Judicialis Rechtsprechung

Dies trifft in der Regel für Zeichen zu, die für Schokoladenprodukte verwendet werden, weil neben der Herstelleraufgabe vielfach nur produktbeschreibende Hinweise (Vollmilch, Nougat o.ä.) verwendet werden.

Aktenzeichen: 29 U 5077/99 21 O 6697/97 LG München I

Verkündet am 23. Juni 2000

Die Urkundsbeamtin: Barbagiannis Justizangestellte

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Mangstl und die Richter Haußmann und Wörle im schriftlichen Verfahren nach dem Sachstand vom 5.5.2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 28.7.1999 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 40.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Der Wert der Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,-- DM.

Tatbestand:

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) stellen her und vertreiben Schokoladen-Waren. Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

Die Klägerin ist ausschließliche Lizenznehmerin der dreidimensionalen Marke IR 626 444, die ein goldfarbenes Behältnis in der Form eines Barrens darstellt. Dieser international registrierten Marke ist der Schutz für die Bundesrepublik Deutschland rechtskräftig verweigert. Daneben verfügt die Klägerin über Nutzungsrechte an der dreidimensionalen Marke IR 635 445, die für "C de p s" eingetragen ist. Bei dieser Marke ist die goldfarbene barrenförmige Grundform durch auf der Oberseite eingestanzte Wort- bzw. Bildbestandteile ergänzt. Zudem war die Klägerin ausschließliche Lizenznehmerin an dem zum 2.6.1997 abgelaufenen internationalen Geschmacksmuster Nr. 72741, dessen Gegenstand durch die Marke dargestellt war (vgl. Abbildung S. 3/4 der Entscheidung des Landgerichts). Die Klägerin vertreibt in dieser Verpackung die von ihr hergestellte Schokolade in verschiedenen Packungsgrößen insbesondere über Duty-Free- und Spezial-Süßwarengeschäfte sowie an Bord von Flugzeugen und Schiffen.

Die Beklagte, eine bekannte Herstelllerin von Süßwaren, vertreibt ihre Produkte seit mehr als 65 Jahren unter ihrer Marke "F" in unterschiedlichen Verpackungen. Im Februar 1995 präsentierte sie auf ihrer Messe eine Schokoladenverpackung in der Form eines Goldbarrens. Im von der Klägerin deswegen angestrengten Rechtsstreit erklärte sich die Beklagte zu 1) vor dem Landgericht Köln bereit, ihre Verpackung zu ändern. Seit 1.9.1996 vertreibt sie ihren "F-G" in einer Verpackung, die in der Form an einen Goldbarren erinnert. Die Verpackung ist zweifarbig gehalten. Auf sämtlichen goldfarbenen Seitenflächen der Schachtel findet sich der Markenname F entweder in Großbuchstaben zusammen mit dem Firmenwappen (K 19 und Klageantrag) oder in weiß abgesetzter Schreibschrift (K 17). Die Oberfläche der Verpackung ist dazu in einem dezent gelb gestreiften Grundton abgesetzt. Sie ist goldfarben umrahmt. In den Ecken des Rahmens sind vier blaue Quadrate eingefügt. Beschriftet ist die Oberfläche mit der Inhaltsangabe und der in schwungvoller Schreibschrift wiedergegebenen Marke bzw. Firma der Beklagten. Daneben finden sich das in den Farben rot, weiß und blau gestaltete Firmenwappen und auch eine Abbildung zweier Schokoladen-Einzelstücke des Verpackungsinhalts.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht im Wesentlichen vorgetragen, die Beklagte verletze mit der Verwendung ihrer Goldbarren-Verpackung die IR Marke 63445, weil zwischen beiden Zeichen Verwechslungsgefahr bestehe. Der von ihr genutzten Marke komme zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Sie genieße bei den angesprochenen Verkehrskreisen des Handels hoch erlesener Schokoladenspezialitäten den Ruf einer Herstellerin herausragender Spitzenprodukte. Die sich gegenüber stehenden Zeichen seien ähnlich, weil beide Verpackungen als Goldbarren erkennbar seien. Mit den Verpackungen würden identische Produkte vertrieben. Dies begründe die Gefahr, dass der Verbraucher annehme, es handele sich um Produkte einer Produzentin. Zumindest vermute er geschäftliche oder organisatorische Beziehungen zwischen den Produzenten. Sie verfüge zudem über eine Marke gem. § 4 Nr. 2 MarkenG. Die von ihr verwendete Ausstattung habe mindestens bei den Einzelhändlern und den Kunden der Duty-Free-Geschäfte Verkehrsdurchsetzung erreicht. Schließlich täuschten die Beklagten über die Herkunft ihrer Produkte, nutzten ihren guten Ruf aus und behinderten sie wettbewerbswidrig. Auf der Grundlage des bis 2.6.1997 gültigen Geschmacksmusters schuldeten die Beklagten auch Schadensersatz. Das Muster sei sowohl neu als auch eigentümlich. Das Geschmacksmuster hätten die Beklagten verletzt. Die geringen Unterschiede, die der Verletzungsgegenstand zum Klagemuster aufweise, hätten nur marginale Bedeutung, weil jeweils der Gesamteindruck eines Goldbarrens hervorgerufen werde.

