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sei.

Bezüglich "DSI" stelle das Landgericht unangegriffen fest, dass durch den unstreitigen, seit längerer Zeit praktizierten parallelen Gebrauch dieser Abkürzungen die angesprochenen Verkehrskreise an die Notwendigkeit der Unterscheidung gewöhnt seien.

Die Klägerin könne sich nicht auf eine Kontinuität seit 1912 berufen. Sie könne sich auch nicht auf ein nationales oder gar internationales Partnernetz berufen. Sie sei vielmehr ein im Jahr 1988, orientiert am Namen ihres Gesellschaftergeschäftsführers als " L. v. U. Assetmanagement" gegründetes Unternehmen. Sie habe erst im Mai 2001 in DSI Dr. Stange International GmbH umfirmiert und im Jahr 2002 die jetzige Firma angenommen. Firmenrechte habe die Klägerin keinesfalls übernommen.

Der Beklagte als Geschäftsführer der DSI Dr. Stange International Gesellschaft m. b. H, könne sich auf die firmenmäßige Priorität seit 04.08.1989 berufen. Auf den als Anlage B 1 vorgelegten Gesellschaftsvertrag werde verwiesen. Der Vergleich der wechselseitigen Historie ergebe, dass das ältere Recht beim Beklagten bzw. der hinter ihm stehenden GmbH liege. Der Beklagte habe die streitgegenständliche Marke im Auftrag der österreichischen DSI Dr. Stange International Ges. m. b. H. angemeldet. Das zu Grunde liegende Recht dieser Gesellschaft beruhe auf deren firmenmäßiger Aktivität in Österreich und in Deutschland. Die Markeninhaberin sei umfangreich in Österreich, Deutschland und anderen Ländern tätig, und zwar weit vor irgendwelchen geschäftlichen Aktivitäten der Klägerin im hier maßgeblichen Bereich.

Die Klägerin habe ohne jedes Recht zur Übernahme ihren Firmennamen usurpiert. Sie habe zwar behauptet, dass eine W. I. AG in Liechtenstein im Frühjahr 2001 Firma und Marke der Dr. Stange + Co. Nachf. GmbH erworben habe. Ein Vertrag sei nicht vorgelegt. Auffällig sei schon, dass alsbald nach diesem Erwerb der Gesellschaftergeschäftsführer der Klägerin, Herr v. U., zum Geschäftsführer dieser Firma bestellt worden sei und diese dann im Frühjahr 2002 in D. Immobilienhandelsgesellschaft umfirmiert habe. Danach solle angeblich die Marke "Dr. Stange + Co. Nachf. GmbH" in die Klägerin eingebracht worden sein. Es sei nicht festzustellen, dass jemals irgendetwas für die Herauslösung der Marke bezahlt worden sei. Es sei nur folgerichtig, dass alsbald danach für die frühere Dr. Stange & Co. Nachf. GmbH (umfirmiert in D. Immobilienhandelsgesellschaft) Insolvenz angemeldet worden sei. Typischerweise sei das Insolvenzverfahren mangels Masse eingestellt worden. Es sei nicht überraschend, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart diesbezüglich ermittele, es werde insbesondere auch wegen des eben geschilderten Konkursvergehens ermittelt. In den staatsanwaltschaftlichen Akten fänden sich weitere Beweismittel dafür, dass die Klägerin sich zu Unrecht auf Marken- bzw. Firmenkontinuität berufe.

Mit Schriftsatz vom 12.04.2005 hat der Beklagte mitgeteilt, dass die DSI Dr. Stange International Ges. m. b. H. Klage vor dem Landgericht München I gegen die hiesige Klägerin auf Löschung der Gemeinschaftsmarke Nr. 30248914.2 "DSI DR. STANGE INTERNATIONAL Real Estate Worldwide" erheben werde und beantragt, das vorliegende Verfahren im Hinblick auf dieses Löschungsverfahren auszusetzen.