Die Kläger hat vor dem Landgericht beantragt:

I. Die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,--, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, jeweils zu vollziehen an dem Beklagten zu 2), zu unterlassen, Schokoladenerzeugnisse mit einer allseitig geschlossenen Verpackung in Form eines Goldbarrens wie nachstehend wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen oder herstellen zu lassen, anzubieten und/oder zu vertreiben.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziff. I bezeichneten Handlungen seit 1.9.1996 entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dein sich Mengen, Preise, Zeiten, Ort und Abnehmer der einzelnen Lieferungen, jeweils unter Angabe der Gestehungskosten und der erzielten Gewinne, und die Art und der Umfang der betriebenen Werbung, jeweils unter Angabe der Werbeträger, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete, Auflagenhöhe und der für die Werbung aufgewendeten Kosten ergeben, darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie Handlungen der in Ziff. I genannten Art seit 1.9.1996 begangen haben.

IV. Die Beklagten werden verurteilt, dem für ihren Firmensitz bzw. Wohnsitz zuständigen Gerichtsvollzieher Verpackungen der in Ziff. I beschriebenen Art, z.B. gemäß der Abbildung in Ziff. I zum Zwecke der Vernichtung, hilfsweise zum Zwecke der Unbrauchbarmachung, herauszugeben.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

Sie wiesen darauf hin, dass die Grundform des Barrens einem Markenschutz nicht zugänglich sei. Aus der Grundform könnten daher keine Ansprüche hergeleitet werden. Da die streitgegenständliche Verpackung im übrigen keine Gestaltungselemente aufweise, die mit dem Logo der Klagemarke verwechselbar sein könnten, seien die Unterlassungsansprüche unbegründet. Für den von der Klägerin in Anspruch genommenen Markenschutz nach § 4 Ziff. 2 MarkenG fehle es an der erforderlichen Verkehrsdurchsetzung. Auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche könne die Klägerin ihre Ansprüche ebenfalls nicht stützen. Bei ihrer Verpackung handele es sich um eine völlig eigenständige Produktentwicklung, die in der Tradition des F-Sortiments und insbesondere des seit 1930 hergestellten "Goldbarren" stehe. Die Farbe Gold benutze sie seit vielen Jahren für ihr gesamtes Sortiment. Zudem sei das Produkt der Klägerin bei den beteiligten Verkehrskreisen weitgehend unbekannt, so dass auch aus diesem Grunde keine Ausbeutung eines fremden Rufs in Frage komme. Der von der Klägerin behauptete geringfügige Umsatz bestätige dies. Schließlich fehle dem klägerischen Goldbarren auch die wettbewerbliche Eigenart. Ansprüche aus dem Geschmacksmuster stünden der Klägerin ebenfalls nicht zu, da das Muster zum Zeitpunkt seiner Hinterlegung im Jahre 1982 weder neu noch eigentümlich gewesen sei. Insbesondere sei das Klagemuster neuheitsschädlich durch ein österreichisches Geschmacksmuster mit der Priorität vom 5.11.1981 vorweggenommen. Schließlich sei ihr Goldbarren keine Nachbildung des Goldbarrens der Klägerin.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 28.7.1999 die Klage abgewiesen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die geltend gemachten Unterlassungsansprüche könne die Klägerin mit der IR-Marke nicht begründen, da jedenfalls eine Verwechslungsgefahr mit der angegriffenen Verpackung der Beklagten zu 1) nicht bestehe. Der Marke komme schon keine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu, da die Klägerin keine Verkehrsgeltung bei den maßgeblichen Verkehrskreisen, die allgemein die Endverbraucher seien, erreicht habe. Auf durch Benutzung erworbene Markenrechte könne sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil sie nicht vorgetragen habe, ihre Verpackung habe in der konkret verwendeten Form innerhalb beteiligter Verkehrskreise Verkehrsgeltung erworben. Auch eine wettbewerbswidrige Rufausbeutung liege nicht vor, weil die Klägerin den dafür erforderlichen Bekanntheitsgrad nicht belegt habe. Eine Rufschädigung sei ebenfalls nicht ersichtlich. Schließlich werde auch keine Irreführung des Verbrauchers über die geographische Herkunft der Schokolade der Beklagten hervorgerufen, da es keine Verkehrsauffassung gebe, in goldbarrenförmigen Schachteln verpackte Schokolade stamme aus der Schweiz. Auch der behauptete Schadensersatzanspruch und der Auskunftsanspruch stünden der Klägerin deshalb nicht zu. Soweit sie sich für den Zeitraum vom 1.9.1996 bis 2.6.1997 auf das Geschmacksmuster berufe, begründe auch dies nicht die insoweit geltend gemachten Ansprüche. Die Verpackung der Beklagten stelle zumindest keine verbotene Nachbildung im Sinne von § 5 GeschmMG dar. Zudem sei die Grundform des Geschmacksmusters nicht eigentümlich.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie meint, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Hinsichtlich der von ihr genutzten IR-Marke habe das Landgericht nicht ausreichend berücksichtigt, dass zwischen den jeweils vertriebenen Waren Produktidentität bestehe. Auch seien die Ausführungen zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht nachvollziehbar. Grundsätzlich gelte, dass von einer normalen Kennzeichnungskraft einer Marke auszugehen sei. Da die von ihr genutzte Marke bei den Händlern bzw. Besuchern von Duty-Free-Läden einen hohen Bekanntheitsgrad habe, müsse von einer erhöhten Kennzeichnungskraft ausgegangen werden. Diese Umstände führten zur Verwechslungsfähigkeit der sich gegenüberstehenden Verpackungen. Beide Packungen seien nämlich durch die unverkennbare goldbarrenförmige Grundform geprägt. Sie verfüge aber zudem über eine Marke kraft Benutzung. Da ein einheitlicher Markt für Schokoladeerzeugnisse nicht existiere, habe das Landgericht unzutreffende Schlussfolgerungen gezogen. Innerhalb der relevanten Personenkreise, nämlich Händler bzw. Besucher von Duty-Free-Läden bzw. exklusiven Schokoladengeschäften, genieße ihre Verpackung einen hohen Bekanntheitsgrad. Schließlich seien ihre Ansprüche auch gemäß § 1 UWG begründet, weil ihre Verpackungsform wettbewerbliche Eigenart habe. Dies führe dazu, dass ihre Ansprüche auch unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung und der Rufausbeutung begründet seien.

Zudem sei nunmehr seit 3.3.2000 die Gemeinschaftsmarke 318 865 registriert. Gegenstand dieser Gemeinschaftsmarke sei die dreidimensionale Darstellung der Grundform eines Goldbarrens in der Farbe Gold, und zwar ohne jegliche Beschriftung irgendwelcher Art. Ihr sei eine ausschließliche Nutzungslizenz dieser Marke erteilt worden. Sie sei auch zur Geltendmachung sämtlicher Rechte ermächtigt. Da die Gemeinschaftsmarke am 2.5.2000 auch veröffentlicht worden sei, sei ihre Marke auch auf der Grundlage der Gemeinschaftsmarkenverordnung begründet. Zudem sei der Auskunfts- und Schadensersatzanspruch auch auf der Grundlage des Geschmacksmusters Nr. 72421 begründet.