Mit Schriftsatz vom 13.04.2005 ist die Nebenintervenientin dem Verfahren unter Hinweis auf § 55 Abs. 4 MarkenG beigetreten, hat eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung angeregt sowie die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens im Hinblick auf das beim Landgericht München I anhängige Verfahrens angeregt, in dem die Nebenintervenientin von der hiesigen Klägerin die Einwilligung in die Löschung der Gemeinschaftsmarke Nr. 30248914.2 "DSI DR. STANGE INTERNATIONAL Real Estate Worldwide" verlangt.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins vom 10.03.2005 vom Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist aufgrund der auf die Gemeinschaftsmarke gestützten Ansprüche begründet.

1. Die in der Beschränkung des Löschungsantrags gemäß Schriftsatz vom 06.04.2005 liegende Teilklagerücknahme ist mangels Einwilligung des Beklagten (§ 269 Abs. 1 ZPO) nicht wirksam. Dem Schriftsatz des Beklagten vom 12.04.2005 ist ein Widerspruch gegen die Teilklagerücknahme zu entnehmen, weil sie eine Einwilligung davon abhängig macht, dass über den geänderten Antrag in einer erneuten mündlichen Verhandlung entschieden wird.

2. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die auf die Gemeinschaftsmarke gestützten Ansprüche, die unbeschadet des § 513 Abs. 2 ZPO auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 153, 82, 84 f.), ist nach Art. 93 Abs. 1 GMV gegeben, weil der Beklagte seinen Wohnsitz im Inland hat.

3. a) Der Klägerin steht der ausgeurteilte Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV zu.

aa) Die Klägerin ist als Inhaberin der Gemeinschaftsmarke Nr. 000485185 aktivlegitimiert. Sie ist im Register des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Mustermodelle) als Markeninhaberin eingetragen. Im Hinblick auf die Legitimationswirkung der Registereintragung (vgl. Art. 17 Abs. 5, Abs. 6 GMV; Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung, Art. 17, Rdn. 26) ist der Vortrag der Beklagten, die zur Inhaberschaft der Klägerin führende Rechtekette werde mit Nichtwissen bestritten (Klageerwiderung vom 17.11.2003, S. 2, Schriftsatz vom 23.03.2004, S. 2), nicht ausreichend, um die durch das Register dokumentierte Inhaberschaft der Klägerin zu erschüttern. Entsprechendes gilt für die pauschale Behauptung des Beklagten (Schriftsatz vom 23.03.2004, S. 3; Berufungserwiderung vom 14.02.2005, S. 5), die Staatsanwaltschaft Stuttgart ermittele im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren betreffend die frühere Dr. Stange & Co. Nachf. GmbH (umfirmiert in DS Immobilienhandelsgesellschaft) u.a. gegen den Geschäftsführer der Klägerin wegen Insolvenzvergehens. Der Beklagte hat insbesondere nicht vorgetragen, dass der Insolvenzverwalter des genannten Insolvenzverfahrens eine Insolvenzanfechtung bezüglich der Übertragung der Gemeinschaftsmarke vorgenommen hat, und auch nicht, dass die Gemeinschaftsmarke an die Insolvenzmasse zurückübertragen wurde (vgl. §§ 129 ff, § 143 InsO, vgl. ferner Art. 21 GMV). Dem Antrag des Beklagten, die Akten der Staatsanwaltschaft Stuttgart, Aktenzeichen 155 Js 17448/04 und 155 Js 9886/03, beizuziehen, war nicht stattzugeben, weil dies auf einen Ausforschungsbeweis hinausliefe. Entsprechendes gilt für den Antrag, die Akten des Harmonisierungsamts zu der Akte 485185 "DSI (WB)" beizuziehen. Soweit der Beklagte - von der Klägerin bestritten - geltend macht, die Gemeinschaftsmarke sei ohne Gegenleistung aus der insolventen früheren DSI Dr. Stange & Co. Nachf. GmbH herausgelöst worden, ist dies ebenfalls nicht geeignet, die durch das Register dokumentierte Inhaberschaft der Klägerin zu erschüttern. Die etwaige Unentgeltlichkeit bewirkt nicht ipso jure die Nichtigkeit der Markenübertragung.