Die Klägerin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts München I vom 28.7.1999 wird aufgehoben.

Im übrigen stellt sie ihren Klageantrag.

Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung und heben hervor, dass die Klägerin sich auf die IR-Marke 635 444 erstmals im Schriftsatz vom 1.6.1999 berufen habe. Die auf die Marke gestützten Ansprüche seien daher schon aus formellen Gründen als verspätet zurückzuweisen. Darüber hinaus liege keine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke und dem von ihnen vertriebenen Schokoladenprodukt vor, weil eine markenrechtliche Ähnlichkeit nicht festgestellt werden könne. Auf eine Benutzungsmarke für eine Goldbarrenverpackung ohne Aufschrift und Logo könne sich die Klägerin nicht berufen, da dem Klagezeichen keine Verkehrsgeltung zukomme. Da die goldbarrenförmige Grundform schutzunfähig sei, müsse für das Entstehen von Markenrechten Verkehrsdurchsetzung im Sinne des § 8 Abs. 3 MarkenG gefordert werden. Soweit die Klägerin sich nunmehr auf eine Gemeinschaftsmarke berufe, liege eine Klageänderung vor, der sie nicht zustimmen könne und die auch nicht sachdienlich sei. Zudem sei auch auf der Grundlage der Gemeinschaftsmarke eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen. Die auf § 1 UWG gestützten Ansprüche seien ebenfalls unbegründet. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung liege schon mangels Verwechslungsgefahr nicht vor. Die für eine Rufausbeutung erforderliche hohe Bekanntheit des klägerischen Produkts sei nicht nachgewiesen. Das Geschmacksmuster, auf das sich die Klägerin berufe, sei weder neu noch eigentümlich noch könne eine Nachbildung festgestellt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt den vorgelegten Anlagen, auf das Urteil des Landgerichts München I vom 28.7.1999 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 23.3.2000 und den Beschluss vom 2.5.2000 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im wesentlichen aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, keinen Erfolg.

Dies gilt auch, soweit die Klägerin ihre Ansprüche in der Berufung zusätzlich auf die nunmehr eingetragene und veröffentlichte Gemeinschaftsmarke gestützt hat, weil für die angesprochenen Verbraucher nicht die Gefahr besteht; sie würden die Marke mit der Verpackung der Beklagten verwechseln.

1. Auch in der Berufung stützt die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche in erster Linie auf die IR-Marke 635 445, für die sie ein ausschließliches Nutzungsrecht in Anspruch nimmt. Die dreidimensionale Marke, die Schutz für die Bundesrepublik Deutschland genießt, ist durch eine goldfarbene Schachtel mit Wort- und Bildbestandteilen an deren Oberfläche gekennzeichnet. Auf der Oberseite des Behältnisses ist ohne farbliche Abweichung vom Untergrund "GOLD" in Großbuchstaben eingeprägt. Darüber befindet sich die Prägung eines ovalen Logos, in dessen Zentrum eine Gebirgsspitze dargestellt ist. Dort sind auch der Schriftzug "O S" und darunter die Firma "G" der Klägerin eingeprägt. Dieser Marke kann entsprechend der Behauptung der Klägerin durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft beigemessen werden.

Dem Klagezeichen steht die von den Beklagten verwendete Verpackung für ihre Schokoladenprodukte gegenüber. Auch dieses Zeichen besteht nicht nur aus einer dreidimensionalen Grundform, die in den Seitenteilen und der Oberfläche unterschiedlich farblich gestaltet ist. Sie weist sowohl an den Seitenteilen wie auch an der Oberseite der Verpackung in einer dem Verbraucher ins Auge fallenden Größe den Schriftzug "F" auf. Zudem befinden sich auf der Verpackung die Inhaltsangabe sowie an mehreren Stellen, auch an Seitenteilen und an der Oberseite, das Firmenwappen sowie eine bildliche Darstellung des Schokoladen-Inhalts. Bei Prüfung der Verwechslungsgefahr der gegenüberstehenden Zeichen kann auch bei einer dreidimensionalen Grundform nichts anderes gelten als bei Prüfung der Verwechslungsgefahr sich gegenüberstehender zweidimensionaler mehrgliedriger Kennzeichen. Bei solchen Kombinationszeichen kommt es bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens und nicht auf die einzelnen Bestandteile an. Es ist deshalb grundsätzlich unzulässig, ein Element aus einer Gesamtbezeichnung herauszugreifen und dieses allein mit einem anderen Zeichen auf seine Identität oder Ähnlichkeit zu prüfen. Bei Kombinationszeichen kann die Ähnlichkeit aus der Übereinstimmung eines einzelnen Elements nur dann abgeleitet werden, wenn dieses besonders prägend hervortritt. Voraussetzung hierfür ist, dass der übereinstimmende Teil in den Gesamtzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung hat und dort nicht derart untergeht oder in den Hintergrund tritt, dass er durch die Einfügung in das Gesamtzeichen seine Eignung verliert, die Erinnerung an dieses wachzurufen (BGH GRUR 1996, 198/199 - Springende Raubkatze; GRUR 1998, 988,989 - ECCO II). Wird jedoch der Gesamteindruck durch gleichgewichtige Elemente bestimmt, ist kein Bestandteil allein prägend in diesem Sinne, weshalb bei einer Übereinstimmung oder Ähnlichkeit nur eines Elements aus dem Gesamtzeichen mit dem kollidierenden Zeichen eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden kann (BGH GRUR 1996, 775/776 - Sali Toft; GRUR 1996, 777/778 - JOY).

Die konkurrierenden Zeichen werden jeweils maßgeblich durch die Herstellerangabe geprägt. In der Rechtsprechung wird zwar vertreten, worauf die Klägerin zuletzt erneut hingewiesen hat (vgl. BGH GRUR 1996, 404/405 - Blendax Pep), dass die Herstellerangabe in den Hintergrund treten kann, wenn sie bekannt oder als solche erkennbar ist. Dies rechtfertigt sich im Einzelfall deshalb, weil bei einem bekannten Herstellernamen, mit dem sich viele einzelne Erzeugnisse verbinden, der Verbraucher sich an der Produkt- bzw. Sortenbezeichnung orientieren wird, um festzustellen, mit welchem der vielen Erzeugnisse dieses Herstellers er es zu tun hat. Dies trifft für die Klagemarke schon nach dem Vortrag der Klägerin nicht zu. Aus ihm ist nicht zu entnehmen, dass sie neben dem Schokoladenprodukt, das sie mit der Klagemarke kennzeichnet, noch andere Schokoladenprodukte herstellt. Hinzu kommt, dass es für die Frage, welcher Zeichenbestandteil ein Gesamtzeichen prägt, auf den Einzelfall ankommt. So kommt einer Herstellerangabe dann prägende Wirkung zu, wenn der sonstige Bestandteil eines Zeichens nur schwach kennzeichnend ist (vgl. BGH GRUR 1989, 264/265 - Reynolds 131; GRUR 1989, 349/350 Roth-Händle-Kentucky; zuletzt BGH WRP 2000, 535/540 - ATTACHE/TISSERAND)). Dies trifft im Streitfall für beide sich gegenüberstehenden Zeichen zu. Eine goldfarbene Verpackung, die sich von einer quaderförmigen Schachtel durch die Verjüngung der Seitenteile unterscheidet und dadurch die Form eines Goldbarren erhält, verfügt sowohl von der Form wie auch von der Farbe her über eine allenfalls schwache Kennzeichnungskraft. So ist die Farbe Gold auch für das vielfältige Sortiment der Beklagten ein bevorzugtes Gestaltungsmittel. Auch andere Hersteller von Schokoladen verwenden, wie die Firma T, für ihr Produkt "G" goldfarbene Verpackungen, die sich zum Teil der Grundform eines Goldbarrens mindestens annähern (Anlage B 38). Die übrigen Bestandteile der Klagemarke, wie insbesondere die zusätzlichen Elemente im oval eingeprägten Logo, sind beschreibend bzw. enthalten Hinweise auf die geographische Herkunft. Hinzu kommt, dass sich in der Süßwarenbranche, wie auch in anderen Branchen (vgl. BGH GRUR 1996, 406/407 - JUWEL), der Verbraucher an der Herstellerangabe orientiert. Dies ist dadurch begründet, dass, forciert durch die jeweiligen Werbemaßnahmen, der Verbraucher mit verschiedenen Herstellerangaben bestimmte Qualitäts- und Geschmacksvorstellungen verbindet und darüber hinaus die daneben gegebenen Hinweise regelmäßig nur produktbeschreibender Art wie Vollmilch, Nougat u.ä. sind. Aus den vorgenannten Umständen kommt deshalb bei beiden gegenüberstehenden Zeichen der jeweiligen Herstellerangabe eine das Gesamtzeichen prägende Funktion zu. Das Landgericht hat deshalb auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Zeichen für identische Waren verwendet werden, die von der Klägerin behauptete Verwechslungsgefahr zu Recht verneint, weil es an einer relevanten Ähnlichkeit der konkurrierenden Zeichen fehlt (vgl Schuster WRP 1999, 901 f.).