bb) Zwischen der klägerischen Gemeinschaftsmarke und der angegriffenen Wort-/Bildmarke Nr. 30248914.2 "DSI DR. STANGE INTERNATIONAL" besteht Verwechslungsgefahr.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter umfassender Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 - Lloyd). Insbesondere ist auf die Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen und der mit diesen gekennzeichneten Dienstleistungen bzw. Waren sowie auf die Kennzeichnungskraft der älteren Marke abzustellen, wobei zwischen diesen Faktoren eine Wechselwirkung dergestalt besteht, dass ein geringerer Grad an Dienstleistungs- bzw. Warenähnlichkeit durch einen höheren Grad an Zeichenähnlichkeit ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. Bender in Ekey/Klippel, Markenrecht, Art. 8 GMV, Rdn. 30). Handelt es sich, wie im Streitfall, um aus mehreren Bestandteilen bestehende Zeichen, so ist bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit auf den jeweiligen Gesamteindruck abzustellen (vgl. BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang). Dabei kann einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen sein mit der Folge, dass die Übereinstimmung der gegenüberstehenden Zeichen in einem prägenden Bestandteil zur Zeichenähnlichkeit führt (vgl. BGH aaO). Im Streitfall besteht hohe Zeichenähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen. Denn die klägerische Gemeinschaftsmarke, eine Wort-/Bildmarke, wird durch den Wortbestandteil "DSI" geprägt, da dieser für den Verkehr als Kennwort regelmäßig die einfachste Benennungsmöglichkeit darstellt. Auch die angegriffene Marke wird durch den Wortbestandteil "DSI" im Hinblick darauf geprägt, dass dieser Wortbestandteil im oberen Teil der Wort-/Bildmarke mit wesentlich größerer Schrift als der übrige Text geschrieben ist, sowie im Hinblick darauf, dass der Verkehr dazu neigt, Bezeichnungen in einer die Merkbarkeit und Aussprechbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (vgl. BGH GRUR 2002, 626, 628 - IMS).

Der klägerischen Gemeinschaftsmarke kommt normale Kennzeichnungskraft zu. Die Kennzeichnungskraft dieser Marke ist nicht durch die vom Beklagten behauptete vielfache Verwendung der Bezeichnung "DSI" geschwächt. Eine solche Schwächung stellt einen Ausnahmetatbestand dar. Sie setzt voraus, dass die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarter Branchen und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (vgl. BGH GRUR 2002, 626, 628 - IMS). Dies hat der Beklagte nicht hinreichend dargetan; die im Termin vom 10.03.2005 übergebenen Internetausdrucke sind insoweit nicht ausreichend.

Zwischen den Dienstleistungen eines Immobilienmaklers, Vermittlung, Verwaltung, Verpachtung und Schätzung von Immobilien, für die die klägerische Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, und den mit dem Unterlassungsanspruch gemäß Berufungsantrag Nr. I. 1. beanstandeten Immobilien- und Maklergeschäften besteht Dienstleistungsidentität bzw. hohe Dienstleistungsähnlichkeit. Unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der hohen Zeichenähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen, der normalen Kennzeichnungskraft der klägerischen Gemeinschaftsmarke und der Dienstleistungsidentität bzw. hohe Dienstleistungsähnlichkeit besteht zwischen der klägerischen Gemeinschaftsmarke und der angegriffenen Wort-/Bildmarke Verwechslungsgefahr gemäß Art. 9 Abs. 1 Buchst. b GMV. cc) Der Beklagte ist unbeschadet der Umschreibung der angegriffenen Marke auf die DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m. b. H. während des erstinstanzlichen Verfahrens auch weiterhin als Geschäftsführer der jetzigen Markeninhaberin für den Unterlassungsanspruch passivlegitimiert (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor §§ 14-19, Rdn. 23). dd) Die Wiederholungsgefahr ist gegeben, weil die angegriffene Marke, wie der Beklagte in der Klageerwiderung vom 17.11.2003, S. 4 eingeräumt hat, von der DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H., deren Geschäftsführer er ist, benutzt wird.