2. Die Klägerin hat zur Begründung ihres auf § 14 Abs. 5 und 6 MarkenG gestützten Ansprüche behauptet, Inhaberin einer Marke kraft Benutzung gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG zu sein, die allein aus dem barrenförmigen goldfarbenen Behältnis besteht. Für die Entscheidung kann es im Ergebnis dahinstehen, ob die Klägerin für diesen Bestandteil des konkret benutzten mehrgliedrigen Zeichens das behauptete Markenrecht erwerben konnte. Wenn ein solcher Markenschutz zu Gunsten der Klägerin entstanden wäre, dann wäre diese Marke mit der nunmehr eingetragenen und veröffentlichten Gemeinschaftsmarke, an der die Klägerin ein ausschließliches Nutzungsrecht innehat, identisch. Aus dieser Marke kann die Klägerin gegenüber den Beklagten wegen der von ihr benutzten Verpackung kein Verbietungsrecht gemäß Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GMarkenV herleiten, weil zwischen den konkurrieren den Zeichen keine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 b GMarkenV besteht. Dies folgt aus den vorstehenden Erörterungen zum Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens (vgl. 1.). Da die Verpackung der Beklagten in ihrem Gesamteindruck nicht durch die Behältnis-Grundform sondern durch die Herstellerangabe "F" geprägt ist, fehlt es auch unter Berücksichtigung der Zeichenverwendung für identische Produkte an einer maßgeblichen, eine Verwechslungsgefahr begründenden Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen (vgl. BGH GRUR 1996, 406/407 - JUWEL; GRUR 1992, 203 f. - Roter mit Genever). In gleicher Weise stünden der Klägerin keine Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu, wenn sie sich entsprechend ihrem Vortrag auf eine gleichartige Benutzungsmarke berufen könnte (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

3. Auch in der Berufung hat die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf § 1 UWG gestützt und sie unter den Gesichtspunkten der Herkunftstäuschung unter der Ausnutzung fremden Rufs für begründet erachtet. Sie nimmt damit ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz für die von ihr verwendete Schokoladen-Verpackung in Anspruch. Solcher Schutz kann jedoch nur Erzeugnissen von einer gewissen wettbewerblichen Eigenart gewährt werden. Eine solche wettbewerbliche Eigenart kommt nur dann Erzeugnissen zu, wenn deren konkrete Ausgestaltung oder einzelne ihrer Merkmale geeignet sind, für die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen. Eine solche Eignung fehlt allgemein üblichen Gestaltungen. Die Benutzung üblicher Stilmittel des allgemein bekannten und zugänglichen Formenschatzes begründet keine wettbewerbliche Eigenart (BGHZ 35, 341/349 - Buntstreifensatin I; WRP 1976, 370/371 - Ovalpuderdose). Die Übernahme der allgemein bekannten und typischen Form eines Goldbarrens zur Gestaltung einer Verpackung ist deshalb nicht geeignet, eine erforderliche wettbewerbliche Eigenart zu begründen, wenn zudem in Rechnung gestellt wird, dass schon 1939 Schokoladenstücke in Form von Goldbarren und auch mit der Bezeichnung "G" unter der Marke F angeboten wurden (Anlage B 14). Davon abgesehen könnte auch in der Benutzung der Verpackung der Beklagten keine wettbewerbswidrige Nachahmung gesehen werden, weil wegen der deutlichen und unübersehbaren Kennzeichnung "F" auf der Packung eine Herkunftsverwechslung wie auch eine Ausnutzung eines eventuell von der Klägerin erworbenen guten Rufs ausscheiden. Für die Verbraucher wird durch die Hinweise auf die Beklagte zu 1) als Herstellerin von Schokoladenprodukten der Ursprung der angebotenen Ware und der Verpackung ausreichend verdeutlicht.