ee) Soweit der Beklagte den Einwand der Existenz eines älteren Rechts in Gestalt des Unternehmenskennzeichens der nach österreichischem Recht am 04.09.1989 gegründeten DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m. b. H. (Anlage B 1) erhebt (vgl. Art. 95 Abs. 3, Art. 52 Abs. 1, Art. 8 Abs. 4 GMV), hat er damit keinen Erfolg. Es kann im Streitfall dahinstehen, ob der Beklagte über den Wortlaut des Art. 95 Abs. 3 GMV hinaus im Wege des Einwands nicht nur ein eigenes älteres Recht geltend machen, sondern sich auch auf das ältere Recht eines Dritten, nämlich der DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H. berufen kann (verneinend Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 51, Rdn. 5). Denn der DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H. steht im Inland kein älteres Recht zu. Für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland beurteilt sich der Schutz von Unternehmenskennzeichen wegen des im Immaterialgüterrecht geltenden Territorialitätsprinzips (vgl. BGH GRUR 2002, 972, 973 - FROMMIA) nach § 5 MarkenG bzw. § 16 UWG a.F. Der Schutz aus § 5 MarkenG bzw. § 16 UWG a.F. setzt einen befugten Gebrauch voraus (vgl. BGH GRUR 2002, 706, 707 - vossius.de). Im Streitfall ist der Gebrauch des Unternehmenskennzeichens "DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m. b. H." im Inland nicht befugt, weil mangels Fehlens eines Nachfolgezusatzes der Doktortitel in der Firma, die auf den 1912 in Leipzig tätig gewesenen Dr. Stange Bezug nimmt, irreführend ist (vgl. BGH GRUR 1998, 391, 394 - Dr. St. ... Nachf.). Denn kein promovierter Akademiker bestimmt als Gesellschafter die Belange der genannten Gesellschaft zumindest maßgebend mit (vgl. BGH GRUR 1992, 121, 122 - Dr. Stein ... GmbH; Bornkamm in Baumbach/Hefermehl, UWG, 23. Aufl., § 5, Rdn. 5.136, 5.137). Der Gesellschaftsvertrag der DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H. wurde abgeschlossen zwischen der DSI - Dr. Stange International Ltd., Dublin sowie U. W., J. Sch. und I. H. (vgl. Anlage B 1). Bei dieser Lage kann sich der Beklagte auch nicht auf den - grundsätzlich an sich möglichen - Schutz des Firmenbestandteils "DSI" der genannten österreichischen Gesellschaft berufen, da es sich beim Schutz des Teils einer Firmenbezeichnung um einen vom Schutz des vollständigen Firmennamen abgeleiteten Schutz handelt (vgl. BGH GRUR 2001, 1161 - CompuNet/ComNet).

Ob die Firmenbezeichnung "DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H." in Österreich zulässigerweise geführt wird, kann im Streitfall dahinstehen. Auch wenn dies unterstellt wird, liegt darin, dass der Gebrauch des Unternehmenskennzeichens "DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H." im Inland als unbefugt eingestuft wird, kein Verstoß gegen die europarechtlichen Regelungen der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG) oder der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften stehen die Artt. 43, 28 EG einer nationalen Vorschrift, die wegen einer Verwechslungsgefahr die Verwendung einer Geschäftsbezeichnung als besondere Unternehmensbezeichnung verbietet, nicht entgegen; der Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums geht vor (vgl. EuGH, Urteil vom 11.05.1999, Az: C-255/97 - Pfeiffer Großhandel GmbH gegen Löwa Warenhandel GmbH, in juris dokumentiert; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 15, Rdn. 8). Vergleichbar liegt der Fall hier. Wie dargelegt, verstößt die Firmenbezeichnung "DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H." gegen das Irreführungsverbot (§ 5 UWG bzw. § 3 UWG a.F.), das eine europarechtliche Grundlage in der Richtlinie des Rates vom 10.09.1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung hat; die Versagung des Schutzes aus § 5 UWG bzw. § 16 UWG a.F. ist deshalb aus zwingenden Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Bei dieser Lage ist es nicht veranlasst, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu richten.

dd) Soweit der Beklagte mit Nichtwissen bestreitet (Schriftsatz vom 17.11.2003, S. 2), dass die Klägerin irgendwelche relevanten Aktivitäten im Bereich des Erwerbs von Immobilien unterhält, hindert dies die Verurteilung des Beklagten nicht. Zum einen reicht das genannte Bestreiten für einen Einwand des Verfalls wegen Nichtbenutzung gemäß Art. 95 Abs. 3, Art. 50 Abs. 1 Buchst. a, Art. 15 GMV nicht aus. Denn der Beklagte macht nicht geltend, dass auch die Rechtsvorgänger der Klägerin als Markeninhaber die Gemeinschaftsmarke Nr. 000485185 "DSI" im relevanten Fünfjahreszeitraum nicht ernsthaft in der Gemeinschaft benutzt haben. Zum anderen hat die Klägerin durch die Vorlage des Anlagenkonvoluts K 3 zum Schriftsatz vom 22.12.2003 belegt, dass sie seinerzeit im Internet mit Immobilienangeboten bzw. - vermittlung in deutscher Sprache präsent war, wobei die klägerische Gemeinschaftsmarke in einer Form verwandt wurde, die von der Eintragung nur unwesentlich abweicht (vgl. Art. 15 Abs. 2 Buchst. a GMV).

c) Der ausgeurteilte Schadensersatzfeststellungsanspruch hat seine Grundlage in Art. 98 Abs. 2 GMV, § 125b Nr. 2 MarkenG, § 14 Abs. 6 MarkenG. Dem Beklagten ist jedenfalls Fahrlässigkeit anzulasten, weil er sich nicht hinreichend über die Existenz eines prioritätsälteren Markenrechts informiert hat.

c) Der ausgeurteilte Auskunftsanpruch beruht auf Art. 98 Abs. 2 GMV, § 125b Nr. 2 MarkenG, § 19 Abs. 5 MarkenG, § 242 BGB.

d) Der ausgeurteilte Löschungsanspruch hat seine Grundlage in Art. 98 Abs. 2 GMV, § 125b Nr. 1 MarkenG, § 55 Abs. 1, § 51 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

aa) Die Löschungsklage ist zulässigerweise gegen den Beklagten erhoben worden, weil dieser bei Klageerhebung formell durch das Register als Inhaber legitimiert war (§ 55 Abs. 4 Satz 1 MarkenG, vgl. Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 55, Rdn. 49). Die Umschreibung der angegriffenen Marke auf die DSI - Dr. Stange International Gesellschaft m.b.H., Salzburg während des erstinstanzlichen Verfahrens hat auf den vorliegenden Prozess keinen Einfluss (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. Ströbele/Hacker aaO).

bb) Die Löschungsklage ist aufgrund der klägerischen Gemeinschaftsmarke nur teilweise begründet. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Dienstleistungen oder Waren sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Dienstleistungen oder Waren kennzeichnen, insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Dienstleistungen oder Waren (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon). Fehlt infolge des Abstands der Dienstleistungen jegliche Dienstleistungsähnlichkeit, so ist eine Verwechslungsgefahr auch bei Zeichenidentität bzw. großer Zeichenähnlichkeit und hoher Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeschlossen (vgl. BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).

Zwischen den Dienstleistungen eines Immobilienmaklers, Vermittlung, Verwaltung, Verpachtung und Schätzung von Immobilien, für die die klägerische Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, und den Dienstleistungen "Immobilienvermittlung, Immobilienverwaltung, Dienstleistungen eines Immobilienmaklers", für die die angegriffene Marke eingetragen ist, besteht Dienstleistungsidentität bzw. hohe Dienstleistungsähnlichkeit. Des Weiteren ergänzen die Dienstleistungen "Finanzierungen" und "Versicherungen", für die die angegriffene Marke eingetragen ist, die Dienstleistungen, für die die klägerische Gemeinschaftsmarke eingetragen ist; derartige Dienstleistungen werden vielfach aus einer Hand angeboten; es bestehen hinsichtlich der Absatzwege beachtliche Berührungspunkte (vgl. BPatG, Beschluss vom 10.10.2000 - 33 W (pat) 15/00), in Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl., S. 386 unter "Immobilienvermittlung" dokumentiert, sowie BPatGE 40, 192, 200 f.). Insoweit besteht Dienstleistungsähnlichkeit im engeren Ähnlichkeitsbereich, weshalb unter Berücksichtigung der hohen Zeichenähnlichkeit zwischen der klägerischen Gemeinschaftsmarke und der angegriffenen Marke und der normalen Kennzeichnungskraft der klägerischen Gemeinschaftsmarke auch insoweit Verwechslungsgefahr besteht.