4. Für den Zeitraum bis zum 2.6.1997 kann die Klägerin ihre Auskunfts- und Schadensersatzansprüche auch nicht auf das zu diesem Zeitpunkt abgelaufene Geschmacksmuster Nr. 72421 stützen. Geschützt war damit ein Gegenstand, der der IR-Marke 635 445 entspricht, also ein goldfarbenes barrenförmiges Behältnis mit den eingestanzten Aufdrucken an der Oberfläche wie bei der Marke. Der ästhetische Gesamteindruck des Geschmacksmusters wird danach nicht allein durch die Grundform des Behältnisses, sondern durch die ohne farbliche Absetzung vorhandenen Einprägungen von Logo und der Bezeichnung "G" geprägt. Die Eigentümlichkeit des Musters beruht also nicht auf der bloßen Form der Verpackung. Diese wäre im übrigen neuheitsschädlich vorweggenommen. Ein Muster ist nämlich nur dann neu, wenn die seine Eigentümlichkeit begründen den Gestaltungselemente im Anmeldezeitpunkt den inländischen Fachkreisen weder bekannt sind noch bei zumutbarer Beachtung der auf den einschlägigen und benachbarten Gewerbegebieten vorhandenen Gestaltung bekannt sein konnten (BGH GRUR 1969, 90 - Rüschenhaube). Hierzu hat die Beklagte das bei der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Salzburg am 5.11.1981 offen hinterlegte Muster "G" vorgelegt, das die Grundform identisch vorwegnimmt. Bei zumutbarer Beachtung hätte dies jedenfalls unter den einschlägigen inländischen Fachkreisen bekannt sein müssen. Zudem fehlt es jedenfalls hinsichtlich der Grundform auch an der für die Begründung eines Schutzrechts erforderlichen Eigentümlicheit des Musters. Diese könnte nur bejaht werden, wenn das Muster als Ergebnis einer form- oder farbschöpferischen Tätigkeit erscheint, die über das Durchschnittskönnen eines mit der Kenntnis des betreffenden Fachgebiets ausgerüsteten Mustergestalters hinausgeht (BGH - Rüschenhaube a.a.O.). Davon kann für die Grundform des Musters nicht ausgegangen werden. Die Form eines echten Goldbarrens ist weitgehend geläufig. Durch die bloße Übernahme einer bekannten Form zur Gestaltung einer Verpackung wird die erforderliche Gestaltungshöhe nicht erreicht. Den für die Schutzfähigkeit erforderlichen ästhetischen Überschuss erreichte das abgelaufene Geschmacksmuster allenfalls durch die Kombination zwischen Grundform, gewählter Farbe und eingestanztem Logo und Schriftbild. Eine unzulässige Nachbildung eines solchen schutzfähigen Musters kann in der von den Beklagten verwendeten Schokoladen-Packungen nicht gesehen werden. Damit wird nämlich von den schutzbegründenden Merkmalen durch Übernahme des ästhetischen Gesamteindrucks schon deshalb kein Gebrauch gemacht, weil der Gesamteindruck der Verpackung der Beklagten maßgeblich abweichend vom Geschmacksmuster durch die mehrfarbige Farbgestaltung, durch die farblich abgesetzte Gestaltung der Beschriftung und auch durch das verwendete Firmenwappen geprägt wird. Deshalb rechtfertigt auch das abgelaufene Geschmacksmuster nicht die darauf gestützen Ansprüche der Klägerin.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711, § 546 Abs. ZPO.

Ende der Entscheidung