Hingegen fehlt zwischen den Dienstleistungen "Unternehmensberatung, Werbung, Geschäftsführung, Büroarbeiten, organisatorische und/oder betriebswirtschaftliche Beratung", für die die angegriffene Marke eingetragen ist, und den Dienstleistungen, für die die klägerische Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, jegliche Dienstleistungsähnlichkeit mit der Folge, dass insoweit keine Verwechslungsgefahr besteht. Die vorstehend genannten Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, haben keinen spezifischen Bezug zum Immobiliensektor.

Bezüglich der zuletzt genannten Dienstleistungen kann die Löschungsklage auch nicht mit Erfolg gemäß § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 51 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG auf die deutsche Marke Nr. 2 904 155 "Dr. Stange + Co. Nachf. Karlsruhe und Partner" gestützt werden. Denn zwischen dieser Marke und der angegriffenen Marke besteht mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Die deutsche Marke Nr. 2 904 155 wird durch den fett und in großer Schrift geschriebenen Namensbestandteil "Dr. Stange" geprägt, die angegriffene Marke dagegen, wie vorstehend erörtert, durch den Bestandteil "DSI". Schließlich kann sich Klägerin für die Löschungsklage auch nicht mit Erfolg gemäß § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 51 Abs. 1, § 12, § 5 MarkenG auf ihre Firmenbezeichung bzw. deren Bestandteil "DSI" stützen, ohne dass es insoweit auf den Zeitrang dieses Unternehmenskennzeichen ankommt. Denn der wirtschaftliche Abstand zwischen dem Tätigkeitsgebiet der Klägerin, die nach ihren Ausführungen im Immobiliengeschäft tätig ist, und den Dienstleistungen "Unternehmensberatung, Werbung, Geschäftsführung, Büroarbeiten, organisatorische und/oder betriebswirtschaftliche Beratung", die keinen spezifischen Bezug zum Immobiliensektor haben, ist so groß, dass insoweit keine Verwechslungsgefahr besteht.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Soweit die Klägerin beantragt hat, ihr nachzulassen, die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer Bank oder Sparkasse zu erbringen, ist eine gerichtliche Entscheidung im Hinblick auf § 108 Abs. 1 ZPO nicht veranlasst.

6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Es geht im Streitfall um die Anwendung des Markenrechts in einem Einzelfall.

7. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 12.04.2005 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Entsprechendes gilt für die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Nebenintervenientin vom 13.04.2005 und vom 27.04.2005. Eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf das beim Landgericht München I anhängige Löschungsverfahren ist nicht nach Art. 100 Abs. 1 GMV veranlasst, weil das vorliegende Verfahren bereits in der Berufungsinstanz anhängig war, als die Nebenintervenientin - nach Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren - Löschungsklage bezüglich der Gemeinschaftsmarke gegen die hiesige Klägerin beim Landgericht München I anhängig gemacht hat. Art. 100 Abs. 1 GMV enthält eine besondere, gegenüber § 148 ZPO vorrangige Vorschrift über im Zusammenhang stehende Verfahren, die eingreift, wenn ein Verletzungsverfahren vor einem Gemeinschaftsmarkengericht zu einem Zeitpunkt anhängig gemacht wird, zu dem bereits vor einem anderen Gemeinschaftsmarkengericht die Gültigkeit der Gemeinschaftsmarke mit erga-omnes-Wirkung angegriffen worden ist (vgl. Schennen in Eisenführ/Schennen aaO Art. 100 Rdn. 2, 3, 9). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.

Ende der Entscheidung